19-2122, Sg Publikationen

Sachverhalt

a) A.___, Z.___, sind Eigentümer von Grundstück Nr. 001, Grund- buch Z.___, an der M.___gasse in Z.___. Das Grundstück liegt ge- mäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Z.___ vom 18. Juli 1994 in der Wohnzone (W2). Es ist mit einem Einfamilienhaus überbaut.

b) Gemäss Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) liegt das Grundstück in der Baugruppe 1.3 ("Einheitliche Reihe von Arbeiterhäusern, erb. vor 1878") und ist mit Erhaltungsziel A (Substanzerhaltung) eingestuft.

c) Mit Baugesuch vom 1. Dezember 2016 beantragten A.___ bei der Baukommission Z.___ die Baubewilligung für einen Anbau mit Wohnraumerweiterung und Unterkellerung an der Südseite des beste- henden Wohnhauses sowie den Abbruch der bestehenden Garage. Gegen das Bauvorhaben erhoben B.___, Z.___ (Grundstück Nr. 002), Einsprache bei der Baukommission, wobei sie eine Verletzung der Vorgaben des ISOS, den Schattenwurf sowie die Verhinderung des Ausblicks rügten. Die Baukommission wies mit Beschluss vom

20. März 2017 die Einsprache ab und erteilte die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen; diese Bewilligung erwuchs in der Folge in Rechtskraft.

d) Nachdem die Baukommission darauf aufmerksam gemacht wor- den war, dass die Gebäudehöhe des Anbaus vom bewilligten Projekt abweicht, führte sie am 18. Juli 2018 eine Baukontrolle durch. Anläss- lich dieser wurde festgestellt, dass der Anbau um 38 cm höher erstellt worden war. Noch am selben Tag erliess die Baukommission Z.___ eine Baueinstellungsverfügung nach Art. 159 des Planungs- und Bau- gesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG).

e) Am 24. Juli 2018 reichten A.___ der Baukommission Z.___ eine Stellungnahme, in welcher sie die entstandene Mehrhöhe begründe- ten. Als Hauptgrund für die Abweichung machten sie die Lüftungsan- lage geltend, welche in den Anbau geführt worden sei, um eine genü- gende Luftzirkulation/Umwälzung sicherzustellen.

a) Mit dem "Korrekturgesuch zur Baubewilligung" vom 29. August 2018 beantragten A.___ bei der Baukommission Z.___ die nachträgli- che Bewilligung für die Abweichungen.

b) Innert der Auflagefrist vom 4. bis 17. September 2018 erhoben B.___ Einsprache gegen das Korrekturgesuch.

c) Mit Schreiben vom 4. Oktober 2018 forderte der Gemeindeprä- sident die Gesuchsteller auf, der Baukommission aufzuzeigen, welche Varianten es für einen Rückbau gebe.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 3/10

d) Am 17. Dezember 2018 reichten A.___ der Baukommission ein Schreiben ein, in welchem sie drei Rückbau-Varianten aufzeigten. Keine der drei Varianten sah dabei eine vollständige Reduktion auf die ursprünglich bewilligte Gebäudehöhe vor.

f) Mit Beschluss vom 18. Februar 2019 hiess die Baukommission Z.___ die Einsprache gut und ordnete den Rückbau der Wohnraumer- weiterung auf den bewilligten Zustand an. Sie erwog, dass die Abwei- chung der Gebäudehöhe um 38 cm substantiell sei und Abweichun- gen gegenüber bewilligten Projekten, bei denen der Ermessensspiel- raum ohnehin schon ausgeschöpft worden sei, gemäss Rechtspre- chung streng beurteilt würden. Das staatliche Interesse an der Durch- setzung der Bauordnung sei hoch zu gewichten. Der ursprünglich be- willigte Anbau sei ohne weiteres nutzbar; die Lüftung und weitere tech- nische Details könnten mit verhältnismässigem Aufwand anderweitig gelöst werden.

Gegen diesen Beschluss erhoben A.___, vertreten durch lic.iur.HSG Christoph Kägi, Rechtsanwalt, St.Gallen, mit Schreiben vom 13. März 2019 Rekurs beim Baudepartement. Mit Rekursergänzung vom

28. März 2019 werden folgende Anträge gestellt:

1. Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und zur Neubeurteilung des Sachverhalts an diese zurückzu- weisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Baraus- lagen und MWSt). Zur Begründung wird geltend gemacht, die Vorinstanz begnüge sich in ihrem Entscheid mit der pauschalen Behauptung, ein Rückbau lasse sich zu Kosten von Fr. 50'000.– realisieren. Es fehle jedoch an der Transparenz, wie die Vorinstanz zu dieser Ansicht gelange. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlange eine Auseinanderset- zung und Abwägung der verschiedenen Möglichkeiten, um den Ent- scheid auch nachvollziehen zu können. Folglich habe die Vorinstanz den Sachverhalt nicht richtig ermittelt und ihr Ermessen in unsachge- mässer Weise ausgeübt.

