VFG-10-2022

Eidgenössische Postkommission PostCom Monbijoustrasse 51A, 3003 Bern Tel. +41 58 462 50 94 info@postcom.admin.ch www.postcom.admin.ch PostCom-D-C68A3401/11

Eidgenössische Postkommission PostCom

Diese Verfügung wurde angefochten beim Bundesverwaltungsgericht und ist nicht rechtskräftig. Verfügung Nr. 10/2022 vom 16. Juni 2022 der Eidgenössischen Postkommission PostCom in Sachen 1.Aussenwerbung Schweiz AWS, Giesshübelstrasse 4, 8045 Zürich

2. Clear Channel Schweiz AG, Bösch 67, Hünenberg

vertreten durch RA Prof. Dr. iur. Urs Saxer und RA Dr. iur. Daniela Kühne, Steinbrüchel Hüssy, Gross- münsterplatz 8, 8001 Zürich

Anzeigerinnen

gegen Schweizerische Post AG Beteiligte Partei Wankdorfalle 4, 3030 Bern betreffend Aufsichtsbeschwerde betr. Übernahme Livesystems AG; Zuständigkeit der PostCom und Parteistellung der Anzeigerin 2 (Nichteintreten)

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I. Sachverhalt 1. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2021 reichten die Anzeigerinnen bei der PostCom eine Aufsichts- beschwerde gegen die Post CH AG betreffend die Übernahme der Livesystems AG (nachfolgend: Livesystems) ein. Sie beantragten namentlich die Rückgängigmachung der Übernahme der Akti- enmehrheit und die Ergreifung von Verwaltungssanktionen nach Art. 25 PG. Eventualiter forderten die Anzeigerinnen, - dass es Livesystems zu untersagen sei, sich an Ausschreibungen betreffend Plakatkonzessio- nen (analog und digital) der öffentlichen Hand oder von mehrheitlich in Staatsbesitz befindli- chen Konzessionsgebern zu beteiligen; - dass Livesystems bzw. die Post lediglich die Eigenvermarktung des analogen und digitalen Werbeinventars der Schweizerischen Post sowie die Vermarktung von digitalem Inventar von Anbietern/Konzessionsgebern in privatem Besitz zu erlauben sei; - dass die Post ihre Marketing- und Verkaufsaktionen zugunsten Livesystems oder ihre Ange- bote mit alleinigem Fokus auf Livesystems auszurichten habe; Quersubventionierungen von Livesystems sowie Bundling-Angebote seien zu unterlassen. - Dass die Post keine weiteren in der Aussenwerbung tätigen Firmen kaufen und so den priva- ten Wettbewerb unterlaufen dürfe. Darüber hinaus beantragte die Anzeigerin 2 die Parteistellung sowie Akteneinsicht in sämtliche Verfahrensakten. Die Anzeigerinnen begründeten Ihre Anträge namentlich mit einer generellen Aufsichtsfunktion der PostCom im Postmarkt bzw. für die Belange der Schweizerischen Post, die auch die Prüfung des Umfangs des Unternehmenszwecks der Post umfasse. In diesem Zusam- menhang rügten die Anzeigerinnen eine Verletzung des Legalitätsprinzips nach Art. 5 Abs. 1 BV, weil die Post mit der Übernahme von Livesystems ihren Unternehmenszweck, der aus den Grundversorgungsaufträgen im Postgesetz ableitbar sei, verletze. Weitere Rügen betreffen na- mentlich die Verletzung des Quersubventionierungsverbots, einen Verstoss gegen das Vielfalts- gebot und eine Verletzung des Öffentlichkeitsprinzips nach BGÖ. 2. Bereits zuvor reichten die Rechtsvertreter der Anzeigerinnen mit Eingabe vom 2. November 2021 eine in weiten Teilen gleichlautende Aufsichtsbeschwerde für Abacus Research AG gegen die Post betreffend die die Übernahme der Aktienmehrheit /Kapitalerhöhung der KLARA Business AG ein. Die beiden Aufsichtsbeschwerden wurden in der Folge von der PostCom parallel behandelt. 3. Mit Schreiben vom 24. März 2022 informierte die PostCom die Anzeigerinnen, dass sie aufgrund der Vorbringen das Vorliegen einer möglichen Quersubventionierung im Sinne der Postgesetzge- bung abkläre. Darüber hinaus bezeichnete sich die PostCom als nicht zuständig, die übrigen Rü- gen zu prüfen. Auch lehnte die PostCom die Zuerkennung der Parteistellung der Anzeigerin 2 ab. 4. Mit Schreiben vom 29. März 2022 beantragten die Anzeigerinnen bei der PostCom eine anfecht- bare Verfügung. 5. Die PostCom ersuchte die Anzeigerinnen mit Schreiben vom 31. März 2022, ihre Anträge und Be- gründung angesichts der aufgezeigten Rahmenbedingungen zu präzisieren. 6. Die Anzeigerinnen reichten mit Eingabe vom 8. April 2022 eine ergänzende Stellungnahme ein. Zusätzlich zu den Anträgen vom 22. Dezember 2021 beantragten sie sinngemäss, dass sich die PostCom mit dem BAKOM vorab über die Zuständigkeit zu einigen und einen Entscheid darüber zu treffen habe. Sie legten ihrer Eingabe eine Aufsichtsbeschwerde vom 31. März 2022 bei, die sie beim BAKOM eingereicht hatten. Zudem präzisierten sie ihre Ausführungen zur Zuständigkeit der PostCom in Bezug auf die Prüfung einer Verletzung des Unternehmenszwecks sowie des Vielfaltgebots.

