VFG-26-2022, Verfügung 26/2022 betreffend Verletzung der...

Sachverhalt

1. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2020 forderte das Fachsekretariat der Eidgenössischen Postkommission PostCom die L._______ AG mit Sitz in K._______ auf, den Fragebogen zur «Einhaltung der Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen» für den Monat Septem- ber 2020 auszufüllen und diesen zusammen mit den im Fragebogen aufgelisteten Nachwei- sen sowie Informationen bis am 27. November 2020 zu retournieren.

2. L._______ kam dieser Aufforderung nicht nach, weshalb das Fachsekretariat mit Schreiben vom 11. Januar 2021 eine Nachfrist bis 5. Februar 2021 für das Einreichen des genannten Fragebogens setzte.

3. Am 15. Februar 2021 traf der ausgefüllte Fragebogen mit Nachweisen auf dem Fachsekre- tariat ein. Als niedrigsten vom Unternehmen ausbezahlten Stundenlohn meldete die L._______ einen Stundenlohn von {…} Franken. Die vertraglich vereinbarte höchste wö- chentliche Normalarbeitszeit für ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter betrug gemäss Anga- ben der Firma {…} Stunden.

3.1 Entsprechend dem eingereichten Arbeitsvertrag sowie der Lohnabrechnung für Sep- tember 2020 der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters mit dem niedrigsten Stundenlohn be- trug der Monatslohn {…} Franken. Zusätzliche Lohnbestandteile waren {…} Franken Quali- tätsbonus, {…} Franken Spesen und die ausgezahlten Überstunden.

3.2 Aus der Personalaufstellung für September 2020 der L._______ sind {…} Kuriere - in- klusive der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter mit dem niedrigsten Stundenlohn (siehe vor- gehenden Absatz) - ersichtlich, welche fest angestellt waren. {…} davon wiesen einen Brutto-Monatslohn von {…} Franken, {…} einen Brutto-Monatslohn von {…} Franken, {…} einen Brutto-Monatslohn von {…} Franken und {…} einen Brutto-Monatslohn von {…} Fran- ken auf. Diese Monatslöhne enthielten jeweils einen Qualitätsbonus von {…} Franken. Zu- sätzlich erhielten diese Kuriere {…} Franken Spesen sowie die ausgezahlten Überstunden.

3.3 Die wöchentliche Arbeitszeit dieser {…} Kuriere betrug {…} Stunden, diejenige der {…} C-Chauffeure {…} Stunden.

3.4 Die {…} Aushilfsfahrer sowie {…} Allrounder erhielten Stundenlöhne von {…} bis {…} Franken.

4. Am 3. Januar 2022 eröffnete das Fachsekretariat ein Aufsichtsverfahren gegen die L._______ wegen eventueller Verletzung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen. In die- sem Rahmen wurde die L._______ aufgefordert, weitere Angaben zur Kontrolle der Löhne und Arbeitszeiten zu machen und die diesbezüglichen Fragen unter Beilage von fehlenden Unterlagen bis am 31. Januar 2022 zu beantworten. Auf Gesuch der L._______ vom

1. Februar 2022 erstreckte das Fachsekretariat die Frist bis am 15. Februar 2022.

5. Mit E-Mail vom 15. Februar 2022 reichte die L._______ die weiteren Informationen ein. Demnach seien sie in der Transportbranche tätig - mit Schwergewicht Express, same day und Spezialtransporte. Die meisten Sendungen würden nicht in die postalische Geschäfts- tätigkeit fallen, da die Sendungen schwerer als 30 kg seien. Der Grossteil der Fahrzeug- flotte bestehe aus Lastwagen, 3.5t Fahrzeugen und Lieferwagen. Kleinwagen, Motorroller oder Fahrräder hätten sie keine. Die Angestellten würden nicht oder nach postalischen Ge- schäftstätigkeiten angestellt. Es könne sein, dass eine Fahrerin den ganzen Tag Paletten mit einem Gewicht von mehr als 30 kg und zwischendurch eine postalische Sendung mit weniger als 30 kg ausliefere.

5.1 Folgende Umsätze habe die L._______ im postalischen Bereich erzielt: {…} Franken im 2018, {…} Franken im 2019, {…} Franken im 2020 sowie {…} Franken im 2021. Für die Firma {…} seien sie als Subunternehmerin im postalischen Bereich tätig gewesen und hät- ten Folgendes verrechnet: {…} Franken im 2018, {…} Franken im 2019, {…} Franken im 2020 sowie {…} Franken im 2021.

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5.2 Eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 44 Stunden sei in den Verträgen der Aushilfs- mitarbeiter nicht vereinbart. Bis auf den Allrounder würden alle Aushilfsfahrer deutlich unter 44 Stunden die Wochen arbeiten. Der Allrounder arbeite ab und zu mehr als 44 Stunden die Woche, aber auf den Monat sei es ausgeglichen und unter 44 Stunden im Schnitt. Die Verträge der Aushilfsfahrer würden sie gerne an Art. 2 Abs. 2 VMAP anpassen.

5.3 Gemäss der Disposition seien im September 2020 keine postalischen Aufträge an Sonntagen ausgeführt worden.

6. Das Fachsekretariat forderte mit Schreiben vom 20. Juni 2022 L._______ auf, die bereits anlässlich der Eröffnung des Aufsichtsverfahrens geforderte Geschäftsberichte der Jahre 2018, 2019 und 2020 bis am 30. Juni 2022 einzureichen. Mit E-Mail vom 30. Juni 2022 wur- den die geforderten Unterlagen eingereicht.