a) Mit Vernehmlassung vom 11. April 2019 beantragen die Rekurs- gegner sinngemäss, den Rekurs abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, durch die massive Überschreitung der bewilligten Gebäudehöhe wirke der Anbau noch massiver und unproportionierter als das ursprüngliche Bauprojekt, welches nie hätte bewilligt werden dürfen. An den schützenswerten Häusern an der M.___gasse bestehe ein öffentliches Interesse.

b) Mit Schreiben vom 30. April 2019 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stellungnahme.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 4/10

c) Mit Amtsbericht vom 28. Juni 2019 stellt die kantonale Denkmal- pflege (DMP) fest, dass die zusätzliche Erhöhung des Anbaus um 38 cm aus denkmalpflegerischer Sicht keine weitere Beeinträchtigung des geschützten Ortsbilds darstelle; die Beeinträchtigung resultiere al- lein aus dem bereits rechtskräftig bewilligten Anbau.

Die Grundstücke der Rekurrenten und der Rekursgegner an der M.___gasse wurden mit Schutzverordnung der Gemeinde Z.___, ge- nehmigt vom Baudepartement am 18. Juli 2019, erstmals als ge- schütztes Ortsbild bezeichnet.

a) Das Baudepartement führte am 22. August 2019 in Anwesen- heit der Verfahrensbeteiligten sowie eines Vertreters der DMP einen Augenschein durch.

b) Mit Eingabe vom 3. September 2019 lässt sich die Vorinstanz zum Augenscheinprotokoll vernehmen.

c) Die Rekurrenten nehmen mit Schreiben vom 10. September 2019 Stellung zum Augenscheinprotokoll.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (20 Absätze)

E. 1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

E. 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

E. 2 Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Die neuen Regelungen im PBG finden allerdings in der Regel auf Baugesuche erst dann Anwendung, wenn die kommunalen Rah- mennutzungspläne revidiert und in Kraft gesetzt sind. Mithin sind – so- weit vorliegend überhaupt relevant – weiterhin das BauG und das ent- sprechende Baureglement anwendbar, mit Ausnahme der gemäss An- hang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 5/10

PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilun- gen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärten Bestimmungen.

E. 3 Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der Anbau der Rekurrenten nicht entsprechend der Baubewilligung vom 20. März 2017 ausgeführt wurde und er die bewilligte Gebäudehöhe um 38 cm überragt.

E. 3.1 Werden bewilligungspflichtige bauliche Massnahmen ohne Vor- liegen einer rechtskräftigen Baubewilligung erstellt, so liegt eine for- melle Rechtswidrigkeit vor. Diese Tatsache für sich allein genommen vermag aber eine Abbruch- bzw. Wiederherstellungsverfügung noch nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist regelmässig zu prüfen, ob aufgrund des geltenden materiellen Baupolizeirechts eine ordentliche Baubewil- ligung oder eine Ausnahmebewilligung nachträglich erteilt werden kann. Ob eine erstellte Baute oder Anlage oder eine ohne Bewilligung erfolgte Zweckänderung den materiell-rechtlichen Vorschriften ent- spricht, ist dabei grundsätzlich in einem nachträglichen Baubewilli- gungsverfahren abzuklären; von dieser Regel kann nur abgewichen werden, wenn die materielle Rechtswidrigkeit einer Baute oder Anlage offensichtlich ist (GVP 1983 Nr. 97). Erst wenn weder eine ordentliche Bau- noch eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, welche Massnahmen zur Wiederherstel- lung verhältnismässig sind (CH. MÄDER, Das Baubewilligungsverfah- ren, Diss. Zürich 1991, N 660 ff.).

E. 3.2 Das Einleiten eines Baubewilligungsverfahren liegt einzig in den Händen des Baugesuchstellers; dieser bestimmt mit seiner Eingabe den Umfang eines Baugesuchs (Baudepartement SG, Juristische Mit- teilungen 2012/IV/6; GVP 1998 Nr. 9 mit Hinweisen; BDE Nr. 50/2016 vom 24. Oktober 2016 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Es ist somit allein der Baugesuchsteller, der mit seiner Antragstellung den Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens und damit den Prüfgegenstand der Baube- willigungsbehörde bestimmt. Das Baugesuch ist der an die zuständige Behörde gerichtete Antrag, das in den Baugesuchsunterlagen um- schriebene Bauprojekt aufgrund der öffentlichen Bauvorschriften so- wie weiterer zu beachtender öffentlich-rechtlicher Normen zu prüfen und nach Massgabe des Ergebnisses dieser Prüfung die Bewilligung zur Bauausführung zu erteilen. Es liegt nicht in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, darüber zu befinden, ob sie ein Baubewilli- gungsverfahren einleitet oder nicht. Vielmehr ist es ihre Pflicht, ein sol- ches durchzuführen, wenn es von einem Bauwilligen ausdrücklich be- antragt wird, indem er ein Baugesuch einreicht. Die Durchführung des förmlichen Verfahrens kann einzig dann unterlassen werden, wenn die Baugesuchsunterlagen unvollständig sind und der Baugesuchsteller trotz Aufforderung nicht bereit ist, das Gesuch zu vervollständigen; diesfalls tritt die Bewilligungsbehörde auf das Baugesuch nicht ein (Art. 21 Abs. 3 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz [sGS 731.11]). Zum Abschluss des Verfahrens entscheidet die Baube- hörde über das Baugesuch und die öffentlich-rechtliche Einsprache

