Sachverhalt
1. Zweck der Gesellschaft eat.ch GmbH (im Folgenden: eat.ch) mit Sitz in Zürich ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Informationstechnologie. Ferner bezweckt die Gesellschaft den Betrieb von online Portalen, insbesondere im Gastronomiebereich (vgl. Handelsregister auf www.zefix.ch; besucht am 9. September 2021). Sie gehört zum Konzern Just Eat Takea- way.com N.V. mit Sitz in Amsterdam (vgl. Handelsregister NL auf: www.kvk.nl/zoeken/handels- register; besucht am 1. Oktober 2021).
2. Am 30. April 2021 teilte das Fachsekretariat der PostCom der eat.ch mit, dass es aufgrund der Tätigkeit der Plattform als Anbieterin von Essensbestellungen und -lieferungen davon ausgehe, dass die Firma meldepflichtig im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG, SR 783.0) sei. Sie forderte eat.ch auf, sich bis zum 24. Mai 2021 bei der PostCom zu registrieren oder innert der gleichen Frist schriftlich dazu Stellung zu nehmen, weshalb sie sich als nicht meldepflichtig nach Art. 4 PG erachte.
3. Am 21. Mai 2021 bestritt eat.ch die Meldeplicht und führte aus, dass es sich bei der Tätigkeit der Firma um ein sogenanntes Plattformbusiness handle, das auf einer Website und einer App ba- siere, über welche Restaurants Kunden ihre Speisen anbieten können. Eat.ch beschäftige in der Schweiz rund {…} Mitarbeiter. Die Firma trete als reine Vermittlerin zwischen den Restaurants und den Endkunden auf. Der Vertrag und die Lieferung der Speisen erfolge direkt zwischen dem Restaurant und den Endkunden. Bei der Aufgabe der Bestellung habe der Kunde die Wahl, sich die Ware vom Restaurant direkt oder von einem Kurier liefern zu lassen. Letzteres erfolge in we- niger als {…} der Fälle. Bei eat.ch seien keine Kuriere angestellt und ebenso wenig sei das Un- ternehmen Betreiberin der für das Ausüben des Lieferdienstes notwendigen Infrastruktur. Sie beschränke sich auf reine Vermittlungstätigkeit der Essenlieferung für Restaurants, die selber keine Liefermöglichkeit für Essensbestellungen hätten.
4. Am 28. Juni 2021 stellte das Fachsekretariat der PostCom eat.ch zwei Ergänzungsfragen in Be- zug auf die Formulierung der "AGB Kunde" und lud sie ein, die "AGB für Restaurants" einzu- reichen. Ebenso forderte es sie auf zu spezifizieren, welche Konzerngesellschaft die Kuriere an- stelle, die die Bestellungen auslieferten, sofern die Restaurants über keine eigenen Liefermög- lichkeiten verfügten.
5. Am 13. Juli 2021 gab eat.ch dem Fachsekretariat zur Geschäftstätigkeit der "TEOP CH" Aus- kunft und gab an, dabei handle es sich um eine in Zürich ansässige Zweigniederlassung der Takeaway.com European Operations B.V. (im Folgenden: TEOP CH), mit Hauptsitz in Amster- dam und eingetragen im Handelsregister des Kantons Zürich. Aufgrund einer gruppeninternen Absprache führe die TEOP CH zurzeit die Essensauslieferungen für diejenigen Restaurants durch, die mit der eat.ch einen Vertrag über die Erbringung von Lieferdienstleistungen in Form der allgemeinen Geschäftsbedingungen für Restaurants abgeschlossen hätten. Direkte Eigen- tumsverhältnisse zwischen der eat.ch und der TEOP CH bestünden nicht. Eat.ch machte erneut geltend, dass es sich bei der Tätigkeit der Essenslieferungen aus ihrer Sicht nicht um Kurier- dienste im Sinne des Postgesetzes handle. II.
Erwägungen (23 Absätze)
E. 6 Die PostCom trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nach dem Postgesetz und den Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen (Art. 22 Abs. 1 PG). Zu ihren Aufga- ben im Zusammenhang mit der Überwachung des Postmarkts gehören die Registrierung der An- bieterinnen von Postdiensten und die Überwachung der Einhaltung der branchenüblichen Ar- beitsbedingungen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b PG). Damit ist die PostCom für die Beurteilung der Frage, ob eat.ch meldepflichtig ist und sich bei der PostCom zu registrieren hat, sachlich zustän- dig.
3/7 PostCom-D-EA643401/6 Aktenzeichen: PostCom-033-12/17/3
E. 7 Auf das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügung von Bundesverwaltungsbehör- den in erster Instanz zu erledigen sind, findet das Verwaltungsverfahrensgesetz Anwendung (Art. 1 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Als Bundesbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VwVG gelten u.a. die eidgenössischen Kommissio- nen (Art. 1 Abs. 2 Bst. d VwVG). Damit richtet sich das Verfahren vor der PostCom nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz.
E. 8 Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Um- fang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Fest- stellungsverfügung treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG).
E. 8.1 Art. 4 Abs. 3 PG zählt die gesetzlichen Pflichten der meldepflichtigen Anbieterinnen auf. Fest- stellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG sind subsidiär zu Gestaltungsver- fügungen nach Abs. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG und dann zu erlassen, wenn mit Blick auf den konkre- ten Einzelfall lediglich festzustellen ist, welches die konkrete Rechtslage ist, ohne dass spezifi- sche Rechte oder Pflichten im Einzelnen zu begründen, zu ändern oder aufzuheben sind (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen, 2019, N 101 zu Art. 5 VwVG; BEATRICE WEBER-DÜRLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, a.a.O., N 20 zu Art. 25 VwVG).
E. 8.2 Partei im Sinne von Art. 6 VwVG im Verwaltungsverfahren ist, wessen Rechte oder Pflichten die zu erlassende Verfügung berühren soll. Eine allfällige Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG berührt die Pflichten von eat.ch, womit diese im vorliegenden Feststellungsverfahren als Partei im Sinne von Art 6 VwVG anzusehen ist. Ebenso hat eat.ch ein aktuelles Feststellungsinteresse am Be- stehen bzw. Nichtbestehen der Meldepflicht sowie einen praktischen Nutzen an der zu erlassen- den Verfügung. Der zu beurteilende Sachverhalt ist hinreichend bestimmt und es handelt sich nicht um eine Grundsatzfrage abstrakter Art, die sich lediglich in zukünftigen Anwendungsfällen stellen könnte (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, N 4 zu Art. 25 VwVG). Damit liegen alle materiellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung vor.