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7. Im Mai und Juni 2022 tauschte sich das Fachsekretariat der PostCom mit dem BAKOM mehrmals telefonisch über das Vorgehen bei der Behandlung der Aufsichtsbeschwerden aus.

II. Erwägungen 8. Gemäss Art. 71 Abs. 1 VwVG kann jeder der Aufsichtsbehörde Tatsachen anzeigen, die im öffent- lichen Interesse ein Einschreiten von Amtes wegen erfordern. Die Aufsichtsbeschwerde ist form- los, subsidiär und verleiht gemäss Art. 71 Abs. 2 VwVG keine Parteistellung. 9. Die Zuständigkeit der PostCom ist in Art. 22 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG; SR 783.0) abschliessend geregelt (vgl. Urteil A-173/2015 des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juni 2015, E 6.1.2). Die Aufgabe der PostCom besteht vorrangig darin, das Geschehen im Postmarkt zu regulieren und zu beaufsichtigen. Ihre Zuständigkeiten sind dabei auf Fragen, die sich aus der Anwendung der Postgesetzgebung ergeben, beschränkt. Für Fragen des allgemeinen Wettbe- werbsrechts, insbesondere in Fällen unzulässiger Verhaltensweisen marktbeherrschender Unter- nehmen, sind die allgemeinen Wettbewerbsbehörden, die WEKO sowie der Preisüberwacher, zu- ständig (vgl. Botschaft vom 20. Mai 2009 zum Postgesetz, BBl 2009 5228, ad Art. 25).

10. Die Anzeigerinnen gehen davon aus, dass die Aufzählung der Aufgaben der PostCom in Art. 22 Abs. 2 und 3 PG nicht abschliessend sei und verweisen auf Art. 24 Abs. 1 PG, gemäss welchem die PostCom für die Einhaltung des internationalen Rechts, des Postgesetzes und der Ausfüh- rungsbestimmungen zuständig sei. Die Überwachung der Einhaltung dieser Gesetzgebung durch die PostCom erfolgt gemäss Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 PG jedoch ausschliesslich im Rahmen ihrer Aufgaben. Die Bestimmung nimmt somit Bezug auf Art. 22 Abs. 2 PG. Vorbringen, die nicht mit den Aufgaben gemäss Abs. 2 Bst. a-m sowie Abs. 3 in Verbindung gebracht werden können, fallen nicht in den Zuständigkeitsbereich der PostCom. Somit lässt sich entgegen der Auffassung der Anzeigerinnen eine generelle Aufsicht bezüglich aller in der Postgesetzgebung geregelten bzw. die Post betreffenden Belange nicht konstruieren.