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 6/10

gleichzeitig (vgl. Art. 157 Abs. 1 PBG; Baudepartement SG, Juristi- sche Mitteilungen 2018/IV/6).

E. 3.3 Vorliegend hat die Vorinstanz zwar das ordentliche Baubewilli- gungsverfahren (Art. 138 f. PBG) eingeleitet und das Auflage- und Ein- spracheverfahren durchgeführt. Im Entscheid vom 18. Februar 2019 befand sie jedoch lediglich über die Einsprache, hiess diese gut und ordnete daraufhin direkt die Wiederherstellung an. Der Entscheid über das Baugesuch der Rekurrenten vom 29. August 2018 fehlt dagegen. Erwägungen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer nachträg- lichen Bau- oder Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder nicht, finden sich im vorinstanzlichen Entscheid keine. Im Sachverhalt ist einzig festgehalten, dass die Vorinstanz nach einem Augenschein auf der Baustelle zur Auffassung gelangt sei, dass mit der ursprünglich am

20. März 2017 erteilten Baubewilligung der Ermessensspielraum hin- sichtlich der Einfügung des Anbaus ins Quartierbild bereits ausge- schöpft worden sei. Im Weiteren finden sich im angefochtenen Ent- scheid lediglich Erwägungen zur Wiederherstellung. Vor dem Erlass einer Wiederherstellungsverfügung hätte nach dem oben Ausgeführ- ten jedoch nicht nur das nachträgliche Baubewilligungsverfahren for- mell durchgeführt, sondern auch materiell geprüft werden müssen, ob aufgrund des geltenden materiellen Baupolizeirechts eine ordentliche Baubewilligung oder eine Ausnahmebewilligung nachträglich erteilt werden könnte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – nachträglich ein Korrekturgesuch eingereicht und damit dessen Be- handlung verlangt worden ist. Die Vorinstanz ist nicht berechtigt, ihren Entscheid eigenmächtig auf die Einsprachebehandlung zu beschrän- ken und von der Überprüfung des Baugesuchs abzusehen.

E. 3.4 Nachdem somit die beantragte Baugesuchsbehandlung nicht erfolgt ist und stattdessen direkt – ohne Prüfung der nachträglichen Bewilligungsfähigkeit des Anbaus – die Wiederherstellung des recht- mässigen Zustands angeordnet wurde, ist der angefochtene Ent- scheid der Vorinstanz mit einem schwerwiegenden formellen Mangel behaftet.

E. 3.5 Die Rekursinstanz kann die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 56 Abs. 2 VRP). Eine Rückweisung ist dann geboten, wenn der angefochtene Verwaltungsakt mit formel- len Mängeln behaftet ist und diese im Rechtsmittelverfahren nicht ge- heilt werden können. Ferner ist die neue Verfügung auch dann der Vorinstanz zu überlassen, wenn ausgesprochene Ermessensfragen zu entscheiden sind. Schliesslich drängt sich die Rückweisung auf, wenn die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nur ungenü- gend ermittelt hat oder im Verfahren umfangreiche Nova vorgebracht worden sind, so dass weitere Abklärungen und Beweiserhebungen nö- tig werden, die vorzunehmen die Vorinstanz aus personellen, fachli- chen oder anderen Gründen allenfalls besser in der Lage ist (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, N 1029 ff.; BDE Nr. 62/2013 vom 9. Oktober 2013 Erw. 3.2).

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 7/10

E. 3.6 Im vorliegenden Fall fällt eine Heilung des Mangels der erstin- stanzlichen Verfügung im Rekursverfahren nicht in Betracht, weil das Baugesuch vom 29. August 2018 von der Bewilligungsbehörde bis- lang gar nicht behandelt wurde und auch die für eine allfällige Ent- scheidfindung erforderlichen grundlegenden Sachverhaltsabklärun- gen bislang nicht getroffen worden sind. Der Rekurs ist deshalb im Sinn der Erwägungen infolge fehlender Prüfung der Bewilligungsfähig- keit bzw. Nichtbehandlung des nachträglichen Baugesuchs vom

29. August 2018 gutzuheissen und zur Ermittlung des rechtserhebli- chen Sachverhalts sowie zur Behandlung des Baugesuchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dementsprechend ist die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Februar 2019 aufzuheben.