E. 9 Das Postgesetz regelt das gewerbsmässige Erbringen von Postdiensten (Art. 1 Abs. 1 Bst. a PG). Es bezweckt das Angebot von vielfältigen, preiswerten und qualitativ hochstehenden Post- diensten (Art. 1 Abs. 2 PG) und soll insbesondere die Rahmenbedingungen für einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen der Postdienste schaffen (Art. 1 Abs. 3 Bst. b PG). Zu den Rahmen- bedingungen dieses wirksamen Wettbewerbs gehört die Meldepflicht nach Art. 4 PG für ge- werbsmässige Anbieterinnen von Postdiensten. Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 PG ist meldepflichtig, wer Kunden im eigenen Namen gewerbsmässig Postdienste anbietet. Postdienste beziehen sich einerseits auf die Verarbeitung spezifischer Sendungen, der Postsendungen, d.h. von Briefen, Paketen, Zeitungen und Zeitschriften (Art. 2 Bst. b PG), und anderseits auf bestimmte postali- sche Prozesse, nämlich das Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren und Zustellen sol- cher Sendungen (Art. 2 Bst. a PG). Meldepflichtige Unternehmen tragen praxisgemäss gegen- über dem Absender die Gesamtverantwortung für die postalischen Prozesse (vgl. Entscheid 11/2020 vom 10. Dezember 2020 i.S. Meldepflicht von Uber Portier B.V.; Erw. 14 ff.; Botschaft zum PG vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5206; Erläuterungen des UVEK zur Postverordnung vom
29. August 2012, S. 6, abrufbar unter: www.postcom.admin.ch/Dokumentation/Gesetzgebung). Dies bedeutet, dass die Anbieterin mit dem Versender, der den Inhalt der Sendung bestimmt, eine Geschäftsbeziehung pflegt. Ob die Anbieterin die Dienste tatsächlich selber erbringt oder dafür Subunternehmer beauftragt, ist für die Frage der Meldepflicht nicht entscheidend.
4/7 PostCom-D-EA643401/6 Aktenzeichen: PostCom-033-12/17/3
E. 9.1 Eat.ch bestreitet die Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG und macht geltend, selbst beim {…} An- teil der Essenslieferungen, die durch TEOP CH und nicht durch die Restaurants direkt ausgelie- fert würden, handle es sich nicht um Postdienste. Es handle sich um ein sog. Plattform-Busi- ness, worunter ein Geschäftsmodell zu verstehen sei, das auf einer Website und/oder auf einer App basiere und auch nur über diese Kanäle funktioniere. Die {…} Mitarbeiter seien in {…} be- schäftigt. Eat.ch trete als reine Vermittlerin zwischen den Restaurants und den Endkunden auf und gemäss Ziff. 3.2 der "AGB Kunden" sei geregelt, dass der Endkunde durch die Aufgabe ei- ner Bestellung einen Vertrag über die Lieferung des ausgewählten Angebots direkt mit dem Res- taurant abschliesse. Selbst wenn sich der Endkunde – wie derzeit in {…} der Fälle – {…} das Es- sen nicht über einen Kurier des Restaurants ausliefern lasse, vermittle eat.ch im Namen des Restaurants einen Kurier, die Lieferung erfolge aber keinesfalls durch eat.ch direkt. Die Restau- rants, die selber keine Möglichkeit zur Lieferung hätten, könnten somit auf Kuriere zurückgreifen, die die Bestellungen im Namen des Restaurants ausliefern könnten.
E. 9.2 Gestützt auf diese Ausführungen und die eingereichten Unterlagen ist zu beurteilen, ob eat.ch mit der Vermittlung von Essensbestellungen zwischen Kunden und Restaurants und deren Liefe- rung an die Kunden Postdienste im Sinne von Art. 2 Bst. a PG anbietet.
E. 9.3 Erstens ist zu prüfen, ob eine gewerbsmässige Dienstleistung zum Gunsten von Dritten erbracht wird, mit anderen Worten, ob eine auf Verdienst ausgerichtete Tätigkeit für Kundinnen und Kun- den vorliegt. Gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen für Restaurants (AGR) hat die eat.ch mit den Restaurants eine Handelsvertretung abgeschlossen, nach welcher die eat.ch ins- besondere rechtsverbindliche Verträge über den Verkauf von Waren an Kunden abschliessen kann (vgl. Ziff. 1.1 Bst. a AGR). Nach diesen Bedingungen schliessen die Kunden bei einer Be- stellung auf der Plattform Just Eat einen Kaufvertrag mit den Restaurants ab, der von eat.ch ver- mittelt wurde.
E. 9.4 Neben der Handelsvertretung stellt eat.ch den Restaurants auch Lieferdienstleistungen zur Ver- fügung (vgl. Ziff. 2.1 Bst. c AGR). Diese Lieferdienstleistungen sind im Abschnitt C. ergänzende Bedingungen – Lieferdienstleistungen (EBL) festgehalten. Mit dem Abschluss einer entspre- chenden Vereinbarung mit Restaurants verpflichtet sich die eat.ch zur Lieferung der Bestellung an den Kunden (Vgl. Ziff. 2.1 EBL). Diese ergänzenden Bedingungen regeln weitere Rechte und Pflichten wirtschaftlicher und technischer Natur zum Lieferdienst. So verpflichten sich die Res- taurants zur Nutzung einer Verpackung, die für die Lieferung geeignet ist und die Grösse des Lieferbehälters nicht überschreitet, den der Auslieferer für die Auslieferung der Bestellung ver- wendet (Vgl. Ziff 3.3 EBL). Auch müssen die Restaurants für jede über Lieferdienstleistungen abgeholte oder zugestellte Bestellung die entsprechende Gebühr zahlen (vgl. Ziff. 3.7).
E. 9.5 Zusammenfassend zeigen die Vereinbarungen, dass der Kunde bei einer Bestellung mit den Restaurants einen Kaufvertrag abschliesst und die Restaurants anschliessend eat.ch für die Lie- ferung an den Kunden beauftragen können. Daraus kann das Anbieten einer logistischen Dienstleistung im Auftrag von Dritten abgeleitet werden.
