VFG-8-2021

Eidgenössische Postkommission PostCom

Eidgenössische Postkommission PostCom Monbijoustrasse 51A, 3003 Bern Tel. +41 58 462 50 94 info@postcom.admin.ch www.postcom.admin.ch PostCom-D-AA633401/5

Verfügung Nr. 8/2021 vom 16. Juni 2021 der Eidgenössischen Postkommission PostCom in Sachen

M.________

Vertreten durch: N._______

betreffend Verletzung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen nach Art. 4 Abs. 3 Bst. b des Postgesetzes

2/9 PostCom-D-AA633401/5 Aktenzeichen: PostCom-412-5/2 I. Sachverhalt 1. Mit Schreiben vom 26. August 2019 forderte das Fachsekretariat der PostCom die M._______ auf, den Fragebogen zur «Einhaltung der Mindeststandards für die Arbeitsbe- dingungen» auszufüllen und diesen zusammen mit den im Fragebogen aufgelisteten Nach- weisen und Informationen bis am 27. September 2019 zu retournieren.

2. Am 1. Oktober 2019 schickte M._______ den ausgefüllten Fragebogen zur Kontrolle der Arbeitsbedingungen an die PostCom zurück, ohne in ihrer Antwort die vom Fachsekretariat geforderten Nachweise und Zusatzangaben aufzuführen. Als niedrigsten vom Unternehmen ausbezahlten Stundenlohn meldete M._______ einen Stundenlohn von 18.50 Franken (vgl. Ziff. 2 Bst. a des Fragebogens). Als höchste vertraglich mit ihren Mitarbeitern und Mitarbei- terinnen vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit gab die Firma eine wöchentliche Normalar- beitszeit von 44 Stunden an.

3. Mit Schreiben vom 17 Januar 2020 lud das Fachsekretariat M._______ ein, die in ihrer Ant- wort vom 1. Oktober 2019 fehlenden Nachweise zum Mindeststundenlohn sowie zur wö- chentlichen Arbeitszeit bis zum 7. Februar 2020 einzureichen. Weiter wollte das Fachsekre- tariat wissen, ob die Firma zur Erfüllung gewisser postalischer Aufgaben Subunternehme- rinnen beauftrage.

4. Mit Email vom 30. Januar 2020 übermittelte M._______ dem Fachsekretariat ihr Arbeitszeit- reglement vom 29. August 2019 sowie einen Musterarbeitsvertrag für Angestellte im Mo- natslohn. Zusammenfassend zeigt das Arbeitszeitreglement, dass für die verschiedenen Arbeitsbereiche unterschiedliche wöchentliche Normalarbeitszeiten gelten. Für die Bereiche Administration und Aussendient beträgt die wöchentliche Arbeitszeit {…} Stunden. Für den Bereich Fahrdienst sind es {…} Stunden. Schliesslich wies M._______ das Fachsekretariat darauf hin, dass die Arbeitsbedingungen der Firma bereits 2019 vom SECO und einer kan- tonalen Behörde geprüft worden seien. Infolge dieser Kontrolle seien per 1. August bzw. per 1. September 2019 neue Arbeitsverträge unterzeichnet und ein neues Arbeitszeitregle- ment eingeführt worden. Schliesslich teilte M._______ mit, nicht in der Lage zu sein, die vom Fachsekretariat geforderten weiteren Nachweise bis zum 7. Februar 2020 bereitzustel- len.

5. Am 5. März 2020 eröffnete das Fachsekretariat ein Aufsichtsverfahren gegen M._______ wegen eventueller Verletzung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen und forderte von M._______ weitere Angaben zur Kontrolle der Arbeitsbedingungen bis zum 25. März 2020, um die zum Teil lückenhaften Daten und Beweismittel, d.h. die Nachweise zur Einhaltung des Mindeststundenlohns sowie zur wöchentlichen Arbeitszeit, zu vervollständigen. Erfragt wurde auch, ob das eingereichte Arbeitszeitreglement für alle Mitarbeitenden der M._______ oder nur für die Zweigniederlassung in O._______ gelte.