7. Mit Schreiben vom 29. September 2022 gab das Fachsekretariat L._______ im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) die Möglichkeit, sich bis zum 27. Oktober 2022 zum Sachverhalt und zu allfälligen Aufsichtsmassnahmen nach Art. 24 f. des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG; SR 783.0) schriftlich zu äussern. Diese Frist wurde auf Antrag der Firma bis zum 4. November 2022 erstreckt.

8. Am 4. November 2022 nahm die L._______ per E-Mail Stellung und führte unter Beilage der geforderten Unterlagen aus, dass aus den Unterlagen ersichtlich sei, dass im Septem- ber 2020 kein temporärer Mitarbeiter im Durchschnitt mehr als 44 Stunden pro Woche gear- beitet habe. Ebenfalls sei ersichtlich, dass kein Mitarbeiter im Stundenlohn weniger als {…} Franken inklusive Ferienentschädigung erhalten habe. Nachweislich seien ihre Stunden- löhne mindestens {…} Franken pro Stunde und würden die Vorgaben klar erfüllen. Sie hät- ten nun die Arbeitsverträge hinsichtlich der Höchstarbeitszeit angepasst. Dies sei aus der eingereichten Vertragsvorlage ersichtlich.

8.1 Alle festangestellten Fahrer seien mit mindestens {…} Franken pro Monat entschädigt, was den Vorgaben von 18.27 Franken und 44 Stunden pro Woche entspreche. Der Quali- tätsbonus von {…} Franken werde jedem Mitarbeiter zugesprochen und müsse zwingend als Lohn betrachtet werden, da darauf AHV, ALV, SUVA, KTG und Pensionskasse abge- rechnet werde.

8.2 Zudem sei daraus ersichtlich, dass die L._______ alle arbeitsrechtlichen Verpflichtun- gen gemäss Gesetz einhalte. Alle Fahrer würden zusätzlich {…} Franken Spesen auf der Lohnabrechnung vergütet bekommen, was zeige, dass kein Lohndumping betrieben werde.

8.3 Schliesslich würden die Chauffeure C nicht der 44-Stunden-Woche unterliegen, da diese keine postalischen Sendungen bzw. keine Sendungen unter 30 kg ausliefern würden. II.

Erwägungen (28 Absätze)

E. 1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 PG trifft die PostCom Entscheide und erlässt Verfügungen, die nach dem Postgesetz und dessen Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. Die Auf- gaben der PostCom umfassen nach Art. 22 Abs. 2 Bst. b PG die Überwachung der Einhal- tung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG sowie deren Durchsetzung mittels Aufsichtsmassnahmen oder Verwaltungssanktionen nach Art. 24 f. PG (vgl. Verfügung 2/2020 in Sachen Epsilon SA vom 30. Januar 2020, E. 17, 23 f.; Botschaft zum Postgesetz vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5229). Auf das Verfahren vor der PostCom ist das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. d VwVG).

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E. 2 L._______ ist Partei im Sinne von Art. 6 VwVG, da durch die zu erlassende Verfügung ihre Rechte und Pflichten berührt sind. Ihre Parteirechte umfassen u.a. den Anspruch auf rechtli- ches Gehör und das Recht auf Äusserung nach Art. 29 VwVG zu allfälligen Massnahmen nach Art. 24 f. PG.

Das Fachsekretariat hat L._______ mit Schreiben vom 29. September 2022 Gelegenheit zur Stellungnahme zum ihr vorgeworfenen Sachverhalt eingeräumt und die Möglichkeit zur Äusserung zu allfälligen Aufsichtsmassnahmen oder Verwaltungssanktionen gegeben. Mit E-Mail vom 4. November 2022 hat die Firma zum rechtserheblichen Sachverhalt Stellung genommen. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist damit hinreichend Rechnung getragen worden.

E. 3 Ebenso hat L._______ als Adressatin der zu erlassenden Verfügung in Ergänzung zur Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Entscheidbehörde (Art. 12 VwVG) eine verfahrensrechtliche Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG. Indem sie die vom Fach- sekretariat verlangten Unterlagen eingereicht und die geforderten Auskünfte erteilt hat, ist sie ihrer verfahrensbezogenen Mitwirkungspflicht nachgekommen. A. Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen

E. 4 Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG hält fest, dass meldepflichtige Anbieterinnen von Postdiensten die Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen gewährleisten müssen. Ordentlich meldepflichtige Anbieterinnen nach Art. 3 der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG, SR 783.01) müssen jährlich den Nachweis erbringen, dass sie die branchenüblichen Ar- beitsbedingungen respektieren (Art. 5 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 2 Bst. e VPG). Vereinfacht meldepflichtige Anbieterinnen nach Art. 8 VPG sind gemäss Art. 9 Bst. d VPG von der jährli- chen Nachweispflicht der Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen nach Art. 59 Abs. 2 Bst. e VPG befreit. Gestützt auf ihre Auskunftspflichten gemäss Art. 23 Abs. 1 PG sind diese indessen auf Aufforderung der PostCom und des Fachsekretariates verpflichtet, Auskunft darüber zu geben, ob sie die branchenüblichen Arbeitsbedingungen im Bereich der Postdienste einhalten. Hat eine Anbieterin für den Bereich der Postdienste einen Gesamtar- beitsvertrag abgeschlossen, so gilt die Vermutung, dass die branchenüblichen Arbeitsbedin- gungen eingehalten werden (Art. 5 Abs. 2 VPG). Falls dies nicht zutrifft, muss die Anbieterin den Nachweis erbringen, dass sie die Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen gemäss der Verordnung der Postkommission über die Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen im Bereich der Postdienste vom 30. August 2018 (VMAP, SR 783.016.2) einhält (vgl. Verfü- gung 2/2020 in Sachen Epsilon SA vom 30. Januar 2020, E. 18).