E. 9.6 Nach Angaben der eat.ch wird die Lieferung der Mahlzeiten in der Schweiz durch die Takea- way.com European Operations B.V., Amsterdam, Zweigniederlassung Schweiz, Zürich (TEOP CH) erbracht. Als Zweigniederlassung handelt es sich bei der TEOP CH um eine unselbständige Einheit der Konzerngesellschaft Takeaway.com European Operations B.V., Amsterdam. Auch wenn die eat.ch und die TEOP CH Einheiten derselben Gruppe sind, ist die TEOP CH, die von eat.ch für die Lieferungen von bestelltem Essen beigezogen wird, als Subunternehmerin im Sinne von Art. 1 Bst. b der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG, SR 783.01) zu qualifi- zieren, da die TEOP CH von der Anbieterin eat.ch beigezogen wird, um die Postdienste in deren Namen zu erbringen. Meldepflichtig nach Art. 4 PG sind lediglich die Anbieterinnen, die Kundin- nen und Kunden Postdienste im eigenen Namen gewerbsmässig anbieten (Art. 1 Bst. a VPG; Erläuterungsbericht des UVEK zur VPG, S. 4; abrufbar unter https://www.postcom.admin.ch/in-
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halte/PDF/Gesetzgebung/Erlaeuterungsbericht-Postverordnung-d-20120829.pdf). Als Subunter- nehmerin ist die TEOP CH daher nicht meldepflichtig, es sei denn, sie würde neben dem Auftrag von eat.ch noch Postdienste im eigenen Namen erbringen, worauf vorliegend nichts hindeutet.
E. 9.7 Bei Bestellungen kann der Kunde grundsätzlich entscheiden, ob er die vom Restaurant zuberei- teten Speisen selber im Restaurant abholen oder die Bestellung geliefert haben möchte. Für den Fall, dass der Kunde die Gerichte selber beim Restaurant abholt oder das Restaurant als Absen- der die Gerichte selber liefert, werden von eat.ch keine logistischen Dienstleistungen im Sinne der Postgesetzgebung erbracht. Wird die Bestellung des Kunden hingegen von einem Dritten beim Restaurant (Absender) abgeholt und an einen bestimmten Ort geliefert (Empfänger), wird mit Blick auf die dafür notwendigen Prozesse und Eigenschaften der Sendung eine klassische Kurierdienstleistung im Sinne des Postgesetzes angeboten.
E. 9.8 Zweitens ist zu beurteilen, ob es sich bei den von eat.ch zugestellten Essenslieferungen um Postsendungen handelt. Postsendungen im Sinne von Art. 2 Bst. b PG sind adressierte Sendun- gen in der endgültigen Form, in der sie von einer Anbieterin übernommen werden, u.a. in der Form von Paketen. Auch Essenspakete mit kalten oder warmen Gerichten, deren endgültige Form die postalische Verarbeitung, namentlich das Abholen, das Transportieren und das Zustel- len an klar bestimmbare Empfänger ermöglicht, erfüllen die Kriterien einer Postsendung. Für die Eigenschaft eines Pakets ist die Beschaffenheit des Inhalts nicht von Belang. Es kann sich dabei auch um warme oder kalte Esswaren oder Gerichte handeln.
E. 9.9 Die Postgesetzgebung sieht bei den Postsendungen wie auch bei den Paketen keine spezifi- schen Verpackungskriterien vor (Art. 2 Bst. b - e PG). Paketsendungen müssen über den gan- zen Beförderungsprozess, d.h. von der Abholung bis zur Endzustellung, unverändert verarbeitet werden können (in ihrer endgültigen Form, Art. 2 Bst. b PG). Das heisst, dass Volumen, Format und Gewicht während der Beförderung gleich bleiben und die Sendung ohne den Einsatz beson- derer Infrastrukturen (z.B. durch aktiv temperaturkontrollierte Transporte) befördert wird. Das Kri- terium der endgültigen Form bedeutet nicht, dass Pakete in steife oder geschlossene Verpa- ckungen (z.B. Karton oder Plastikboxen) eingepackt sein müssen. Postdienstanbieterinnen ver- arbeiten zum Beispiel auch Pakete in Form von Körben, Stoff- oder Plastiksäcken. Auch ge- kochte Gerichte, die von Kurierfirmen geliefert werden, können sehr unterschiedlich verpackt sein (z.B. in Kartonboxen, Metallbehältern, Taschen usw.).
E. 9.10 Um als Postsendung zu gelten, müssen die Sendungen nicht kumulativ durch alle Postdienste verarbeitet werden (Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren, Zustellen). In gewissen Fäl- len übernehmen die Kunden Vorleistungen (z.B. das Sortieren) in anderen Fällen, wie bei Direkt- fahrten, bei denen Postsendungen direkt vom Absender zum Empfänger befördert werden, fällt das Sortieren vollständig aus. Auch wenn keine Sortierungen stattfinden, fallen Kurierdienste in den Anwendungsbereich der Postgesetzgebung (BBI 2009 5205).
E. 9.11 Schliesslich macht eat.ch geltend, die Essenslieferungen seien keine unter das Postgesetz fal- lende Kurierdienstleistungen, denn die Lieferungen fänden über kürzere Distanzen, schneller und spontaner statt. Es handle sich dabei um verderbliche Nahrungsmittel bzw. Nahrungsmittel in speziell angefertigten Wärme- bzw. Kälte-isolierenden Behältern oder Packungen, die beim Eintreffen noch warm bzw. kalt sein müssten. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Schnelligkeit, die Zustellfristen wie auch die Distanzen, die Anbieterinnen von Postdiensten für die Zustellung der Sendung zurücklegen müssen, für die Meldepflicht nicht massgebend sind (BBI 2009 5210). Dass Sendungen im Kuriersegment schnell zugestellt werden, gehört vielmehr zu den Eigen- schaften dieser Dienste. Es gibt neben Essenslieferungen andere Produkte, wie Ersatzteile oder Medizinprodukte, die schnell geliefert werden müssen. Viele Unternehmen im Postmarkt haben sich daher auf die Zustellung dringlicher Sendungen spezialisiert.