E. 4 Bei diesem Ergebnis erübrigen sich grundsätzlich weitere Ausführun- gen in der Sache. Nachdem jedoch im Rahmen des Rekursverfahrens die Beurteilung der Fachbehörde eingeholt wurde und auch ein Au- genschein vor Ort stattgefunden hat, rechtfertigt sich aus verfahrens- ökonomischen Gründen der Hinweis auf folgende summarischen Überlegungen.

E. 4.1 Die DMP stellt in ihrem Amtsbericht vom 28. Juni 2019 fest, dass Z.___ ein Ortsbild von lokaler Bedeutung besitzt. Im Inventarblatt ist die Siedlung an der M.___gasse mit dem höchsten Erhaltungsziel (Substanzerhaltung) und der höchsten Bedeutung für das Ortsbild von Z.___ ausgezeichnet. Zu den besonderen Qualitäten der schützens- werten Siedlung aus dem Jahr 1878 gehören u.a. die Bausubstanz, die Sichtbacksteinfassaden sowie die Zwischenbereiche. Die DMP kommt zum Ergebnis, dass der umstrittene Anbau im Verhältnis zum feinmassstäblichen Wohnhaus zu gross sei. Die grossflächige Vergla- sung des Anbaus harmoniere nicht mit dem Altbau. Zudem sei das Dach des Anbaus mit den Eckstützen zu klobig. Die realisierte Wohn- raumerweiterung in Form des Anbaus werde dem geschützten Orts- bild nicht gerecht und beeinträchtige dieses. Allerdings verschlimmere die rekursgegenständliche Erhöhung des Anbaus um 38 cm die Situ- ation nicht weiter; die blosse Erhöhung des Anbaus für sich stelle keine weitergehende Beeinträchtigung des Ortsbilds dar.

E. 4.2 Die von der DMP vertretende Auffassung, die entgegen der Bau- bewilligung realisierte Mehrhöhe des Anbaus führe nicht zu einer Be- einträchtigung des – inzwischen geschützten – Ortsbilds an der M.___gasse, ist aufgrund des Augenscheins nachvollziehbar. Der am

20. März 2017 bewilligte Anbau ist für sich allein betrachtet bereits un- massstäblich im Verhältnis zum bestehenden Wohnhaus; er nimmt keinen Bezug auf die bestehende Bauweise an der M.___gasse. Die blosse Erhöhung des Anbaus um 38 cm, welche allein Gegenstand des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens bildet, vergrössert diese Beeinträchtigung jedoch tatsächlich wohl kaum.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 8/10

E. 4.3 Das ursprüngliche Baugesuch für die Erstellung des Anbaus ist am 20. März 2017 rechtskräftig bewilligt worden. Zu diesem Zeitpunkt war das PBG noch nicht in Kraft und es bestand folglich auch noch kein "ex lege"-Schutz nach Art. 176 Abs. 2 PBG. Die M.___gasse war zu diesem Zeitpunkt auch nicht von der Schutzverordnung der Politi- sche Gemeinde Z.___ vom 18. Juli 1994 erfasst und somit nicht als Ortsbildschutzgebiet bezeichnet. Eine Planungszone im Sinn von Art. 105 ff. BauG (neu Art. 42 PBG), mit der das Ortsbild während der Dauer der Überarbeitung der Schutzverordnung allenfalls hätte prä- ventiv geschützt werden können, hatte der Gemeinderat für den Stras- senzug an der M.___gasse ebenfalls nicht erlassen. Folglich bestand zum Zeitpunkt der damaligen Baugesuchsbehandlung keine gesetzli- che Grundlage, die es der Baubehörde erlaubt hätte, erhöhte Anforde- rungen an die Ästhetik des damals geplanten Anbaus zu stellen. Das Baugesuch ist deshalb damals – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Rekursgegner – zu Recht und vorbehaltlos bewilligt worden. Dem angefochtenen Beschluss der Vorinstanz vom 18. Februar 2019 kann entnommen werden, dass diese der Auffassung ist, dass mit der Baubewilligung vom 20. März 2017 ihr Ermessensspielraum hinsicht- lich der Einfügung des Anbaus ins Quartierbild bereits ausgeschöpft worden sei. Sie verkennt dabei, dass zu diesem Zeitpunkt keine öf- fentlich-rechtlichen Bestimmungen der Bewilligung entgegenstanden. Demzufolge bestand auch kein Ermessensspielraum, der ausge- schöpft hätte werden können.