E. 5 Der Bundesrat hat nach Art. 61 Abs. 3 VPG die Festlegung der Mindeststandards für die Ar- beitsbedingungen im Bereich der Postdienste an die PostCom delegiert (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Postgesetz vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5245). Mit diesen Mindeststan- dards soll verhindert werden, dass sich der im Postsektor erwünschte Wettbewerb auf Kos- ten der Löhne und Arbeitsbedingungen der Angestellten entwickelt (vgl. Botschaft zum Post- gesetz, BBl 2009 5206). Die PostCom hat als Mindeststandard in Art. 2 VMAP einen Brutto- lohn für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von mindestens 18.27 Franken pro Stunde (Abs. 1) und eine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von höchstens 44 Stunden pro Woche (Abs. 2) festgelegt. Diese Mindeststandards sind kumulativ zu erfüllen. Nur durch die Einhal- tung aller Mindeststandards kann sichergestellt werden, dass die Arbeitsverhältnisse einer meldepflichtigen Anbieterin die regulatorischen Erfordernisse erfüllen, soweit diese nicht durch einen Gesamtarbeitsvertrag geregelt sind.

E. 6 L._______ ist als vereinfacht meldepflichtige Anbieterin bei der PostCom registriert. Sie ist damit verpflichtet, die branchenüblichen Arbeitsbedingungen einzuhalten. Da sie keinen Ge- samtarbeitsvertrag abgeschlossen hat, muss sie auf Nachfrage der PostCom bzw. des Fachsekretariates hin nachweisen, dass sie die Mindeststandards für die Arbeitsbedingun- gen respektiert - insbesondere den Mindestlohn und die Obergrenze der vertraglich verein- barten Arbeitszeit gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 VMAP.

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E. 7 Die von der L._______ eingereichten Nachweise und Angaben (Personalaufstellung für September 2020 sowie Arbeitsvertrag Kurierfahrer) zeigen auf, dass im September 2020 mit den acht festangestellten Kurieren eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden vertraglich vereinbart war und damit die gemäss Art. 2 Abs. 2 VMAP vorgeschriebene vertraglich ver- einbarte Arbeitszeit von höchstens 44 Stunden pro Woche um eine Stunde überschritten wurde. Diese Vorgabe gilt als Mindeststandard für die Arbeitsbedingungen im Postmarkt und muss von allen Anbieterinnen eingehalten werden (vgl. Erläuterungen der Postkommission vom 30. August 2018 zur VMAP, Seite 2 f.). Indessen nicht relevant ist, ob effektiv 44 Stun- den pro Woche oder weniger gearbeitet wurde. Gemäss dem klar formulierten Art. 2 Abs. 2 VMAP ist für die Berechnung des Mindestlohnes einzig die vertraglich vereinbarte Arbeits- zeit ausschlaggebend.

E. 7.1 Betreffend die temporär angestellten Kurierfahrer sowie den Allrounder wurden in den Arbeitsverträgen gar keine wöchentliche Arbeitszeit, mithin auch keine solche von höchstens 44 Stunden vereinbart.

E. 7.2 Nicht von dieser Regelung betroffen sind die fünf Chauffeure C der L._______, die als LKW-Fahrer und -Fahrinnen tätig sind und mit welchen eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von {…} Stunden vereinbart war. Diese Arbeitsverhältnisse unterliegen branchenübergrei- fenden Regelungen, die den Mindeststandards der PostCom vorgehen.

E. 8 L._______ wendete im Rahmen der Stellungnahme vom 4. November 2022 ein, dass alle festangestellten Fahrer mit mindestens {…} Franken pro Monat entschädigt würden, was den Vorgaben von 18.27 Franken und 44 Stunden pro Woche entspreche. Gemäss dem Un- ternehmen müsse der Qualitätsbonus zwingend als Lohn betrachtet werden, da darauf AHV, ALV, SUVA, KTG und Pensionskasse abgerechnet werde. Angesichts dieser Argumentation von L._______ ist der Qualitätsbonus von {…} Franken also Bestandteil des Monatslohns von {…} Franken.

E. 8.1 Der Mindestlohn ist per Definition die Untergrenze eines Arbeitsentgelts. Dieses Mini- mum ist garantiert und darf nicht unterschritten werden. Der vorgenannte Qualitätsbonus ist ein variabler Lohnbestandteil und kann daher nicht Bestandteil des Mindestlohnes sein. Die Variabilität zeigt sich anhand der Tatsache, dass der Qualitätsbonus bei verschiedenen fest- angestellten Mitarbeitern der L._______ im September 2020 wegen Fahrzeugschäden ge- kürzt bzw. reduziert wurde (siehe Lohnabrechnung der Mitarbeiter mit Personal ID {…}, {…}, {…}, {…} und {…}). Nach Abzug des Qualitätsbonus erhielten im September 2020 {…} Ku- riere Stundenlöhne, die unter 18.27 Franken lagen. Bei den {…} Kurieren mit dem Grund- lohn von monatlich {…} Franken betrugen die Stundenlöhne {…} Franken. Betreffend die {…} Kuriere mit dem Grundlohn von monatlich {…} Franken betrugen die Stundenlöhne {…} Franken. Damit wurde in diesen Fällen der von der PostCom festgelegte Mindeststandard im Postbereich von 18.27 Franken pro Stunde unterschritten und die VMAP verletzt.