6/7 PostCom-D-EA643401/6 Aktenzeichen: PostCom-033-12/17/3
E. 9.12 Soweit die verderblichen Nahrungsmittel ohne technische Hilfsmittel (z.B. aktive Temperaturre- gulierung) befördert werden und allein durch die speditive postalische Verarbeitung in einer simplen, isolierenden Verpackung sachgemäss geliefert werden können, gelten die Kriterien ei- ner Postsendung als erfüllt. Grundsätzlich sind die Versender, die den Inhalt der Sendung be- stimmen, für das Verpacken der Ware zuständig. Dies ist üblicherweise auch bei den Essenslie- ferungen der Fall. Dass gewisse Paketinhalte einen besonderen Schutz vor Beschädigungen erfordern, ist bei Postdiensten nicht aussergewöhnlich.
Damit liegen alle Elemente vor, um die Essenslieferungen durch eat.ch als Postdienste im Sinne von Art. 2 PG anzusehen.
E. 10 Eat.ch lässt mit Verweis auf einen Artikel in der NZZ und ein Gutachten vorbringen, Essensliefe- rungen würden generell nicht dem Postmarkt unterstehen, da dieser verfassungsmässig einen ganz anderen Regelungsbereich habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber durch das Postgesetz vom 17. Dezember 2010 einen wirksamen Wettbewerb ermöglichen wollte und er die Hürden für Markteintritte tief gehalten hat. Die Tätigkeit als Anbieterin von Postdiensten bedingt jedoch die Einhaltung gewisser Voraussetzungen, zu denen insbesondere die Registrie- rung bei der PostCom und die Gewährleistung der Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbe- dingungen gehören. Dass sich einzelne Firmen, die in Wirklichkeit gewerbsmässig Postdienste erbringen, nicht melden und dadurch auch nicht von der PostCom beaufsichtigt werden, kann potentiell den vom Gesetzgeber zum Gesetzweck erklärten wirksamen Wettbewerb untergraben, da durch die Nichtregistrierung einzelner Anbieterinnen bei der PostCom z.B. die Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht mehr bei allen Marktteilnehmer überwacht wird.
E. 11 Weiter bringt eat.ch mit Verweis auf das Gutachten vor, gemäss historischer Auslegung habe der Wille des Gesetzgebers darin bestanden, diejenigen Dienste zu regulieren, die bis zur Markt- öffnung alleine durch die Post im Monopol erbracht worden seien. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Postgesetz vom 17. Dezember 2010 im Vergleich zum früheren Postgesetz vom
30. April 1997 explizit eine Erweiterung des Anwendungsbereichs vorsieht. Mit dem total revi- dierten Postgesetz wurden auch diejenigen Anbieterinnen dem Gesetz unterstellt, die Express- und Kurierdienste oder die Zustellung von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften besorgen (BBI 2009 5205). Diese Erweiterung wurde einige Jahre nach der vollständigen Paketmarktöff- nung im Jahr 2004 beschlossen. Zusammen mit der Erweiterung des Geltungsbereichs wurde auch das frühere Konzessionssystem durch eine Meldepflicht ersetzt, womit den neuen Anbiete- rinnen ein wesentlich leichterer Eintritt in den Postmarkt ermöglicht wird (BBI 2009 5240).
E. 12 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eat.ch eine postalische Tätigkeit in Form eines Kurier- dienstes im eigenen Namen in der Schweiz ausübt und sie für das gewerbsmässige Erbringen dieses Postdienstes meldepflichtig ist. Dass die Firma TEOP CH als Subunternehmerin operativ die Lieferungen für eat.ch durchführt, ändert nichts daran, dass eat.ch meldepflichtig ist, denn sie trägt die Gesamtverantwortung für die Postdienste (Art. 1 Bst. a VPG).
E. 13 Die Behörde kann einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid die aufschiebende Wirkung entziehen, wenn die Verfügung keine Geldleistung zum Gegenstand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Beim Entscheid ist abzuwägen, ob das Interesse an der sofortigen Vollstreckbarkeit des Ent- scheids höher zu gewichten ist als das Interesse der Anbieterin an der vorgängigen Überprüfung des Entscheids im Beschwerdeverfahren. Die PostCom erachtet es als zentral und im öffentli- chen Interesse, dass die Firma ab Datum des vorliegenden Entscheids der Aufsicht der Post- Com untersteht. Nur durch ihre Registrierung kann sichergestellt werden, dass eat.ch ihren ge- setzlichen Pflichten nachkommt und die PostCom ihre Aufsichtstätigkeit effektiv wahrnehmen kann. Im stark vom Wettbewerb geprägten Markt der Kurierdienste kann die Nichtregistrierung einer Anbieterin zu nicht wiedergutmachbaren Wettbewerbsnachteilen für die übrigen Anbieterin- nen von Essenslieferungen führen, die ihren Pflichten aus der Meldepflicht und der Postgesetz-
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gebung nachkommen. Deshalb erscheint es vorliegend gerechtfertigt, einer allfälligen Be- schwerde gegen die Feststellungsverfügung die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Damit die PostCom die Aufsicht über eat.ch mit sofortiger Wirkung wahrnehmen kann, wird Eat.ch eine Frist bis zum 1. November 2021 angesetzt, um sich bei der PostCom zu registrieren.
E. 14 Die Verwaltungsgebühren werden gestützt auf Art. 77 Abs. 1 und 4 VPG sowie auf Art. 3 und Art. 4 Abs. 2 des Gebührenreglements der PostCom vom 26. August 2013 (SR 783.018) auf Fr. 3'500.- festgesetzt.
III. Entscheid
Dispositiv
- Eat.ch ist meldepflichtig nach Art. 4 PG.
- Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
- Eat.ch wird aufgefordert, sich bis zum 1. November 2021 bei der PostCom zu registrieren.
- Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'500.- festgesetzt. Eidgenössische Postkommission Anne Seydoux-Christe Präsidentin Michel Noguet Leiter Fachsekretariat Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Eröffnung Beschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Be- schwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Be- weismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Eidgenössische Postkommission PostCom Monbijoustrasse 51A, 3003 Bern Tel. +41 58 462 50 94 info@postcom.admin.ch www.postcom.admin.ch PostCom-D-EA643401/6
Eidgenössische Postkommission PostCom
Verfügung Nr. 14/2021 vom 7. Oktober 2021 der Eidgenössischen Postkommission PostCom in Sachen
eat.ch GmbH,
Werdstrasse 21, 8004 Zürich vertreten durch ADROIT, Brigitte Sommer, lic. iur., Rechtsanwältin, Kalchbühlstrasse 4, 8038 Zürich
betreffend Meldepflicht nach Art. 4 Postgesetz
2/7 PostCom-D-EA643401/6 Aktenzeichen: PostCom-033-12/17/3
I. Sachverhalt 1. Zweck der Gesellschaft eat.ch GmbH (im Folgenden: eat.ch) mit Sitz in Zürich ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Informationstechnologie. Ferner bezweckt die Gesellschaft den Betrieb von online Portalen, insbesondere im Gastronomiebereich (vgl. Handelsregister auf www.zefix.ch; besucht am 9. September 2021). Sie gehört zum Konzern Just Eat Takea- way.com N.V. mit Sitz in Amsterdam (vgl. Handelsregister NL auf: www.kvk.nl/zoeken/handels- register; besucht am 1. Oktober 2021).
2. Am 30. April 2021 teilte das Fachsekretariat der PostCom der eat.ch mit, dass es aufgrund der Tätigkeit der Plattform als Anbieterin von Essensbestellungen und -lieferungen davon ausgehe, dass die Firma meldepflichtig im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG, SR 783.0) sei. Sie forderte eat.ch auf, sich bis zum 24. Mai 2021 bei der PostCom zu registrieren oder innert der gleichen Frist schriftlich dazu Stellung zu nehmen, weshalb sie sich als nicht meldepflichtig nach Art. 4 PG erachte.
3. Am 21. Mai 2021 bestritt eat.ch die Meldeplicht und führte aus, dass es sich bei der Tätigkeit der Firma um ein sogenanntes Plattformbusiness handle, das auf einer Website und einer App ba- siere, über welche Restaurants Kunden ihre Speisen anbieten können. Eat.ch beschäftige in der Schweiz rund {…} Mitarbeiter. Die Firma trete als reine Vermittlerin zwischen den Restaurants und den Endkunden auf. Der Vertrag und die Lieferung der Speisen erfolge direkt zwischen dem Restaurant und den Endkunden. Bei der Aufgabe der Bestellung habe der Kunde die Wahl, sich die Ware vom Restaurant direkt oder von einem Kurier liefern zu lassen. Letzteres erfolge in we- niger als {…} der Fälle. Bei eat.ch seien keine Kuriere angestellt und ebenso wenig sei das Un- ternehmen Betreiberin der für das Ausüben des Lieferdienstes notwendigen Infrastruktur. Sie beschränke sich auf reine Vermittlungstätigkeit der Essenlieferung für Restaurants, die selber keine Liefermöglichkeit für Essensbestellungen hätten.
4. Am 28. Juni 2021 stellte das Fachsekretariat der PostCom eat.ch zwei Ergänzungsfragen in Be- zug auf die Formulierung der "AGB Kunde" und lud sie ein, die "AGB für Restaurants" einzu- reichen. Ebenso forderte es sie auf zu spezifizieren, welche Konzerngesellschaft die Kuriere an- stelle, die die Bestellungen auslieferten, sofern die Restaurants über keine eigenen Liefermög- lichkeiten verfügten.
5. Am 13. Juli 2021 gab eat.ch dem Fachsekretariat zur Geschäftstätigkeit der "TEOP CH" Aus- kunft und gab an, dabei handle es sich um eine in Zürich ansässige Zweigniederlassung der Takeaway.com European Operations B.V. (im Folgenden: TEOP CH), mit Hauptsitz in Amster- dam und eingetragen im Handelsregister des Kantons Zürich. Aufgrund einer gruppeninternen Absprache führe die TEOP CH zurzeit die Essensauslieferungen für diejenigen Restaurants durch, die mit der eat.ch einen Vertrag über die Erbringung von Lieferdienstleistungen in Form der allgemeinen Geschäftsbedingungen für Restaurants abgeschlossen hätten. Direkte Eigen- tumsverhältnisse zwischen der eat.ch und der TEOP CH bestünden nicht. Eat.ch machte erneut geltend, dass es sich bei der Tätigkeit der Essenslieferungen aus ihrer Sicht nicht um Kurier- dienste im Sinne des Postgesetzes handle. II. Erwägungen 6. Die PostCom trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nach dem Postgesetz und den Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen (Art. 22 Abs. 1 PG). Zu ihren Aufga- ben im Zusammenhang mit der Überwachung des Postmarkts gehören die Registrierung der An- bieterinnen von Postdiensten und die Überwachung der Einhaltung der branchenüblichen Ar- beitsbedingungen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b PG). Damit ist die PostCom für die Beurteilung der Frage, ob eat.ch meldepflichtig ist und sich bei der PostCom zu registrieren hat, sachlich zustän- dig.
3/7 PostCom-D-EA643401/6 Aktenzeichen: PostCom-033-12/17/3
7. Auf das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügung von Bundesverwaltungsbehör- den in erster Instanz zu erledigen sind, findet das Verwaltungsverfahrensgesetz Anwendung (Art. 1 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Als Bundesbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VwVG gelten u.a. die eidgenössischen Kommissio- nen (Art. 1 Abs. 2 Bst. d VwVG). Damit richtet sich das Verfahren vor der PostCom nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz.
8. Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Um- fang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Fest- stellungsverfügung treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG).
8.1 Art. 4 Abs. 3 PG zählt die gesetzlichen Pflichten der meldepflichtigen Anbieterinnen auf. Fest- stellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG sind subsidiär zu Gestaltungsver- fügungen nach Abs. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG und dann zu erlassen, wenn mit Blick auf den konkre- ten Einzelfall lediglich festzustellen ist, welches die konkrete Rechtslage ist, ohne dass spezifi- sche Rechte oder Pflichten im Einzelnen zu begründen, zu ändern oder aufzuheben sind (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen, 2019, N 101 zu Art. 5 VwVG; BEATRICE WEBER-DÜRLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, a.a.O., N 20 zu Art. 25 VwVG).