6. Mit Schreiben vom 18. März 2020 informierte die Rechtsvertreterin von M._______ das Fachsekretariat, dass sie von M._______ beauftragt worden sei, die Interessen der Firma im Aufsichtsverfahren zu vertreten. Gleichzeitig ersuchte sie das Fachsekretariat ange- sichts der damaligen ausserordentlichen Lage um eine angemessene Fristerstreckung. Dementsprechend wurde die Frist bis zum 30. April 2020 sowie auf zweites Ersuchen hin bis zum 2. Juni 2020 erstreckt.

7. Im Rahmen der jährlichen Reporting 2019 und 2020 an die PostCom teilte M._______ mit, dass der Bruttolohn für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mindestens 18.27 Franken pro Stunde betrage und die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit mit den Angestellten bei über 44 Stunden pro Woche liege. Weiter lieferte M._______ Detailangaben zu ihren Subunter- nehmerinnen, wonach sämtliche Firmen weniger als die Hälfte ihres Umsatzes mit Post- diensten erzielen würden.

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8. Mit Schreiben vom 29. Mai 2020 übermittelte M._______ verschiedene Angaben und Unter- lagen zu den Arbeitsbedingungen, insbesondere: - eine Liste sämtlicher im Mai 2019 ausbezahlter Bruttolöhne; - Kopien der Lohnabrechnung sowie des Arbeitsvertrags des nach Angabe der Firma niedrigsten Lohns (jeweils anonymisiert); - eine Liste der im Mai 2019 geleisteten Arbeitszeiten und - die erfasste Arbeitszeit im Mai 2019 sowie den Arbeitsvertrag des Mitarbeiters mit der nach Angabe der Firma höchsten vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit (jeweils anonymisiert).

9. In diesem Schreiben wurde zudem präzisiert, dass M._______ keine Mitarbeiter am Haupt- sitz beschäftige und die Firma zusätzlich zur Filiale in O._______ keine weiteren Filialen betreibe. Auch seien die Lohn- und Arbeitsbedingungen der M._______ bereits mehrfach von der Arbeitsmarktkontrolle geprüft worden, letztmals im April 2019. Bei dieser Überprü- fung seien auch die Lohn- und Arbeitsbedingungen in Branchen ohne Gesamtarbeitsver- träge kontrolliert worden. Anlässlich dieser Überprüfung sei festgestellt worden, dass bei sechs Mitarbeitern die Löhne nicht orts- und branchenüblich gewesen seien. Die betreffen- den Löhne seien von M._______ im August 2019 für die Monate Januar bis Juli 2019 nach- bezahlt worden, weshalb kein Verständigungsverfahren eingeleitet worden sei. M._______ habe sich auf die Resultate dieser Überprüfung verlassen und die notwendigen Massnah- men getroffen. Nichtsdestotrotz sei M._______ willig, die Arbeitszeitreglemente entspre- chend den Bestimmungen der VMAP anzupassen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit neu auf 44 Stunden festzulegen.

10. Mit Schreiben vom 20. August 2020 teilte das Fachsekretariat M._______ mit, dass die De- tailprüfung aller bisher übermittelten Angaben darauf hindeuten würde, dass M._______ Löhne an Mitarbeitende bezahlt habe, die unter dem von der PostCom festgelegten Min- destlohn lägen (Art. 2 Abs. 1 VMAP). Um überprüfen zu können, ob der Mindestlohn bei sämtlichen Mitarbeitenden eingehalten sei, ersuchte das Fachsekretariat M._______, bis zum 11. September 2020 weitere Unterlagen zu den Arbeitsbedingungen ausgewählter An- gestellter nachzureichen. Schliesslich forderte das Fachsekretariat detaillierte Angaben über die finanzielle Situation der Anbieterin für die letzten drei Geschäftsjahre 2017 – 2019.

11. Die zusätzlichen Unterlagen zu den Arbeitsbedingungen sowie zur Finanzlage der Firma übermittelte M._______ am 30. September 2020.

12. Mit Schreiben vom 16. November 2020 gab das Fachsekretariat M._______ im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 [BV, SR 101]) die Möglichkeit, sich bis zum 10. Dezember 2020 zum Sachverhalt und zu allfälli- gen Aufsichtsmassnahmen nach Art. 24 f. PG schriftlich zu äussern.