E. 8.2 Betreffend die temporär angestellten Kurierfahrer und den Allrounder wurden die Min- destlöhne eingehalten.

E. 9 Somit steht fest, dass L._______ die branchenüblichen Arbeitsbedingungen nicht eingehal- ten und damit gegen Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG verstossen hat. Zudem hat das Unternehmen mit den temporär angestellten Kurierfahrer und dem Allrounder keine wöchentliche Arbeits- zeit von höchsten 44 Stunden pro Woche vereinbart. B. Aufsichtsmassnahmen

E. 10 Art. 24 Abs. 2 Bst. a PG führt die aufsichtsrechtlichen Massnahmen auf, die die PostCom bei Rechtsverletzungen ergreifen kann. Die Massnahmen dienen dazu, Rechtsverletzungen zu beheben und Vorkehrungen zu treffen, damit sich solche nicht wiederholen. Im Vorder- grund stehen dabei die Sicherung und die Wiederherstellung des rechtskonformen Zu- stands.

6/8 PostCom-D-C28A3401/1 Aktenzeichen: PostCom-412-6/10

E. 11 Die PostCom verpflichtet L._______ deshalb, so bald als möglich alle Massnahmen zur Wie- derherstellung des rechtmässigen Zustandes zu treffen. Ausgehend vom obigen Sachver- halt sind für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands insbesondere folgende Massnahmen mit den folgenden Fristen erforderlich:

E. 11.1 L._______ hat ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung die Löhne derjenigen Mitar- beiterinnen und Mitarbeiter anzupassen, welche bisher unter dem Mindeststundenlohn von 18.27 Franken lagen. Diese Anpassung muss spätestens bis zum 31. März 2023 erfolgen und ist innert gleicher Frist durch geeignete Beweismittel der PostCom bekannt zu geben, z.B. durch eine Monatslohnabrechnung des tiefsten bezahlten Lohns für den Monat März 2023 sowie eine Aufstellung sämtlicher im Monat März 2023 bezahlten Löhne.

E. 11.2 Ebenso hat L._______ rückwirkend bis zum 1. Januar 2019, an welchem die VMAP ist Kraft getreten ist, die Löhne der Mitarbeitenden bis spätestens am 30. Juni 2023 nachzuzah- len und der PostCom darüber Bericht zu erstatten. Das Fachsekretariat ist über die Nach- zahlung der Löhne bis spätestens am 15. Juli 2023 zu informieren.

E. 11.3 In Bezug auf die Einhaltung der Höchstarbeitszeit wird L._______ verpflichtet, die mit den Angestellten vereinbarte wöchentliche Regelarbeitszeit bis zum 31. März 2023 für die Zukunft so anzupassen, dass die 44 Stunden pro Woche gemäss Art. 2 Abs. 2 VMAP einge- halten sind. Das Fachsekretariat ist spätestens bis zum 31. März 2023 über die getroffenen Massnahmen zu informieren. Dies kann z.B. durch die Einreichung eines Einzelarbeitsver- trags oder des Arbeitszeitreglements erfolgen, sofern aus diesem die vertragliche Regelar- beitszeit hervorgeht. C. Verwaltungssanktionen

E. 12 Neben den sichernden und wiederherstellenden Massnahmen nach Art. 24 Abs. 2 PG sieht Art. 25 PG Verwaltungssanktionen gegen Anbieterinnen von Postdiensten vor (sog. Verwal- tungsbussen). Verstösst eine Anbieterin gegen das Postgesetz, dessen Ausführungsbestim- mungen oder eine rechtskräftige Verfügung, so kann sie in Anwendung von Art. 25 Abs. 1 PG mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durch- schnittlich in der Schweiz mit Postdiensten erzielten Umsatzes belastet werden.

E. 13 Die L._______ hat die Vorgabe zur Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen – mithin die Mindeststandards nach VMAP – missachtet. Diese Verpflichtung ist neben der Pflicht, Verhandlungen über einen Gesamtarbeitsvertrag zu führen, die wesentlichste Vo- raussetzung, um zu verhindern, dass sich der Wettbewerb im Postmarkt zu Lasten der Löhne und Arbeitsbedingungen der Angestellten entwickelt (BBI 2009 5206). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Sanktion nach Art. 25 Abs. 1 PG vor.

E. 14 Für die Berechnung der Sanktionsobergrenze nach Art. 25 Abs. 1 PG sind die Umsatzzah- len für die Jahre 2019, 2020 und 2021 massgebend. In diesen Geschäftsjahren hat L._______ mit Postdiensten im eigenen Namen folgende Umsätze erzielt (Umsatz im posta- lischen Bereich unter Abzug des Umsatzes der Tätigkeit als Subunternehmerin im postali- schen Bereich): {…} Franken (2019); {…} Franken (2020); {…} Franken (2021). Folglich be- trägt der maximale Sanktionsbetrag {…} Franken, was 10 Prozent des durchschnittlichen Umsatzes für die Jahre 2019 bis 2021 entspricht. Für die Festlegung der Sanktion im Einzel- fall berücksichtigt die PostCom die Schwere und die Dauer des Verstosses sowie die finan- zielle Situation der Anbieterin (Art. 25 Abs. 3 PG). Zudem werden für die Bemessung der Sanktion mögliche erschwerende oder mildernde Umstände berücksichtigt.

E. 14.1 Im vorliegenden Fall lag im September 2020 bei {…} Angestellten der niedrigste Stun- denlohn unter dem Mindestlohn von 18.27 Franken nach Art. 2 Abs. 1 VMAP. Weiter betrug die Normalarbeitszeit der acht festangestellten Kuriere im Unternehmen 45 Stunden pro

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Woche, was im Vergleich zu den Mindeststandards gemäss Art. 2 Abs. 2 VMAP einer zu- sätzlichen Stunde entspricht. Durch die gesetzeswidrigen Arbeitsbedingungen konnte die Firma ihre Betriebskosten mindern und sich dadurch einen finanziellen Vorteil schaffen. We- gen der kleinen Grösse der Firma ist nicht von einer spürbaren Marktstörung auszugehen, was sich mildernd auf die Schwere des Verstosses auswirkt. All diese Elemente zeigen auf, dass der Verstoss gegen die seit dem 1. Januar 2019 geltende Verordnung der PostCom als schwer zu qualifizieren ist und bei der Festsetzung der Busse als solcher zu berücksichtigen ist.