8.2 Partei im Sinne von Art. 6 VwVG im Verwaltungsverfahren ist, wessen Rechte oder Pflichten die zu erlassende Verfügung berühren soll. Eine allfällige Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG berührt die Pflichten von eat.ch, womit diese im vorliegenden Feststellungsverfahren als Partei im Sinne von Art 6 VwVG anzusehen ist. Ebenso hat eat.ch ein aktuelles Feststellungsinteresse am Be- stehen bzw. Nichtbestehen der Meldepflicht sowie einen praktischen Nutzen an der zu erlassen- den Verfügung. Der zu beurteilende Sachverhalt ist hinreichend bestimmt und es handelt sich nicht um eine Grundsatzfrage abstrakter Art, die sich lediglich in zukünftigen Anwendungsfällen stellen könnte (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, N 4 zu Art. 25 VwVG). Damit liegen alle materiellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung vor.
9. Das Postgesetz regelt das gewerbsmässige Erbringen von Postdiensten (Art. 1 Abs. 1 Bst. a PG). Es bezweckt das Angebot von vielfältigen, preiswerten und qualitativ hochstehenden Post- diensten (Art. 1 Abs. 2 PG) und soll insbesondere die Rahmenbedingungen für einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen der Postdienste schaffen (Art. 1 Abs. 3 Bst. b PG). Zu den Rahmen- bedingungen dieses wirksamen Wettbewerbs gehört die Meldepflicht nach Art. 4 PG für ge- werbsmässige Anbieterinnen von Postdiensten. Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 PG ist meldepflichtig, wer Kunden im eigenen Namen gewerbsmässig Postdienste anbietet. Postdienste beziehen sich einerseits auf die Verarbeitung spezifischer Sendungen, der Postsendungen, d.h. von Briefen, Paketen, Zeitungen und Zeitschriften (Art. 2 Bst. b PG), und anderseits auf bestimmte postali- sche Prozesse, nämlich das Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren und Zustellen sol- cher Sendungen (Art. 2 Bst. a PG). Meldepflichtige Unternehmen tragen praxisgemäss gegen- über dem Absender die Gesamtverantwortung für die postalischen Prozesse (vgl. Entscheid 11/2020 vom 10. Dezember 2020 i.S. Meldepflicht von Uber Portier B.V.; Erw. 14 ff.; Botschaft zum PG vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5206; Erläuterungen des UVEK zur Postverordnung vom
29. August 2012, S. 6, abrufbar unter: www.postcom.admin.ch/Dokumentation/Gesetzgebung). Dies bedeutet, dass die Anbieterin mit dem Versender, der den Inhalt der Sendung bestimmt, eine Geschäftsbeziehung pflegt. Ob die Anbieterin die Dienste tatsächlich selber erbringt oder dafür Subunternehmer beauftragt, ist für die Frage der Meldepflicht nicht entscheidend.
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9.1 Eat.ch bestreitet die Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG und macht geltend, selbst beim {…} An- teil der Essenslieferungen, die durch TEOP CH und nicht durch die Restaurants direkt ausgelie- fert würden, handle es sich nicht um Postdienste. Es handle sich um ein sog. Plattform-Busi- ness, worunter ein Geschäftsmodell zu verstehen sei, das auf einer Website und/oder auf einer App basiere und auch nur über diese Kanäle funktioniere. Die {…} Mitarbeiter seien in {…} be- schäftigt. Eat.ch trete als reine Vermittlerin zwischen den Restaurants und den Endkunden auf und gemäss Ziff. 3.2 der "AGB Kunden" sei geregelt, dass der Endkunde durch die Aufgabe ei- ner Bestellung einen Vertrag über die Lieferung des ausgewählten Angebots direkt mit dem Res- taurant abschliesse. Selbst wenn sich der Endkunde – wie derzeit in {…} der Fälle – {…} das Es- sen nicht über einen Kurier des Restaurants ausliefern lasse, vermittle eat.ch im Namen des Restaurants einen Kurier, die Lieferung erfolge aber keinesfalls durch eat.ch direkt. Die Restau- rants, die selber keine Möglichkeit zur Lieferung hätten, könnten somit auf Kuriere zurückgreifen, die die Bestellungen im Namen des Restaurants ausliefern könnten.
9.2 Gestützt auf diese Ausführungen und die eingereichten Unterlagen ist zu beurteilen, ob eat.ch mit der Vermittlung von Essensbestellungen zwischen Kunden und Restaurants und deren Liefe- rung an die Kunden Postdienste im Sinne von Art. 2 Bst. a PG anbietet.
9.3 Erstens ist zu prüfen, ob eine gewerbsmässige Dienstleistung zum Gunsten von Dritten erbracht wird, mit anderen Worten, ob eine auf Verdienst ausgerichtete Tätigkeit für Kundinnen und Kun- den vorliegt. Gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen für Restaurants (AGR) hat die eat.ch mit den Restaurants eine Handelsvertretung abgeschlossen, nach welcher die eat.ch ins- besondere rechtsverbindliche Verträge über den Verkauf von Waren an Kunden abschliessen kann (vgl. Ziff. 1.1 Bst. a AGR). Nach diesen Bedingungen schliessen die Kunden bei einer Be- stellung auf der Plattform Just Eat einen Kaufvertrag mit den Restaurants ab, der von eat.ch ver- mittelt wurde.
9.4 Neben der Handelsvertretung stellt eat.ch den Restaurants auch Lieferdienstleistungen zur Ver- fügung (vgl. Ziff. 2.1 Bst. c AGR). Diese Lieferdienstleistungen sind im Abschnitt C. ergänzende Bedingungen – Lieferdienstleistungen (EBL) festgehalten. Mit dem Abschluss einer entspre- chenden Vereinbarung mit Restaurants verpflichtet sich die eat.ch zur Lieferung der Bestellung an den Kunden (Vgl. Ziff. 2.1 EBL). Diese ergänzenden Bedingungen regeln weitere Rechte und Pflichten wirtschaftlicher und technischer Natur zum Lieferdienst. So verpflichten sich die Res- taurants zur Nutzung einer Verpackung, die für die Lieferung geeignet ist und die Grösse des Lieferbehälters nicht überschreitet, den der Auslieferer für die Auslieferung der Bestellung ver- wendet (Vgl. Ziff 3.3 EBL). Auch müssen die Restaurants für jede über Lieferdienstleistungen abgeholte oder zugestellte Bestellung die entsprechende Gebühr zahlen (vgl. Ziff. 3.7).