13. Innert dieser Frist nahm M._______ mit Datum vom 9. Dezember 2020 Stellung und führte zur ihrer Finanzlage aus, dass diese in den letzten drei Jahren lediglich im Jahr 2017 einen Gewinn von {…} Franken ausgewiesen habe. Die letzten zwei Jähre hätten mit einem Ver- lust von {…} Franken (2018) bzw. {…} Franken (2019) geendet. Zu den Stundenlöhnen im Mai 2019 wurde ausgeführt, dass sich diese zwischen {…} Franken und {…} Franken be- wegt hätten und von der kantonalen Arbeitsmarktkommission als korrekt sowie den gesetz- lichen Anforderungen entsprechend eingestuft worden seien. Der erwähnte Mitarbeiter habe in der Zwischenzeit eine Lohnanpassung erhalten. Sein Stundenlohn betrage ab De- zember 2020 18.27 Franken und er erhalte die Differenz rückwirkend mit dem Dezember- lohn.

4/9 PostCom-D-AA633401/5 Aktenzeichen: PostCom-412-5/2 In der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von {…} Stunden seien {…} Stunden Pause inbegrif- fen gewesen, weshalb die effektive Arbeitszeit {…} Stunden betragen habe. Die Schwere des Verstosses sei in vorliegender Angelegenheit als eher gering einzustufen. Die Mitarbei- ter hätten im August 2019 neue Verträge erhalten, wobei die Mindestlöhne klar eingehalten worden seien. Ausserdem habe sich M._______ auf die Beurteilung der kantonalen Arbeits- marktbehörde verlassen, die ihr bestätigt habe, dass sämtliche gesetzlichen Bestimmungen eingehalten seien.

Zudem werde durch die Nichtbekanntgabe der zu beantragenden Massnahmen der An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es müsse der von einer Massnahme betroffenen Par- tei bekannt sein, welche Rechtsfolge der ihr vorgehaltene Sachverhalt haben werde, damit sie ausführlich dazu Stellung nehmen könne.

Bei der Bemessung einer allfälligen Busse müsse die prekäre finanzielle Situation des Un- ternehmens berücksichtigt werden. Eine hohe Busse würde mit ziemlicher Sicherheit der M._______ ihre Existenz kosten, und viele Arbeitnehmer würden ihre Stelle verlieren. Zu- sammenfassend sei festzuhalten, dass M._______ keineswegs schuldhaft gegen die Vor- schriften der VMAP verstossen, sondern in gutem Glauben auf die Richtigkeit der Aussa- gen der kantonalen Behörden vertraut habe. II. Erwägungen

1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 PG trifft die PostCom Entscheide und erlässt Verfügungen, die nach dem Postgesetz und dessen Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. Die Auf- gaben der PostCom umfassen nach Art. 22 Abs. 2 Bst. b PG die Überwachung der Einhal- tung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG sowie deren Durchsetzung mittels Aufsichtsmassnahmen oder Verwaltungssanktionen nach Art. 24 f. PG (vgl. Verfügung 2/2020 in Sachen Epsilon SA vom 30. Januar 2020, E. 17, 23 f.; Botschaft zum Postgesetz vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5229). Auf das Verfahren vor der PostCom ist das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. d VwVG).

2. M._______ ist Partei im Sinne von Art. 6 VwVG, da durch die zu erlassende Verfügung ihre Rechte und Pflichten berührt sind. Ihre Parteirechte umfassen u.a. den Anspruch auf rechtli- ches Gehör und das Recht auf Äusserung nach Art. 29 VwVG zu allfälligen Massnahmen nach Art. 24 f. PG.

2.1. Das Fachsekretariat hat der M._______ mit Schreiben vom 16. November 2020 Gele- genheit zur Stellungnahme zum ihr vorgeworfenen Sachverhalt eingeräumt und die Möglich- keit zur Äusserung zu allfälligen Aufsichtsmassnahmen oder Verwaltungssanktionen gege- ben.