E. 14.2 Bei der Festlegung der Sanktion ist gemäss Art. 25 Abs. 3 PG neben der Schwere des Verschuldens die finanzielle Lage der L._______ zu berücksichtigen. Gemäss den der Post- Com vorliegenden Daten ist die finanzielle Lage der Firma als {…} zu bezeichnen. Ange- sichts dieser finanziellen Situation ist eine {…} des Basisbetrags erforderlich.

E. 14.3 Die VMAP ist seit 1. Januar 2019 in Kraft. Es ist somit von einem Verstoss von vier Jahren Dauer auszugehen.

E. 14.4 Bei den erschwerenden Umständen berücksichtigt die PostCom bei der Sanktionshöhe unter anderem eine mögliche Behinderung der Untersuchung oder die Verweigerung der Zu- sammenarbeit. L._______ hat während des Verfahrens die für die Kontrolle der Arbeitsbe- dingungen wesentlichen Informationen vorgelegt, daher müssen keine erschwerenden Um- stände bei der Bemessung der Sanktion einbezogen werden.

E. 14.5 In Bezug auf die mildernden Umstände werden insbesondere Massnahmen berück- sichtigt, die eine Anbieterin ergreift, um die rechtswidrigen Umstände zu beseitigen. Die L._______ hat der PostCom abgesehen von einem Muster eines Arbeitsvertrages für tem- porär angestellte Kuriere, in welchem eine wöchentliche Arbeitszeit von 44 Stunden verein- bart wird, keine solchen Massnahmen kommuniziert. Strafmildernde Umstände liegen also nicht vor.

E. 15 Angesichts der Schwere des Verstosses, der finanziellen Lage des Unternehmens sowie des Nichtvorliegens erschwerender und mildernder Umstände ist eine Verwaltungssanktion von 6 000 Franken angemessen. D. Kosten

E. 16 Die PostCom erhebt kostendeckende Gebühren für ihre Verfügungen und Dienstleistungen (Art. 30 Abs. 1 PG; Art. 77 Abs. 2 VPG). Die Gebühren werden je nach Arbeitsaufwand er- hoben und betragen 105 bis 250 Franken pro Stunde, je nach Funktion der Personen, die den Fall in der PostCom bearbeitet haben (Art. 77 Abs. 2 VPG; Art. 3 und 4 Gebührenregle- ment der PostCom vom 26. August 2013 [SR 783.018]). Die Verfahrenskosten werden auf 2 000 Franken festgesetzt.

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III. Dispositiv 1. L._______ wird verpflichtet, bis spätestens am 31. März 2023 die Löhne aller Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter anzuheben, so dass sie dem Bruttostundenlohn von 18.27 Franken entsprechen. Ebenso wird sie verpflichtet, die wöchentliche Höchstarbeitszeit der Angestellten innert gleicher Frist so anzupassen, dass sie 44 Stunden pro Woche nicht überschreitet. 2. Über die zur Einhaltung der Mindeststandards getroffenen Massnahmen hat sie das Fachsekre- tariat bis spätestens am 31. März 2023 zu informieren. 3. L._______ wird verpflichtet, rückwirkend bis zum 1. Januar 2019 sämtliche Löhne, die bisher un- ter dem Mindeststundenlohn von 18.27 Franken lagen, auf diesen Betrag zu erhöhen und die Lohndifferenz nachzuzahlen. Dafür wird ihr eine Frist auferlegt bis am 30. Juni 2023. 4. Das Fachsekretariat ist über die rückwirkende Nachzahlung der Löhne für die Jahre 2019, 2020, 2021, 2022 und 2023 bis spätestens am 15. Juli 2023 zu informieren. 5. L._______ wird eine Verwaltungssanktion im Betrag von 6 000 Franken auferlegt. 6. Die Verfahrenskosten von 2 000 Franken werden L._______ auferlegt.

Eidgenössische Postkommission PostCom

Anne Seydoux-Christe Michel Noguet Präsidentin Leiter des Fachsekretariats

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Eidgenössische Postkommission PostCom Monbijoustrasse 51A, 3003 Bern Tel. +41 58 462 50 94 info@postcom.admin.ch www.postcom.admin.ch PostCom-D-C28A3401/1

Eidgenössische Postkommission PostCom

Verfügung Nr. 26/2022 vom 7. Dezember 2022 der Eidgenössischen Postkommission PostCom in Sachen

L._______ AG

betreffend Verletzung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen nach Art. 4 Abs. 3 Bst. b des Postgesetzes

2/8 PostCom-D-C28A3401/1 Aktenzeichen: PostCom-412-6/10

I. Sachverhalt 1. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2020 forderte das Fachsekretariat der Eidgenössischen Postkommission PostCom die L._______ AG mit Sitz in K._______ auf, den Fragebogen zur «Einhaltung der Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen» für den Monat Septem- ber 2020 auszufüllen und diesen zusammen mit den im Fragebogen aufgelisteten Nachwei- sen sowie Informationen bis am 27. November 2020 zu retournieren.

2. L._______ kam dieser Aufforderung nicht nach, weshalb das Fachsekretariat mit Schreiben vom 11. Januar 2021 eine Nachfrist bis 5. Februar 2021 für das Einreichen des genannten Fragebogens setzte.