11. Die Anzeigerinnen rügen eine Verletzung des Leistungsauftrags der Post und stützen sich dabei auf die Rechtsgrundlagen für die postalische Grundversorgung gemäss Art. 13-17 PG. Die Auf- sicht über die Einhaltung des gesetzlichen Auftrages zur Grundversorgung ist gemäss Art. 22 Abs. 2 Bst. e PG eine Aufgabe der PostCom. Allerdings beanstanden die Anzeigerinnen nicht, dass die Post die postalische Grundversorgung nicht in ausreichender Form erbracht habe. Viel- mehr bringen sie vor, dass die Post mit der Übernahme von Livesystems und dem Eintritt in den Werbemarkt mit der digitalen und analogen Plakatierung den Leistungsauftrag der Post über- schreite. Die Anzeigerinnen verkennen dabei, dass die Vorgaben in Art. 13-17 PG und die sich darauf stützenden Ausführungsbestimmungen in der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG; SR 783.01) einzig bezwecken, die postalische Angebote und deren Qualität, welche die Post zwingend zu erbringen hat, zu bestimmen. Kein Ziel der postalischen Grundversorgung ist es, das Leistungsangebot der Post darauf zu beschränken. Der Unternehmenszweck der Post ist hinge- gen in Art. 3 des Postorganisationsgesetzes vom 17. Dezember 2010 (POG; SR 783.1) festge- legt, wie dies im nachträglich eingereichten Gutachten von Prof. Uhlmann vom 28. Dezember 2021 im Rahmen der parallel geführten Aufsichtsbeschwerde von Abacus Research AG korrekter- weise aufgezeigt wird. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 8. April 2022 halten die Anzeige- rinnen hingegen an ihrer Argumentation fest. Indem die Anzeigerinnen beanstanden, dass die Post als Unternehmen im staatlichen Eigentum und mit einem Monopol versehen, sich in neue, branchenfremde Märkte ausdehnt, berufen sie sich implizit auf eine Verletzung des Postorganisationsgesetzes und nicht des Postgesetzes. Die Anwendung des POG gehört jedoch nicht zu den Aufgaben der PostCom (Art. 22 und 24 PG e contrario), ebensowenig wie die von den Anzeigerinnen gerügten Marktverzerrungen. Die Post- Com hat nach Art. 22 PG keine Kompetenz, die Einhaltung von Art. 3 POG zu beaufsichtigen.

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12. Die Anzeigerinnen rügen weiter eine Verletzung des Vielfaltgebots und stützen sich dabei auf Art. 22 Abs. 2 Bst. l PG. Damit wollen sie namentlich veranlassen, dass die PostCom die Teilnahme von Livesystems an Ausschreibungen betreffend Plakatierungskonzessionen unterbindet. Sie ge- hen sinngemäss davon aus, dass diese Produkte Teil des Postmarktes darstellen, wenn die Post sie direkt oder über ihre Tochtergesellschaft anbietet. Art. 22 Abs. 2 Bst. l PG besagt, dass die PostCom die Entwicklungen des Postmarktes im Hinblick auf eine vielfältige, preiswerte und qualitativ hochstehende Versorgung aller Landesteile beobach- tet. Der Postmarkt wird im Postgesetz nicht direkt definiert; der Gegenstand des Postgesetzes wird jedoch in Art. 1 Abs. 1 PG einerseits durch den Prozess, andererseits durch die Produkte be- stimmt (vgl. auch Botschaft zum Postgesetz, ad Art. 1). Als Postdienste gelten das gewerbsmäs- sige Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren sowie das Zustellen von Postsendungen (Art. 2 Bst. a PG). Dieser Prozess wird auch als Beförderung von Postsendungen verstanden. Unter Postsendungen (Produkte) sind adressierte Sendungen in der endgültigen Form, in der sie von einer Postdiensteanbieterin übernommen werden, zu verstehen, namentlich Briefe bis 2 kg, Pa- kete bis 30 kg sowie Zeitungen und Zeitschriften (Art. 2 Bst. b PG). Die von den Anzeigerinnen aufgeführten Dienstleistungen im Werbemarkt haben keinerlei Bezug zu Postdiensten bzw. Post- sendungen und können deshalb nicht dem Postmarkt zugeordnet werden. Damit liegt auch keine Zuständigkeit der PostCom gestützt auf Art. 22 Abs. 2 Bst. l PG vor. Ohnehin bezieht sich die Auf- gabe nach Art. 22 Abs. 2 Bst. l PG auf die Sammlung und Auswertung von Informationen zwecks Information der Öffentlichkeit und des Bundesrates über den Postmarkt. Eine Aufsichtskompetenz gegenüber der Post ist damit jedoch nicht verbunden.