E. 5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz, indem sie – trotz ausdrücklichem Antrag der Baugesuchsteller – von der Behandlung des Baugesuchs abgesehen hat, einen schwerwiegenden formellen Mangel beging, der im Rekursverfahren nicht geheilt werden kann. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung und der Einspracheent- scheid der Vorinstanz vom 18. Februar 2019 sind deshalb aufzuheben und die Streitsache ist zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Behandlung des Baugesuchs vom 29. August 2018 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rekurs erweist sich da- mit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

E. 6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes unter- scheiden sich Bauprozesse, an denen Bauherr und Baueinsprecher mit einem direkten Interesse am Prozessausgang teilnehmen, grund- sätzlich nicht von den Verfahren vor Zivilgerichten. Die Prozesskosten werden deshalb in diesen Fällen jeweils in der Regel nicht dem Ge- meinwesen, sondern den beteiligten Privaten auferlegt (VerwGE vom

16. November 1998 i.S. E.D.). Indessen ist zu beachten, dass das Er- folgsprinzip in gewissen, vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen durch das Verursacherprinzip durchbrochen wird (VerwGE vom

17. August 1999 i.S. H.S.). So gehen unter anderem Kosten, die ein

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 9/10

Verfahrensbeteiligter durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvor- schriften verursacht hat, unabhängig vom Prozessausgang zu dessen Lasten (Art. 95 Abs. 2 VRP). Über ein Baugesuch nicht materiell zu entscheiden, sondern nur über die Einsprachen zu befinden, kommt – gleich wie im umgekehrten Fall – einer Verletzung elementarer Ver- fahrensvorschriften gleich. Es rechtfertigt sich deshalb, die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen und – wie es in solchen Fällen der Praxis des Baudepartementes entspricht (BDE Nr. 57/2018 vom 28. November 2018 Erw. 3.1; BDE Nr. 55/2019 vom

23. September 2019 Erw. 6.1 mit Hinweisen) – auf die Erhebung nicht zu verzichten. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5).

E. 6.2 Der von der C.___, Z.___, am 26. März 2019 geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 1'800.– ist zurück zu erstatten.

E. 7 Die Rekurrenten stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

E. 7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).

E. 7.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund- sätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä- digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono- rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 3'250.– plus Bar- auslagen von Fr. 130.– (4 %), insgesamt auf Fr. 3'380.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen. Entscheid 1.

a) Der Rekurs von A.___, Z.___, wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

b) Der Beschluss der Baukommission Z.___ vom 18. Februar 2019 wird aufgehoben und die Streitsache zur Ermittlung des

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 10/10

rechtserheblichen Sachverhalts und zur Behandlung des Baugesuchs vom 29. August 2018 an die Vorinstanz zurückgewiesen.

a) Die Politische Gemeinde Z.___ bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'500.–.

b) Der am 26. März 2019 von der C.___, Z.___, geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.

Das Begehren von A.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird gutgeheissen. Die Politische Gemeinde Z.___ entschädigt A.___ aus- seramtlich mit Fr. 3'380.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

Der Vorsteher

Marc Mächler Regierungsrat

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 19-2122 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 15.01.2020 Entscheiddatum: 27.09.2019 BDE 2019 Nr. 61 Art. 137 PBG, Art. 157 Abs. 1 PBG, Art. 159 Abs. 1 Bst. d PBG. Es ist grundsätzlich in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren abzuklären, ob eine ohne Bewilligung erstellte Baute oder Anlage oder eine erfolgte Zweckänderung den materiell-rechtlichen Vorschriften entspricht (Erw. 3.1). Nach ständiger Rechtsprechung bestimmt allein der Baugesuchsteller mit seiner Eingabe den Umfang eines Baugesuchs (Erw. 3.2). Es ist die Pflicht der Baubewilligungsbehörde, ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen und über das Gesuch zu befinden, wenn es von einem Bauwilligen ausdrücklich beantragt wird (Erw. 3.3). BDE 2019 Nr. 61 finden Sie im angehängten PDF-Dokument © Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/11

Kanton St.Gallen Baudepartement

19-2122

Entscheid Nr. 61/2019 vom 27. September 2019 Rekurrenten

A.___ vertreten durch lic.iur.HSG Christoph Kägi, Rechtsanwalt, St.Jakob- Strasse 37, 9000 St.Gallen gegen Vorinstanz Baukommission Z.___ (Entscheid vom 18. Februar 2019) Rekursgegner B.___ Betreff Baugesuch (Korrekturgesuch für Wohnraumerweiterung)

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 2/10

Sachverhalt A.