3.3 Die wöchentliche Arbeitszeit dieser {…} Kuriere betrug {…} Stunden, diejenige der {…} C-Chauffeure {…} Stunden.

3.4 Die {…} Aushilfsfahrer sowie {…} Allrounder erhielten Stundenlöhne von {…} bis {…} Franken.

1. Februar 2022 erstreckte das Fachsekretariat die Frist bis am 15. Februar 2022.

3/8 PostCom-D-C28A3401/1 Aktenzeichen: PostCom-412-6/10

5.3 Gemäss der Disposition seien im September 2020 keine postalischen Aufträge an Sonntagen ausgeführt worden.

8.3 Schliesslich würden die Chauffeure C nicht der 44-Stunden-Woche unterliegen, da diese keine postalischen Sendungen bzw. keine Sendungen unter 30 kg ausliefern würden. II. Erwägungen

1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 PG trifft die PostCom Entscheide und erlässt Verfügungen, die nach dem Postgesetz und dessen Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. Die Auf- gaben der PostCom umfassen nach Art. 22 Abs. 2 Bst. b PG die Überwachung der Einhal- tung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG sowie deren Durchsetzung mittels Aufsichtsmassnahmen oder Verwaltungssanktionen nach Art. 24 f. PG (vgl. Verfügung 2/2020 in Sachen Epsilon SA vom 30. Januar 2020, E. 17, 23 f.; Botschaft zum Postgesetz vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5229). Auf das Verfahren vor der PostCom ist das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. d VwVG).

4/8 PostCom-D-C28A3401/1 Aktenzeichen: PostCom-412-6/10

2. L._______ ist Partei im Sinne von Art. 6 VwVG, da durch die zu erlassende Verfügung ihre Rechte und Pflichten berührt sind. Ihre Parteirechte umfassen u.a. den Anspruch auf rechtli- ches Gehör und das Recht auf Äusserung nach Art. 29 VwVG zu allfälligen Massnahmen nach Art. 24 f. PG.

3. Ebenso hat L._______ als Adressatin der zu erlassenden Verfügung in Ergänzung zur Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Entscheidbehörde (Art. 12 VwVG) eine verfahrensrechtliche Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG. Indem sie die vom Fach- sekretariat verlangten Unterlagen eingereicht und die geforderten Auskünfte erteilt hat, ist sie ihrer verfahrensbezogenen Mitwirkungspflicht nachgekommen. A. Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen

4. Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG hält fest, dass meldepflichtige Anbieterinnen von Postdiensten die Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen gewährleisten müssen. Ordentlich meldepflichtige Anbieterinnen nach Art. 3 der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG, SR 783.01) müssen jährlich den Nachweis erbringen, dass sie die branchenüblichen Ar- beitsbedingungen respektieren (Art. 5 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 2 Bst. e VPG). Vereinfacht meldepflichtige Anbieterinnen nach Art. 8 VPG sind gemäss Art. 9 Bst. d VPG von der jährli- chen Nachweispflicht der Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen nach Art. 59 Abs. 2 Bst. e VPG befreit. Gestützt auf ihre Auskunftspflichten gemäss Art. 23 Abs. 1 PG sind diese indessen auf Aufforderung der PostCom und des Fachsekretariates verpflichtet, Auskunft darüber zu geben, ob sie die branchenüblichen Arbeitsbedingungen im Bereich der Postdienste einhalten. Hat eine Anbieterin für den Bereich der Postdienste einen Gesamtar- beitsvertrag abgeschlossen, so gilt die Vermutung, dass die branchenüblichen Arbeitsbedin- gungen eingehalten werden (Art. 5 Abs. 2 VPG). Falls dies nicht zutrifft, muss die Anbieterin den Nachweis erbringen, dass sie die Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen gemäss der Verordnung der Postkommission über die Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen im Bereich der Postdienste vom 30. August 2018 (VMAP, SR 783.016.2) einhält (vgl. Verfü- gung 2/2020 in Sachen Epsilon SA vom 30. Januar 2020, E. 18).

5. Der Bundesrat hat nach Art. 61 Abs. 3 VPG die Festlegung der Mindeststandards für die Ar- beitsbedingungen im Bereich der Postdienste an die PostCom delegiert (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Postgesetz vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5245). Mit diesen Mindeststan- dards soll verhindert werden, dass sich der im Postsektor erwünschte Wettbewerb auf Kos- ten der Löhne und Arbeitsbedingungen der Angestellten entwickelt (vgl. Botschaft zum Post- gesetz, BBl 2009 5206). Die PostCom hat als Mindeststandard in Art. 2 VMAP einen Brutto- lohn für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von mindestens 18.27 Franken pro Stunde (Abs. 1) und eine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von höchstens 44 Stunden pro Woche (Abs. 2) festgelegt. Diese Mindeststandards sind kumulativ zu erfüllen. Nur durch die Einhal- tung aller Mindeststandards kann sichergestellt werden, dass die Arbeitsverhältnisse einer meldepflichtigen Anbieterin die regulatorischen Erfordernisse erfüllen, soweit diese nicht durch einen Gesamtarbeitsvertrag geregelt sind.

6. L._______ ist als vereinfacht meldepflichtige Anbieterin bei der PostCom registriert. Sie ist damit verpflichtet, die branchenüblichen Arbeitsbedingungen einzuhalten. Da sie keinen Ge- samtarbeitsvertrag abgeschlossen hat, muss sie auf Nachfrage der PostCom bzw. des Fachsekretariates hin nachweisen, dass sie die Mindeststandards für die Arbeitsbedingun- gen respektiert - insbesondere den Mindestlohn und die Obergrenze der vertraglich verein- barten Arbeitszeit gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 VMAP.