9.5 Zusammenfassend zeigen die Vereinbarungen, dass der Kunde bei einer Bestellung mit den Restaurants einen Kaufvertrag abschliesst und die Restaurants anschliessend eat.ch für die Lie- ferung an den Kunden beauftragen können. Daraus kann das Anbieten einer logistischen Dienstleistung im Auftrag von Dritten abgeleitet werden.
9.6 Nach Angaben der eat.ch wird die Lieferung der Mahlzeiten in der Schweiz durch die Takea- way.com European Operations B.V., Amsterdam, Zweigniederlassung Schweiz, Zürich (TEOP CH) erbracht. Als Zweigniederlassung handelt es sich bei der TEOP CH um eine unselbständige Einheit der Konzerngesellschaft Takeaway.com European Operations B.V., Amsterdam. Auch wenn die eat.ch und die TEOP CH Einheiten derselben Gruppe sind, ist die TEOP CH, die von eat.ch für die Lieferungen von bestelltem Essen beigezogen wird, als Subunternehmerin im Sinne von Art. 1 Bst. b der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG, SR 783.01) zu qualifi- zieren, da die TEOP CH von der Anbieterin eat.ch beigezogen wird, um die Postdienste in deren Namen zu erbringen. Meldepflichtig nach Art. 4 PG sind lediglich die Anbieterinnen, die Kundin- nen und Kunden Postdienste im eigenen Namen gewerbsmässig anbieten (Art. 1 Bst. a VPG; Erläuterungsbericht des UVEK zur VPG, S. 4; abrufbar unter https://www.postcom.admin.ch/in-
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halte/PDF/Gesetzgebung/Erlaeuterungsbericht-Postverordnung-d-20120829.pdf). Als Subunter- nehmerin ist die TEOP CH daher nicht meldepflichtig, es sei denn, sie würde neben dem Auftrag von eat.ch noch Postdienste im eigenen Namen erbringen, worauf vorliegend nichts hindeutet.
9.7 Bei Bestellungen kann der Kunde grundsätzlich entscheiden, ob er die vom Restaurant zuberei- teten Speisen selber im Restaurant abholen oder die Bestellung geliefert haben möchte. Für den Fall, dass der Kunde die Gerichte selber beim Restaurant abholt oder das Restaurant als Absen- der die Gerichte selber liefert, werden von eat.ch keine logistischen Dienstleistungen im Sinne der Postgesetzgebung erbracht. Wird die Bestellung des Kunden hingegen von einem Dritten beim Restaurant (Absender) abgeholt und an einen bestimmten Ort geliefert (Empfänger), wird mit Blick auf die dafür notwendigen Prozesse und Eigenschaften der Sendung eine klassische Kurierdienstleistung im Sinne des Postgesetzes angeboten.
9.8 Zweitens ist zu beurteilen, ob es sich bei den von eat.ch zugestellten Essenslieferungen um Postsendungen handelt. Postsendungen im Sinne von Art. 2 Bst. b PG sind adressierte Sendun- gen in der endgültigen Form, in der sie von einer Anbieterin übernommen werden, u.a. in der Form von Paketen. Auch Essenspakete mit kalten oder warmen Gerichten, deren endgültige Form die postalische Verarbeitung, namentlich das Abholen, das Transportieren und das Zustel- len an klar bestimmbare Empfänger ermöglicht, erfüllen die Kriterien einer Postsendung. Für die Eigenschaft eines Pakets ist die Beschaffenheit des Inhalts nicht von Belang. Es kann sich dabei auch um warme oder kalte Esswaren oder Gerichte handeln.
9.9 Die Postgesetzgebung sieht bei den Postsendungen wie auch bei den Paketen keine spezifi- schen Verpackungskriterien vor (Art. 2 Bst. b - e PG). Paketsendungen müssen über den gan- zen Beförderungsprozess, d.h. von der Abholung bis zur Endzustellung, unverändert verarbeitet werden können (in ihrer endgültigen Form, Art. 2 Bst. b PG). Das heisst, dass Volumen, Format und Gewicht während der Beförderung gleich bleiben und die Sendung ohne den Einsatz beson- derer Infrastrukturen (z.B. durch aktiv temperaturkontrollierte Transporte) befördert wird. Das Kri- terium der endgültigen Form bedeutet nicht, dass Pakete in steife oder geschlossene Verpa- ckungen (z.B. Karton oder Plastikboxen) eingepackt sein müssen. Postdienstanbieterinnen ver- arbeiten zum Beispiel auch Pakete in Form von Körben, Stoff- oder Plastiksäcken. Auch ge- kochte Gerichte, die von Kurierfirmen geliefert werden, können sehr unterschiedlich verpackt sein (z.B. in Kartonboxen, Metallbehältern, Taschen usw.).
9.10 Um als Postsendung zu gelten, müssen die Sendungen nicht kumulativ durch alle Postdienste verarbeitet werden (Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren, Zustellen). In gewissen Fäl- len übernehmen die Kunden Vorleistungen (z.B. das Sortieren) in anderen Fällen, wie bei Direkt- fahrten, bei denen Postsendungen direkt vom Absender zum Empfänger befördert werden, fällt das Sortieren vollständig aus. Auch wenn keine Sortierungen stattfinden, fallen Kurierdienste in den Anwendungsbereich der Postgesetzgebung (BBI 2009 5205).
9.11 Schliesslich macht eat.ch geltend, die Essenslieferungen seien keine unter das Postgesetz fal- lende Kurierdienstleistungen, denn die Lieferungen fänden über kürzere Distanzen, schneller und spontaner statt. Es handle sich dabei um verderbliche Nahrungsmittel bzw. Nahrungsmittel in speziell angefertigten Wärme- bzw. Kälte-isolierenden Behältern oder Packungen, die beim Eintreffen noch warm bzw. kalt sein müssten. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Schnelligkeit, die Zustellfristen wie auch die Distanzen, die Anbieterinnen von Postdiensten für die Zustellung der Sendung zurücklegen müssen, für die Meldepflicht nicht massgebend sind (BBI 2009 5210). Dass Sendungen im Kuriersegment schnell zugestellt werden, gehört vielmehr zu den Eigen- schaften dieser Dienste. Es gibt neben Essenslieferungen andere Produkte, wie Ersatzteile oder Medizinprodukte, die schnell geliefert werden müssen. Viele Unternehmen im Postmarkt haben sich daher auf die Zustellung dringlicher Sendungen spezialisiert.