20. März 2017 die Einsprache ab und erteilte die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen; diese Bewilligung erwuchs in der Folge in Rechtskraft.

a) Mit dem "Korrekturgesuch zur Baubewilligung" vom 29. August 2018 beantragten A.___ bei der Baukommission Z.___ die nachträgli- che Bewilligung für die Abweichungen.

b) Innert der Auflagefrist vom 4. bis 17. September 2018 erhoben B.___ Einsprache gegen das Korrekturgesuch.

c) Mit Schreiben vom 4. Oktober 2018 forderte der Gemeindeprä- sident die Gesuchsteller auf, der Baukommission aufzuzeigen, welche Varianten es für einen Rückbau gebe.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 3/10

Gegen diesen Beschluss erhoben A.___, vertreten durch lic.iur.HSG Christoph Kägi, Rechtsanwalt, St.Gallen, mit Schreiben vom 13. März 2019 Rekurs beim Baudepartement. Mit Rekursergänzung vom

28. März 2019 werden folgende Anträge gestellt:

b) Mit Schreiben vom 30. April 2019 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stellungnahme.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 4/10

a) Das Baudepartement führte am 22. August 2019 in Anwesen- heit der Verfahrensbeteiligten sowie eines Vertreters der DMP einen Augenschein durch.

b) Mit Eingabe vom 3. September 2019 lässt sich die Vorinstanz zum Augenscheinprotokoll vernehmen.

c) Die Rekurrenten nehmen mit Schreiben vom 10. September 2019 Stellung zum Augenscheinprotokoll.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Die neuen Regelungen im PBG finden allerdings in der Regel auf Baugesuche erst dann Anwendung, wenn die kommunalen Rah- mennutzungspläne revidiert und in Kraft gesetzt sind. Mithin sind – so- weit vorliegend überhaupt relevant – weiterhin das BauG und das ent- sprechende Baureglement anwendbar, mit Ausnahme der gemäss An- hang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 5/10

PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilun- gen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärten Bestimmungen.

Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der Anbau der Rekurrenten nicht entsprechend der Baubewilligung vom 20. März 2017 ausgeführt wurde und er die bewilligte Gebäudehöhe um 38 cm überragt.

3.1 Werden bewilligungspflichtige bauliche Massnahmen ohne Vor- liegen einer rechtskräftigen Baubewilligung erstellt, so liegt eine for- melle Rechtswidrigkeit vor. Diese Tatsache für sich allein genommen vermag aber eine Abbruch- bzw. Wiederherstellungsverfügung noch nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist regelmässig zu prüfen, ob aufgrund des geltenden materiellen Baupolizeirechts eine ordentliche Baubewil- ligung oder eine Ausnahmebewilligung nachträglich erteilt werden kann. Ob eine erstellte Baute oder Anlage oder eine ohne Bewilligung erfolgte Zweckänderung den materiell-rechtlichen Vorschriften ent- spricht, ist dabei grundsätzlich in einem nachträglichen Baubewilli- gungsverfahren abzuklären; von dieser Regel kann nur abgewichen werden, wenn die materielle Rechtswidrigkeit einer Baute oder Anlage offensichtlich ist (GVP 1983 Nr. 97). Erst wenn weder eine ordentliche Bau- noch eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, welche Massnahmen zur Wiederherstel- lung verhältnismässig sind (CH. MÄDER, Das Baubewilligungsverfah- ren, Diss. Zürich 1991, N 660 ff.).

3.2 Das Einleiten eines Baubewilligungsverfahren liegt einzig in den Händen des Baugesuchstellers; dieser bestimmt mit seiner Eingabe den Umfang eines Baugesuchs (Baudepartement SG, Juristische Mit- teilungen 2012/IV/6; GVP 1998 Nr. 9 mit Hinweisen; BDE Nr. 50/2016 vom 24. Oktober 2016 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Es ist somit allein der Baugesuchsteller, der mit seiner Antragstellung den Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens und damit den Prüfgegenstand der Baube- willigungsbehörde bestimmt. Das Baugesuch ist der an die zuständige Behörde gerichtete Antrag, das in den Baugesuchsunterlagen um- schriebene Bauprojekt aufgrund der öffentlichen Bauvorschriften so- wie weiterer zu beachtender öffentlich-rechtlicher Normen zu prüfen und nach Massgabe des Ergebnisses dieser Prüfung die Bewilligung zur Bauausführung zu erteilen. Es liegt nicht in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, darüber zu befinden, ob sie ein Baubewilli- gungsverfahren einleitet oder nicht. Vielmehr ist es ihre Pflicht, ein sol- ches durchzuführen, wenn es von einem Bauwilligen ausdrücklich be- antragt wird, indem er ein Baugesuch einreicht. Die Durchführung des förmlichen Verfahrens kann einzig dann unterlassen werden, wenn die Baugesuchsunterlagen unvollständig sind und der Baugesuchsteller trotz Aufforderung nicht bereit ist, das Gesuch zu vervollständigen; diesfalls tritt die Bewilligungsbehörde auf das Baugesuch nicht ein (Art. 21 Abs. 3 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz [sGS 731.11]). Zum Abschluss des Verfahrens entscheidet die Baube- hörde über das Baugesuch und die öffentlich-rechtliche Einsprache

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2019), Seite 6/10

gleichzeitig (vgl. Art. 157 Abs. 1 PBG; Baudepartement SG, Juristi- sche Mitteilungen 2018/IV/6).