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7. Die von der L._______ eingereichten Nachweise und Angaben (Personalaufstellung für September 2020 sowie Arbeitsvertrag Kurierfahrer) zeigen auf, dass im September 2020 mit den acht festangestellten Kurieren eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden vertraglich vereinbart war und damit die gemäss Art. 2 Abs. 2 VMAP vorgeschriebene vertraglich ver- einbarte Arbeitszeit von höchstens 44 Stunden pro Woche um eine Stunde überschritten wurde. Diese Vorgabe gilt als Mindeststandard für die Arbeitsbedingungen im Postmarkt und muss von allen Anbieterinnen eingehalten werden (vgl. Erläuterungen der Postkommission vom 30. August 2018 zur VMAP, Seite 2 f.). Indessen nicht relevant ist, ob effektiv 44 Stun- den pro Woche oder weniger gearbeitet wurde. Gemäss dem klar formulierten Art. 2 Abs. 2 VMAP ist für die Berechnung des Mindestlohnes einzig die vertraglich vereinbarte Arbeits- zeit ausschlaggebend.

7.1 Betreffend die temporär angestellten Kurierfahrer sowie den Allrounder wurden in den Arbeitsverträgen gar keine wöchentliche Arbeitszeit, mithin auch keine solche von höchstens 44 Stunden vereinbart.

7.2 Nicht von dieser Regelung betroffen sind die fünf Chauffeure C der L._______, die als LKW-Fahrer und -Fahrinnen tätig sind und mit welchen eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von {…} Stunden vereinbart war. Diese Arbeitsverhältnisse unterliegen branchenübergrei- fenden Regelungen, die den Mindeststandards der PostCom vorgehen.

8. L._______ wendete im Rahmen der Stellungnahme vom 4. November 2022 ein, dass alle festangestellten Fahrer mit mindestens {…} Franken pro Monat entschädigt würden, was den Vorgaben von 18.27 Franken und 44 Stunden pro Woche entspreche. Gemäss dem Un- ternehmen müsse der Qualitätsbonus zwingend als Lohn betrachtet werden, da darauf AHV, ALV, SUVA, KTG und Pensionskasse abgerechnet werde. Angesichts dieser Argumentation von L._______ ist der Qualitätsbonus von {…} Franken also Bestandteil des Monatslohns von {…} Franken.

8.1 Der Mindestlohn ist per Definition die Untergrenze eines Arbeitsentgelts. Dieses Mini- mum ist garantiert und darf nicht unterschritten werden. Der vorgenannte Qualitätsbonus ist ein variabler Lohnbestandteil und kann daher nicht Bestandteil des Mindestlohnes sein. Die Variabilität zeigt sich anhand der Tatsache, dass der Qualitätsbonus bei verschiedenen fest- angestellten Mitarbeitern der L._______ im September 2020 wegen Fahrzeugschäden ge- kürzt bzw. reduziert wurde (siehe Lohnabrechnung der Mitarbeiter mit Personal ID {…}, {…}, {…}, {…} und {…}). Nach Abzug des Qualitätsbonus erhielten im September 2020 {…} Ku- riere Stundenlöhne, die unter 18.27 Franken lagen. Bei den {…} Kurieren mit dem Grund- lohn von monatlich {…} Franken betrugen die Stundenlöhne {…} Franken. Betreffend die {…} Kuriere mit dem Grundlohn von monatlich {…} Franken betrugen die Stundenlöhne {…} Franken. Damit wurde in diesen Fällen der von der PostCom festgelegte Mindeststandard im Postbereich von 18.27 Franken pro Stunde unterschritten und die VMAP verletzt.

8.2 Betreffend die temporär angestellten Kurierfahrer und den Allrounder wurden die Min- destlöhne eingehalten.

9. Somit steht fest, dass L._______ die branchenüblichen Arbeitsbedingungen nicht eingehal- ten und damit gegen Art. 4 Abs. 3 Bst. b PG verstossen hat. Zudem hat das Unternehmen mit den temporär angestellten Kurierfahrer und dem Allrounder keine wöchentliche Arbeits- zeit von höchsten 44 Stunden pro Woche vereinbart. B. Aufsichtsmassnahmen

10. Art. 24 Abs. 2 Bst. a PG führt die aufsichtsrechtlichen Massnahmen auf, die die PostCom bei Rechtsverletzungen ergreifen kann. Die Massnahmen dienen dazu, Rechtsverletzungen zu beheben und Vorkehrungen zu treffen, damit sich solche nicht wiederholen. Im Vorder- grund stehen dabei die Sicherung und die Wiederherstellung des rechtskonformen Zu- stands.

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11. Die PostCom verpflichtet L._______ deshalb, so bald als möglich alle Massnahmen zur Wie- derherstellung des rechtmässigen Zustandes zu treffen. Ausgehend vom obigen Sachver- halt sind für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands insbesondere folgende Massnahmen mit den folgenden Fristen erforderlich:

11.1 L._______ hat ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung die Löhne derjenigen Mitar- beiterinnen und Mitarbeiter anzupassen, welche bisher unter dem Mindeststundenlohn von 18.27 Franken lagen. Diese Anpassung muss spätestens bis zum 31. März 2023 erfolgen und ist innert gleicher Frist durch geeignete Beweismittel der PostCom bekannt zu geben, z.B. durch eine Monatslohnabrechnung des tiefsten bezahlten Lohns für den Monat März 2023 sowie eine Aufstellung sämtlicher im Monat März 2023 bezahlten Löhne.

11.2 Ebenso hat L._______ rückwirkend bis zum 1. Januar 2019, an welchem die VMAP ist Kraft getreten ist, die Löhne der Mitarbeitenden bis spätestens am 30. Juni 2023 nachzuzah- len und der PostCom darüber Bericht zu erstatten. Das Fachsekretariat ist über die Nach- zahlung der Löhne bis spätestens am 15. Juli 2023 zu informieren.