2.2. In der Stellungnahme vom 9. Dezember 2020 bringt M._______ vor, bei der Höhe ei- ner allfälligen Busse sei unbedingt zu berücksichtigen, dass sie in den letzten drei Jahren nur in einem Jahr, nämlich 2017, einen Gewinn erzielt, 2018 indessen einen Verlust von {…} Franken und 2019 einen solchen von {…} Franken gemacht habe. Ebenso macht sie gel- tend, dass ihr im Schreiben vom 16. November 2020 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht in Aussicht gestellt worden sei, welche Aufsichtsmassnahme nach Art. 24 Abs. 2 PG die PostCom konkret erwäge. Damit sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden, da der Anbieterin bekannt sein müsse, welche Rechtsfolge der ihr vorgehaltene Sachverhalt haben werde, damit sie dazu ausführlich Stellung nehmen könne.

2.3. Wie das Bundesgericht im Entscheid vom 27. Mai 2014 betreffend die Berechnung ei- ner Sanktion wegen Verletzung der Sorgfaltspflichten einer Spielbank festgehalten hat, sind aufsichtsrechtliche Sanktionen, welche sich nach dem Umsatz der letzten drei Geschäfts- jahre und der Schwere des Verstosses als Sanktionen mit strafähnlichem Charakter im

5/9 PostCom-D-AA633401/5 Aktenzeichen: PostCom-412-5/2 Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu qualifizieren und weisen damit Parallelen zu den Sanktio- nen gemäss Art. 49a KG auf (BGE 140 II 384, E. 3.2.2).

2.4. Das rechtliche Gehör vor Erlass einer solcher Sanktionen ist gewahrt, wenn die Be- schwerdeführerin Gelegenheit hatte, im Rahmen des Instruktionsverfahrens ihre Geschäfts- zahlen darzulegen und zur Schwere des ihr vorgeworfenen Verstosses Stellung zu nehmen. Zu diesen beiden Kriterien, welche gemäss Art. 25 Abs. 3 PG bei der Sanktionsbemessung insbesondere zu berücksichtigen sind, hat sich M._______ am 9. Dezember 2020 geäus- sert. Der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich gemeinhin nur auf den rechtserhebli- chen Sachverhalt und nicht auf die rechtliche Würdigung desselben (BGE 132 II 485 E. 3.2). Somit hatte M._______ keinen Anspruch, sich vorgängig und im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur Angemessenheit einzelner Aufsichtsmassnahmen nach Art. 24 Abs. 2 PG zu äussern. Letztere sind aus dem Gesetz und der Entscheidpraxis der PostCom bekannt.

3. Ebenso hat M._______ als Adressatin der zu erlassenden Verfügung in Ergänzung zur Fest- stellung des rechterheblichen Sachverhalts durch die Entscheidbehörde (Art. 12 VwVG) eine verfahrensrechtliche Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG. Indem sie die vom Fachsekreta- riat verlangten Unterlagen eingereicht und die geforderten Auskünfte erteilt hat, ist sie ihrer verfahrensbezogenen Mitwirkungspflicht nachgekommen. A. Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen

4. Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG hält fest, dass meldepflichtige Anbieterinnen von Postdiensten die Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen gewährleisten müssen. Ordentlich meldepflichtige Anbieterinnen nach Art. 3 der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG, SR 783.01) müssen jährlich den Nachweis erbringen, dass sie die branchenüblichen Ar- beitsbedingungen respektieren (Art. 5 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 2 Bst. e VPG). Hat eine An- bieterin für den Bereich der Postdienste einen Gesamtarbeitsvertrag abgeschlossen, so gilt die Vermutung, dass die branchenüblichen Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 5 Abs. 2 VPG). Falls dies nicht zutrifft, muss die Anbieterin den Nachweis erbringen, dass sie die Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen gemäss der Verordnung der Postkommis- sion über die Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen im Bereich der Postdienste vom