3.3 Vorliegend hat die Vorinstanz zwar das ordentliche Baubewilli- gungsverfahren (Art. 138 f. PBG) eingeleitet und das Auflage- und Ein- spracheverfahren durchgeführt. Im Entscheid vom 18. Februar 2019 befand sie jedoch lediglich über die Einsprache, hiess diese gut und ordnete daraufhin direkt die Wiederherstellung an. Der Entscheid über das Baugesuch der Rekurrenten vom 29. August 2018 fehlt dagegen. Erwägungen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer nachträg- lichen Bau- oder Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder nicht, finden sich im vorinstanzlichen Entscheid keine. Im Sachverhalt ist einzig festgehalten, dass die Vorinstanz nach einem Augenschein auf der Baustelle zur Auffassung gelangt sei, dass mit der ursprünglich am

3.4 Nachdem somit die beantragte Baugesuchsbehandlung nicht erfolgt ist und stattdessen direkt – ohne Prüfung der nachträglichen Bewilligungsfähigkeit des Anbaus – die Wiederherstellung des recht- mässigen Zustands angeordnet wurde, ist der angefochtene Ent- scheid der Vorinstanz mit einem schwerwiegenden formellen Mangel behaftet.

3.5 Die Rekursinstanz kann die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 56 Abs. 2 VRP). Eine Rückweisung ist dann geboten, wenn der angefochtene Verwaltungsakt mit formel- len Mängeln behaftet ist und diese im Rechtsmittelverfahren nicht ge- heilt werden können. Ferner ist die neue Verfügung auch dann der Vorinstanz zu überlassen, wenn ausgesprochene Ermessensfragen zu entscheiden sind. Schliesslich drängt sich die Rückweisung auf, wenn die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nur ungenü- gend ermittelt hat oder im Verfahren umfangreiche Nova vorgebracht worden sind, so dass weitere Abklärungen und Beweiserhebungen nö- tig werden, die vorzunehmen die Vorinstanz aus personellen, fachli- chen oder anderen Gründen allenfalls besser in der Lage ist (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, N 1029 ff.; BDE Nr. 62/2013 vom 9. Oktober 2013 Erw. 3.2).

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3.6 Im vorliegenden Fall fällt eine Heilung des Mangels der erstin- stanzlichen Verfügung im Rekursverfahren nicht in Betracht, weil das Baugesuch vom 29. August 2018 von der Bewilligungsbehörde bis- lang gar nicht behandelt wurde und auch die für eine allfällige Ent- scheidfindung erforderlichen grundlegenden Sachverhaltsabklärun- gen bislang nicht getroffen worden sind. Der Rekurs ist deshalb im Sinn der Erwägungen infolge fehlender Prüfung der Bewilligungsfähig- keit bzw. Nichtbehandlung des nachträglichen Baugesuchs vom

Bei diesem Ergebnis erübrigen sich grundsätzlich weitere Ausführun- gen in der Sache. Nachdem jedoch im Rahmen des Rekursverfahrens die Beurteilung der Fachbehörde eingeholt wurde und auch ein Au- genschein vor Ort stattgefunden hat, rechtfertigt sich aus verfahrens- ökonomischen Gründen der Hinweis auf folgende summarischen Überlegungen.

4.1 Die DMP stellt in ihrem Amtsbericht vom 28. Juni 2019 fest, dass Z.___ ein Ortsbild von lokaler Bedeutung besitzt. Im Inventarblatt ist die Siedlung an der M.___gasse mit dem höchsten Erhaltungsziel (Substanzerhaltung) und der höchsten Bedeutung für das Ortsbild von Z.___ ausgezeichnet. Zu den besonderen Qualitäten der schützens- werten Siedlung aus dem Jahr 1878 gehören u.a. die Bausubstanz, die Sichtbacksteinfassaden sowie die Zwischenbereiche. Die DMP kommt zum Ergebnis, dass der umstrittene Anbau im Verhältnis zum feinmassstäblichen Wohnhaus zu gross sei. Die grossflächige Vergla- sung des Anbaus harmoniere nicht mit dem Altbau. Zudem sei das Dach des Anbaus mit den Eckstützen zu klobig. Die realisierte Wohn- raumerweiterung in Form des Anbaus werde dem geschützten Orts- bild nicht gerecht und beeinträchtige dieses. Allerdings verschlimmere die rekursgegenständliche Erhöhung des Anbaus um 38 cm die Situ- ation nicht weiter; die blosse Erhöhung des Anbaus für sich stelle keine weitergehende Beeinträchtigung des Ortsbilds dar.