11.3 In Bezug auf die Einhaltung der Höchstarbeitszeit wird L._______ verpflichtet, die mit den Angestellten vereinbarte wöchentliche Regelarbeitszeit bis zum 31. März 2023 für die Zukunft so anzupassen, dass die 44 Stunden pro Woche gemäss Art. 2 Abs. 2 VMAP einge- halten sind. Das Fachsekretariat ist spätestens bis zum 31. März 2023 über die getroffenen Massnahmen zu informieren. Dies kann z.B. durch die Einreichung eines Einzelarbeitsver- trags oder des Arbeitszeitreglements erfolgen, sofern aus diesem die vertragliche Regelar- beitszeit hervorgeht. C. Verwaltungssanktionen

12. Neben den sichernden und wiederherstellenden Massnahmen nach Art. 24 Abs. 2 PG sieht Art. 25 PG Verwaltungssanktionen gegen Anbieterinnen von Postdiensten vor (sog. Verwal- tungsbussen). Verstösst eine Anbieterin gegen das Postgesetz, dessen Ausführungsbestim- mungen oder eine rechtskräftige Verfügung, so kann sie in Anwendung von Art. 25 Abs. 1 PG mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durch- schnittlich in der Schweiz mit Postdiensten erzielten Umsatzes belastet werden.

13. Die L._______ hat die Vorgabe zur Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen – mithin die Mindeststandards nach VMAP – missachtet. Diese Verpflichtung ist neben der Pflicht, Verhandlungen über einen Gesamtarbeitsvertrag zu führen, die wesentlichste Vo- raussetzung, um zu verhindern, dass sich der Wettbewerb im Postmarkt zu Lasten der Löhne und Arbeitsbedingungen der Angestellten entwickelt (BBI 2009 5206). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Sanktion nach Art. 25 Abs. 1 PG vor.

14. Für die Berechnung der Sanktionsobergrenze nach Art. 25 Abs. 1 PG sind die Umsatzzah- len für die Jahre 2019, 2020 und 2021 massgebend. In diesen Geschäftsjahren hat L._______ mit Postdiensten im eigenen Namen folgende Umsätze erzielt (Umsatz im posta- lischen Bereich unter Abzug des Umsatzes der Tätigkeit als Subunternehmerin im postali- schen Bereich): {…} Franken (2019); {…} Franken (2020); {…} Franken (2021). Folglich be- trägt der maximale Sanktionsbetrag {…} Franken, was 10 Prozent des durchschnittlichen Umsatzes für die Jahre 2019 bis 2021 entspricht. Für die Festlegung der Sanktion im Einzel- fall berücksichtigt die PostCom die Schwere und die Dauer des Verstosses sowie die finan- zielle Situation der Anbieterin (Art. 25 Abs. 3 PG). Zudem werden für die Bemessung der Sanktion mögliche erschwerende oder mildernde Umstände berücksichtigt.

14.1 Im vorliegenden Fall lag im September 2020 bei {…} Angestellten der niedrigste Stun- denlohn unter dem Mindestlohn von 18.27 Franken nach Art. 2 Abs. 1 VMAP. Weiter betrug die Normalarbeitszeit der acht festangestellten Kuriere im Unternehmen 45 Stunden pro

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14.2 Bei der Festlegung der Sanktion ist gemäss Art. 25 Abs. 3 PG neben der Schwere des Verschuldens die finanzielle Lage der L._______ zu berücksichtigen. Gemäss den der Post- Com vorliegenden Daten ist die finanzielle Lage der Firma als {…} zu bezeichnen. Ange- sichts dieser finanziellen Situation ist eine {…} des Basisbetrags erforderlich.

14.3 Die VMAP ist seit 1. Januar 2019 in Kraft. Es ist somit von einem Verstoss von vier Jahren Dauer auszugehen.

14.4 Bei den erschwerenden Umständen berücksichtigt die PostCom bei der Sanktionshöhe unter anderem eine mögliche Behinderung der Untersuchung oder die Verweigerung der Zu- sammenarbeit. L._______ hat während des Verfahrens die für die Kontrolle der Arbeitsbe- dingungen wesentlichen Informationen vorgelegt, daher müssen keine erschwerenden Um- stände bei der Bemessung der Sanktion einbezogen werden.

14.5 In Bezug auf die mildernden Umstände werden insbesondere Massnahmen berück- sichtigt, die eine Anbieterin ergreift, um die rechtswidrigen Umstände zu beseitigen. Die L._______ hat der PostCom abgesehen von einem Muster eines Arbeitsvertrages für tem- porär angestellte Kuriere, in welchem eine wöchentliche Arbeitszeit von 44 Stunden verein- bart wird, keine solchen Massnahmen kommuniziert. Strafmildernde Umstände liegen also nicht vor.

15. Angesichts der Schwere des Verstosses, der finanziellen Lage des Unternehmens sowie des Nichtvorliegens erschwerender und mildernder Umstände ist eine Verwaltungssanktion von 6 000 Franken angemessen. D. Kosten

16. Die PostCom erhebt kostendeckende Gebühren für ihre Verfügungen und Dienstleistungen (Art. 30 Abs. 1 PG; Art. 77 Abs. 2 VPG). Die Gebühren werden je nach Arbeitsaufwand er- hoben und betragen 105 bis 250 Franken pro Stunde, je nach Funktion der Personen, die den Fall in der PostCom bearbeitet haben (Art. 77 Abs. 2 VPG; Art. 3 und 4 Gebührenregle- ment der PostCom vom 26. August 2013 [SR 783.018]). Die Verfahrenskosten werden auf 2 000 Franken festgesetzt.

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Eidgenössische Postkommission PostCom

Anne Seydoux-Christe Michel Noguet Präsidentin Leiter des Fachsekretariats