30. August 2018 (VMAP, SR 783.016.2) einhält (vgl. Verfügung 2/2020 in Sachen Epsilon SA vom 30. Januar 2020, E. 18).

5. Der Bundesrat hat nach Art. 61 Abs. 3 VPG die Festlegung der Mindeststandards für die Ar- beitsbedingungen im Bereich der Postdienste an die PostCom delegiert (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Postgesetz vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5245). Mit diesen Mindeststan- dards soll verhindert werden, dass sich der im Postsektor erwünschte Wettbewerb auf Kos- ten der Löhne und Arbeitsbedingungen der Angestellten entwickelt (vgl. Botschaft zum Post- gesetz, BBl 2009 5206). Die PostCom hat als Mindeststandard in Art. 2 VMAP einen Brutto- lohn für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von mindestens 18.27 Franken (Abs. 1) und eine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von höchstens 44 Stunden pro Woche (Abs. 2) fest- gelegt. Diese Mindeststandards sind kumulativ zu erfüllen. Nur durch die Einhaltung aller Mindeststandards kann sichergestellt werden, dass die Arbeitsverhältnisse einer melde- pflichtigen Anbieterin die regulatorischen Erfordernisse erfüllen, soweit diese nicht durch ei- nen Gesamtarbeitsvertrag geregelt sind. M._______ ist als ordentlich meldepflichtige Anbie- terin bei der PostCom registriert. Sie ist damit verpflichtet, die branchenüblichen Arbeitsbe- dingungen einzuhalten. Da sie keinen Gesamtarbeitsvertrag abgeschlossen hat, muss sie auf Nachfrage der PostCom hin nachweisen, dass sie die Mindeststandards für die Arbeits- bedingungen respektiert - insbesondere den Mindestlohn und die Obergrenze der wöchentli- chen Höchstarbeitszeit gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 VMAP.

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6. Aus den Verfahrensakten geht hervor, dass M._______ im Mai 2019 mit 16 Fahrerinnen und Fahrern Stundenlöhne zwischen {…} und {…} Franken vereinbart hat. Damit hat sie gegen Art. 2 Abs. 1 VMAP verstossen, welcher für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, für welche die VMAP anwendbar ist, einen Bruttolohn von 18.27 Franken pro Stunde vorsieht.

M._______ hat bis auf wenige Ausnahmen die Arbeitsverträge ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die im Mai 2019 noch im Stundenlohn angestellt waren, neu auf Monatslohn um- gestellt. Der Grossteil dieser Änderungen wurde ab 1. August 2019 umgesetzt. Die Prüfung der neuen Monatslöhne hat gezeigt, dass diese über dem geforderten Mindeststundenlohn nach Art. 2 Abs. 1 VMAP liegen. Indessen wurde mit einem Fahrer noch am 25. Februar 2020 ein Arbeitsvertrag mit einem Stundenlohn von {…} Franken vereinbart. Die Angaben anlässlich der Stellungnahme zum rechtlichen Gehör, wonach der Mitarbeiter gemäss neuem Arbeitsvertrag ab Dezember 2020 einen Stundenlohn von 18.27 Franken erhalte und mit dem Dezemberlohn rückwirkend die Differenz erhalte, wurden nicht belegt. Zudem ist nicht klar, bis zu welchem Zeitpunkt die Differenz rückwirkend bezahlt wird. Somit ist nicht erstellt, dass M._______ den Mindestbruttolohn von Fr. 18.27 pro Stunde eingehalten hat.

Ebenso hat M._______ mit den Angestellten wöchentliche Arbeitszeiten von {…} Stunden vereinbart. Für die Fahrer, die ab Sommer 2019 einen neuen Arbeitsvertrag im Monatslohn erhalten haben, wurde an der wöchentlichen Arbeitszeit von {…} Stunden festgehalten. Bei der Prüfung der Einhaltung der Mindeststandards massgebend ist die vertraglich verein- barte, wöchentliche Arbeitszeit (vgl. Erläuterungen der Postkommission vom 30. August zur VMAP, S. 2; unter: https://www.postcom.admin.ch/inhalte/PDF/Mindeststandards/Erlaeute- rungen-Postkommission-VerordnungMindeststandards-20180830-DE.pdf). Ob die von M._______ den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern gewährten Pausen bezahlt werden oder nicht, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Somit hat M._______ mit diesen vereinbarten Arbeitszeiten auch gegen die vorgeschriebene und wöchentliche höchstzulässige Normalar- beitszeit von 44 Stunden nach Art. 2 Abs. 2 VMAP verstossen.