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9.12 Soweit die verderblichen Nahrungsmittel ohne technische Hilfsmittel (z.B. aktive Temperaturre- gulierung) befördert werden und allein durch die speditive postalische Verarbeitung in einer simplen, isolierenden Verpackung sachgemäss geliefert werden können, gelten die Kriterien ei- ner Postsendung als erfüllt. Grundsätzlich sind die Versender, die den Inhalt der Sendung be- stimmen, für das Verpacken der Ware zuständig. Dies ist üblicherweise auch bei den Essenslie- ferungen der Fall. Dass gewisse Paketinhalte einen besonderen Schutz vor Beschädigungen erfordern, ist bei Postdiensten nicht aussergewöhnlich.
Damit liegen alle Elemente vor, um die Essenslieferungen durch eat.ch als Postdienste im Sinne von Art. 2 PG anzusehen.
10. Eat.ch lässt mit Verweis auf einen Artikel in der NZZ und ein Gutachten vorbringen, Essensliefe- rungen würden generell nicht dem Postmarkt unterstehen, da dieser verfassungsmässig einen ganz anderen Regelungsbereich habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber durch das Postgesetz vom 17. Dezember 2010 einen wirksamen Wettbewerb ermöglichen wollte und er die Hürden für Markteintritte tief gehalten hat. Die Tätigkeit als Anbieterin von Postdiensten bedingt jedoch die Einhaltung gewisser Voraussetzungen, zu denen insbesondere die Registrie- rung bei der PostCom und die Gewährleistung der Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbe- dingungen gehören. Dass sich einzelne Firmen, die in Wirklichkeit gewerbsmässig Postdienste erbringen, nicht melden und dadurch auch nicht von der PostCom beaufsichtigt werden, kann potentiell den vom Gesetzgeber zum Gesetzweck erklärten wirksamen Wettbewerb untergraben, da durch die Nichtregistrierung einzelner Anbieterinnen bei der PostCom z.B. die Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht mehr bei allen Marktteilnehmer überwacht wird.
11. Weiter bringt eat.ch mit Verweis auf das Gutachten vor, gemäss historischer Auslegung habe der Wille des Gesetzgebers darin bestanden, diejenigen Dienste zu regulieren, die bis zur Markt- öffnung alleine durch die Post im Monopol erbracht worden seien. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Postgesetz vom 17. Dezember 2010 im Vergleich zum früheren Postgesetz vom
30. April 1997 explizit eine Erweiterung des Anwendungsbereichs vorsieht. Mit dem total revi- dierten Postgesetz wurden auch diejenigen Anbieterinnen dem Gesetz unterstellt, die Express- und Kurierdienste oder die Zustellung von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften besorgen (BBI 2009 5205). Diese Erweiterung wurde einige Jahre nach der vollständigen Paketmarktöff- nung im Jahr 2004 beschlossen. Zusammen mit der Erweiterung des Geltungsbereichs wurde auch das frühere Konzessionssystem durch eine Meldepflicht ersetzt, womit den neuen Anbiete- rinnen ein wesentlich leichterer Eintritt in den Postmarkt ermöglicht wird (BBI 2009 5240).
12. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eat.ch eine postalische Tätigkeit in Form eines Kurier- dienstes im eigenen Namen in der Schweiz ausübt und sie für das gewerbsmässige Erbringen dieses Postdienstes meldepflichtig ist. Dass die Firma TEOP CH als Subunternehmerin operativ die Lieferungen für eat.ch durchführt, ändert nichts daran, dass eat.ch meldepflichtig ist, denn sie trägt die Gesamtverantwortung für die Postdienste (Art. 1 Bst. a VPG).
13. Die Behörde kann einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid die aufschiebende Wirkung entziehen, wenn die Verfügung keine Geldleistung zum Gegenstand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Beim Entscheid ist abzuwägen, ob das Interesse an der sofortigen Vollstreckbarkeit des Ent- scheids höher zu gewichten ist als das Interesse der Anbieterin an der vorgängigen Überprüfung des Entscheids im Beschwerdeverfahren. Die PostCom erachtet es als zentral und im öffentli- chen Interesse, dass die Firma ab Datum des vorliegenden Entscheids der Aufsicht der Post- Com untersteht. Nur durch ihre Registrierung kann sichergestellt werden, dass eat.ch ihren ge- setzlichen Pflichten nachkommt und die PostCom ihre Aufsichtstätigkeit effektiv wahrnehmen kann. Im stark vom Wettbewerb geprägten Markt der Kurierdienste kann die Nichtregistrierung einer Anbieterin zu nicht wiedergutmachbaren Wettbewerbsnachteilen für die übrigen Anbieterin- nen von Essenslieferungen führen, die ihren Pflichten aus der Meldepflicht und der Postgesetz-
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gebung nachkommen. Deshalb erscheint es vorliegend gerechtfertigt, einer allfälligen Be- schwerde gegen die Feststellungsverfügung die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Damit die PostCom die Aufsicht über eat.ch mit sofortiger Wirkung wahrnehmen kann, wird Eat.ch eine Frist bis zum 1. November 2021 angesetzt, um sich bei der PostCom zu registrieren.
14. Die Verwaltungsgebühren werden gestützt auf Art. 77 Abs. 1 und 4 VPG sowie auf Art. 3 und Art. 4 Abs. 2 des Gebührenreglements der PostCom vom 26. August 2013 (SR 783.018) auf Fr. 3'500.- festgesetzt.
III. Entscheid 1. Eat.ch ist meldepflichtig nach Art. 4 PG. 2. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 3. Eat.ch wird aufgefordert, sich bis zum 1. November 2021 bei der PostCom zu registrieren. 4. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'500.- festgesetzt.
Eidgenössische Postkommission Anne Seydoux-Christe Präsidentin Michel Noguet Leiter Fachsekretariat
Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Eröffnung Beschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Be- schwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Be- weismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.