4.2 Die von der DMP vertretende Auffassung, die entgegen der Bau- bewilligung realisierte Mehrhöhe des Anbaus führe nicht zu einer Be- einträchtigung des – inzwischen geschützten – Ortsbilds an der M.___gasse, ist aufgrund des Augenscheins nachvollziehbar. Der am

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4.3 Das ursprüngliche Baugesuch für die Erstellung des Anbaus ist am 20. März 2017 rechtskräftig bewilligt worden. Zu diesem Zeitpunkt war das PBG noch nicht in Kraft und es bestand folglich auch noch kein "ex lege"-Schutz nach Art. 176 Abs. 2 PBG. Die M.___gasse war zu diesem Zeitpunkt auch nicht von der Schutzverordnung der Politi- sche Gemeinde Z.___ vom 18. Juli 1994 erfasst und somit nicht als Ortsbildschutzgebiet bezeichnet. Eine Planungszone im Sinn von Art. 105 ff. BauG (neu Art. 42 PBG), mit der das Ortsbild während der Dauer der Überarbeitung der Schutzverordnung allenfalls hätte prä- ventiv geschützt werden können, hatte der Gemeinderat für den Stras- senzug an der M.___gasse ebenfalls nicht erlassen. Folglich bestand zum Zeitpunkt der damaligen Baugesuchsbehandlung keine gesetzli- che Grundlage, die es der Baubehörde erlaubt hätte, erhöhte Anforde- rungen an die Ästhetik des damals geplanten Anbaus zu stellen. Das Baugesuch ist deshalb damals – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Rekursgegner – zu Recht und vorbehaltlos bewilligt worden. Dem angefochtenen Beschluss der Vorinstanz vom 18. Februar 2019 kann entnommen werden, dass diese der Auffassung ist, dass mit der Baubewilligung vom 20. März 2017 ihr Ermessensspielraum hinsicht- lich der Einfügung des Anbaus ins Quartierbild bereits ausgeschöpft worden sei. Sie verkennt dabei, dass zu diesem Zeitpunkt keine öf- fentlich-rechtlichen Bestimmungen der Bewilligung entgegenstanden. Demzufolge bestand auch kein Ermessensspielraum, der ausge- schöpft hätte werden können.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz, indem sie – trotz ausdrücklichem Antrag der Baugesuchsteller – von der Behandlung des Baugesuchs abgesehen hat, einen schwerwiegenden formellen Mangel beging, der im Rekursverfahren nicht geheilt werden kann. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung und der Einspracheent- scheid der Vorinstanz vom 18. Februar 2019 sind deshalb aufzuheben und die Streitsache ist zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Behandlung des Baugesuchs vom 29. August 2018 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rekurs erweist sich da- mit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes unter- scheiden sich Bauprozesse, an denen Bauherr und Baueinsprecher mit einem direkten Interesse am Prozessausgang teilnehmen, grund- sätzlich nicht von den Verfahren vor Zivilgerichten. Die Prozesskosten werden deshalb in diesen Fällen jeweils in der Regel nicht dem Ge- meinwesen, sondern den beteiligten Privaten auferlegt (VerwGE vom

16. November 1998 i.S. E.D.). Indessen ist zu beachten, dass das Er- folgsprinzip in gewissen, vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen durch das Verursacherprinzip durchbrochen wird (VerwGE vom

17. August 1999 i.S. H.S.). So gehen unter anderem Kosten, die ein

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6.2 Der von der C.___, Z.___, am 26. März 2019 geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 1'800.– ist zurück zu erstatten.

Die Rekurrenten stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).

7.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund- sätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä- digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono- rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 3'250.– plus Bar- auslagen von Fr. 130.– (4 %), insgesamt auf Fr. 3'380.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen. Entscheid 1.

a) Der Rekurs von A.___, Z.___, wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

b) Der Beschluss der Baukommission Z.___ vom 18. Februar 2019 wird aufgehoben und die Streitsache zur Ermittlung des

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rechtserheblichen Sachverhalts und zur Behandlung des Baugesuchs vom 29. August 2018 an die Vorinstanz zurückgewiesen.

a) Die Politische Gemeinde Z.___ bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'500.–.

b) Der am 26. März 2019 von der C.___, Z.___, geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.

Das Begehren von A.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird gutgeheissen. Die Politische Gemeinde Z.___ entschädigt A.___ aus- seramtlich mit Fr. 3'380.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

Der Vorsteher

Marc Mächler Regierungsrat