Somit steht fest, dass M._______ die branchenüblichen Arbeitsbedingungen nicht eingehal- ten und damit gegen Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG verstossen hat. Auf die Dauer des Gesetzes- verstosses wird bei der Sanktionsbemessung näher eingegangen. B. Aufsichtsmassnahmen

7. Art. 24 Abs. 2 Bst. a PG führt die aufsichtsrechtlichen Massnahmen auf, die die PostCom bei Rechtsverletzungen ergreifen kann. Die Massnahmen dienen dazu, Rechtsverletzungen zu beheben und Vorkehrungen zu treffen, damit sich solche nicht wiederholen. Im Vorder- grund steht dabei die Sicherung und die Wiederherstellung des rechtskonformen Zustands.

8. Die PostCom verpflichtet M._______ deshalb, so bald als möglich alle Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu treffen. Ausgehend vom obigen Sach- verhalt sind für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands insbesondere folgende Massnahmen mit den folgenden Fristen erforderlich:

M._______ hat ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung die Löhne derjenigen Mitarbeite- rinnen und Mitarbeiter anzupassen, welche bisher unter dem Mindeststundenlohn von 18.27 Franken lagen. Diese Anpassung ist der PostCom spätestens bis zum 30. September 2021 durch geeignete Beweismittel bekannt zu geben, z.B. durch eine Monatslohnabrechnung des tiefsten bezahlten Lohns für den Monat September 2021 sowie eine Aufstellung sämtli- cher im Monat September 2021 bezahlter Löhne.

7/9 PostCom-D-AA633401/5 Aktenzeichen: PostCom-412-5/2 Ebenso hat M._______ rückwirkend bis zum 1. Januar 2019, an welchem die VMAP ist Kraft getreten ist, die Löhne der Mitarbeitenden bis spätestens am 31. Dezember 2021 nachzu- zahlen und der PostCom darüber Bericht zu erstatten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass M._______ bereits die Löhne einiger Mitarbeiter angepasst hat. Das Fachsekretariat ist über die Nachzahlung der Löhne bis spätestens am 15. Januar 2022 zu informieren.

In Bezug auf die Einhaltung der Höchstarbeitszeit wird M._______ verpflichtet, die mit den Angestellten vereinbarte, wöchentliche Arbeitszeit bis zum 30. September 2021 für die Zu- kunft so anzupassen, dass die 44 Stunden pro Woche gemäss Art. 2 Abs. 2 VMAP einge- halten sind, und das Fachsekretariat spätestens bis zum 30. September 2021 über die ge- troffenen Massnahmen zu informieren. Dies kann z.B. durch die Einreichung eines Einzelar- beitsvertrags oder des Arbeitszeitreglements erfolgen, sofern aus diesem die vertragliche Höchstarbeitszeit hervorgeht. C. Verwaltungssanktionen

9. Neben den sichernden und wiederherstellenden Massnahmen nach Art. 24 Abs. 2 PG sieht Art. 25 PG Verwaltungssanktionen gegen Anbieterinnen von Postdiensten vor (sog. Verwal- tungsbussen). Verstösst eine Anbieterin gegen das Postgesetz, dessen Ausführungsbestim- mungen oder eine rechtskräftige Verfügung, so kann sie in Anwendung von Art. 25 Abs. 1 PG mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durch- schnittlich in der Schweiz mit Postdiensten erzielten Umsatzes belastet werden.

10. Die M._______ hat die Vorgabe zur Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen – mithin die Mindeststandards nach VMAP – missachtet. Diese Verpflichtung ist neben der Pflicht, Verhandlungen über einen Gesamtarbeitsvertrag zu führen, die wesentlichste Vo- raussetzung, um zu verhindern, dass sich der Wettbewerb im Postmarkt zu Lasten der Löhne und Arbeitsbedingungen der Angestellten entwickelt (BBI 2009 5206). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Sanktion nach Art. 25 Abs. 1 PG vor.

11. Für die Berechnung der Sanktionsobergrenze nach Art. 25 Abs. 1 PG sind die Umsatzzah- len für die Jahre 2018, 2019 und 2020 massgebend. In diesen Geschäftsjahren hat M._______ mit Postdiensten folgende Umsätze erzielt: {…} Franken (2018); {…} Franken (2019); {…} Franken (2020). Folglich beträgt der maximale Sanktionsbetrag {…} Franken, was 10 Prozent des durchschnittlichen Umsatzes für die Jahre 2018 - 2020 entspricht. Für die Festlegung der Sanktion im Einzelfall berücksichtigt die PostCom die Schwere und die Dauer des Verstosses sowie die finanzielle Situation der Anbieterin (Art. 25 Abs. 3 PG). Zu- dem werden für die Bemessung der Sanktion mögliche erschwerende oder mildernde Um- stände berücksichtigt.

11.1 Im vorliegenden Fall lag der niedrigste Stundenlohn im Mai 2019 bei mindestens {…} Angestellten unter dem Mindestlohn von 18.27 Franken nach Art. 2 Abs. 1 VMAP. Wei- ter beträgt die Normalarbeitszeit der Fahrdienstleistenden im Unternehmen 47.5 Stunden pro Woche, was im Vergleich zu den Mindeststandards gemäss Art. 2 Abs. 2 VMAP zusätz- lichen dreieinhalb Stunden entspricht. Durch die gesetzeswidrigen Arbeitsbedingungen konnte die Firma ihre Betriebskosten mindern und sich dadurch einen finanziellen Vorteil schaffen. Wegen der mittleren Grösse der Firma ist nicht von einer spürbaren Marktstörung auszugehen, was sich mildernd auf die Schwere des Verstosses auswirkt. All diese Ele- mente zeigen auf, dass der Verstoss gegen die seit dem 1. Januar 2019 geltende Verord- nung der PostCom als schwer zu qualifizieren ist und bei der Festsetzung der Busse als sol- cher zu berücksichtigen ist.

11.2 Bei der Festlegung der Sanktion ist gemäss Art. 25 Abs. 3 PG neben der Schwere des Verschuldens die finanzielle Lage der M._______ zu berücksichtigen. Gemäss den der

8/9 PostCom-D-AA633401/5 Aktenzeichen: PostCom-412-5/2 PostCom vorliegenden Daten ist die finanzielle Lage der Firma als schlecht zu bezeichnen. Angesicht dieser finanziellen Situation ist eine spürbare Reduktion des Basisbetrags ange- bracht.

11.3 M._______ hat zwar die Löhne einzelner Mitarbeiter bereits angehoben, hat aber den Mindeststundenlohn noch nicht im ganzen Betrieb umgesetzt und auch die vertragliche Höchstarbeitszeit noch nicht auf 44 Stunden festgelegt. Was die Dauer der Rechtsverlet- zung anbelangt, ist seit dem Inkrafttreten der VMAP am 1. Januar 2019 von einem Verstoss von etwas mehr als zwei Jahren Dauer auszugehen.

11.4 Bei den erschwerenden Umständen berücksichtigt die PostCom bei der Sanktions- höhe unter anderem eine mögliche Behinderung der Untersuchung oder die Verweigerung der Zusammenarbeit. Die M._______ hat zwar während des laufenden Verfahrens die für die Kontrolle der Arbeitsbedingungen wesentlichen Informationen vorgelegt und im erwar- tenden Ausmass kooperiert. Indessen muss erschwerend in Betracht gezogen werden, dass anlässlich der am 7. Oktober 2019 bei der PostCom eingegangen Beantwortung des Frage- bogens zur «Einhaltung der Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen» wahrheitswidrig 18.50 Franken als niedrigster ausbezahlter Stundenlohn und 44 Stunden als höchste wö- chentlich vereinbarte Normalarbeitszeit angegeben wurde. Weiter kommt erschwerend hinzu, dass noch am 25. Februar 2020 in Kenntnis der laufenden Überprüfung durch die PostCom ein Arbeitsvertrag mit einem Stundenlohn von {…} Franken vereinbart worden ist.

11.5 In Bezug auf die mildernden Umstände werden insbesondere Massnahmen berück- sichtigt, die eine Anbieterin ergreift, um die rechtswidrigen Umstände zu beseitigen. So kann der M._______ zugutegehalten werden, nach der Kontrolle durch die kantonale Arbeits- marktbehörde kooperiert und Arbeitsverträge zugunsten der Mitarbeiter verbessert zu ha- ben. Der Einwand der M._______, dass die Lohn- und Arbeitsbedingungen bereits mehrfach von der Arbeitsmarktkontrolle geprüft worden seien - letztmals im April 2019 -, und dass sie in gutem Glauben auf die Richtigkeit der Aussagen der kantonalen Behörden vertraut habe, ist indessen nicht strafmildernd zu berücksichtigen. So wurden die bei der PostCom re- gistrierten Anbieterinnen wie auch die Öffentlichkeit (verschiedene Medienmitteilungen, Jah- resbericht der PostCom) wiederholt auf die Vorgaben zur Einhaltung der Mindeststandards hingewiesen. Schliesslich entbinden die Kontrollen durch die kantonale Arbeitsmarktbehörde bzw. andere Behörden die auf dem Postmarkt tätigen Unternehmen nicht von der Pflicht, sich über die geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sich an die regulato- rischen Erfordernisse der Branche zu halten.

12. Angesichts der Schwere des Verstosses, der finanziellen Lage des Unternehmens sowie der erschwerenden und mildernden Umstände ist eine Verwaltungsbusse von 34 000 Franken angemessen.

13. Der Entscheid wird in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 des Geschäftsreglements der PostCom vom 11. Oktober 2012 (SR 783.024) in anonymisierter Form und unter Wahrung der Ge- schäftsgeheimnisse nach seiner Rechtskraft auf der Homepage der PostCom publiziert. D. Kosten

14. Die PostCom erhebt kostendeckende Gebühren für ihre Verfügungen und Dienstleistungen (Art. 30 Abs. 1 PG; Art. 77 Abs. 2 VPG). Die Gebühren werden je nach Arbeitsaufwand er- hoben und betragen 105 bis 250 Franken pro Stunde, je nach Funktion der Personen, die den Fall in der PostCom bearbeitet haben (Art. 77 Abs. 2 VPG; Art. 3 und 4 Gebührenregle- ment der PostCom vom 26. August 2013 [SR 783.018]). Die Verfahrenskosten werden auf 3 500 Franken festgesetzt.

9/9 PostCom-D-AA633401/5 Aktenzeichen: PostCom-412-5/2 III. Dispositiv 1. M._______ wird verpflichtet, bis spätestens am 30. September 2021 die Löhne aller Mitarbeite- rinnen und Mitarbeiter anzuheben, so dass sie dem Bruttostundenlohn von 18.27 Franken ent- sprechen. Ebenso wird sie verpflichtet, die wöchentliche Höchstarbeitszeit der Angestellten so anzupassen, dass sie 44 Stunden pro Woche nicht überschreitet. 2. Über die zur Einhaltung der Mindeststandards getroffenen Massnahmen hat sie das Fachsekre- tariat bis spätestens am 30. September 2021 zu informieren. 3. M._______ wird verpflichtet, rückwirkend bis zum 1. Januar 2019 sämtliche Löhne, die bisher unter dem Mindeststundenlohn von 18.27 Franken lagen, auf diesen Betrag zu erhöhen und die Lohndifferenz nachzuzahlen. Dafür wird ihr eine Frist bis am 31. Dezember 2021 auferlegt. Das Fachsekretariat ist über die rückwirkende Nachzahlung der Löhne für die Jahre 2019, 2020 und 2021 bis spätestens am 15. Januar 2022 zu informieren. 4. M._______ wird eine Verwaltungssanktion im Betrag von 34 000 Franken auferlegt. 5. Die Verfahrenskosten von 3 500 Franken werden M._______ auferlegt.

Eidgenössische Postkommission PostCom

Anne Seydoux-Christe Michel Noguet Präsidentin Leiter des Fachsekretariats

Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Eröffnung Beschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal- ten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, so- weit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.