13. Auch für die weiteren, über eine Verletzung des Quersubventionierungsverbots hinausgehenden Rügen der Anzeigerinnen liegt keine Zuständigkeit der PostCom vor, namentlich auch nicht be- züglich der beanstandeten Wettbewerbsbeschränkungen und der Verletzung des Öffentlichkeits- prinzips.

14. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VwVG tritt eine Behörde, die sich als unzuständig erachtet, durch Verfü- gung auf die Sache nicht ein, wenn eine Partei die Zuständigkeit behauptet. Mit Schreiben vom

29. März sowie ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 8. April 2022 verlangten die Anzeigerinnen explizit den Erlass einer Verfügung der PostCom über deren Zuständigkeit für die Anträge 1-5 bzw. die damit in Zusammenhang stehenden prozessualen Anträge 1-4. Mangels Zuständigkeit bezüglich den über das Quersubventionierungsverbot hinausgehenden Rügen ist auf die Anträge 1-5 der Anzeigerinnen und die sich darauf beziehenden prozessualen Anträge 1-4 aufgrund der oben aufgeführten Erwägungen somit nicht einzutreten.

15. Die Anzeigerin 2 beantragt weiter die Zuerkennung von Parteirechten. Angesichts der Zuständig- keitsordnung kann die Parteistellung nur im Zusammenhang mit der Prüfung der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots im Einzelfall geprüft werden. Die Aufsichtsbeschwerde verleiht der Anzeigerin keine Parteistellung (Art. 71 Abs. 2 VwVG). Die Zuerkennung der Parteistellung richtet sich nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG.

16. Die Anzeigerin 2 ist als Anbieterin im Marktbereich der digitalen und analogen Aussenwerbung tätig und damit eine Konkurrentin der von der Post übernommenen Livesystems. Dies wird auch klar von der Anzeigerin 2 in ihren Eingaben bestätigt. Sie verlangt deshalb unter anderem, im Rahmen des Eventualantrages 2.3 der Aufsichtsbeschwerde vom 22. Dezember 2021, dass die Post CH AG die Angebote von Livesystems nicht mehr quersubventionieren dürfe. Es ist nachvoll- ziehbar, dass eine allfällige Quersubventionierung der Angebote von Livesystems billigere Ange- bote ermöglichen könnte, was Livesystems gegenüber den Konkurrenten einen Wettbewerbsvor- teil verschaffen könnte.

17. Das Konkurrenzverhältnis begründet jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen eine beson- dere, schutzwürdige Beziehungsnähe und damit eine Parteistellung der Konkurrentin. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (139 II 328, Erw. 3.3) «sind Konkurrenten nicht schon auf-

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grund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, beschwerdebe- fugt; diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ord- nung ergibt. So kann ein schutzwürdiges Interesse für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen vorlie- gen, in welchen sie durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen in eine solche besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden (Urteil 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 136 II 291; vgl. auch BGE 135 II 243 E. 1.2 S. 246 f.; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, S. 740). Ferner ist ein Konkurrent be- schwerdebefugt, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt. Hingegen kann das blosse allgemeine Interesse der Konkurrenten, dass die für alle geltenden Vorschriften gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt angewendet werden, keine Beschwerdebefugnis begründen (BGE 125 I 7 E. 3g/bb S. 11 f.; BGE 123 II 376 E. 4b/bb S. 380 f.), und zwar auch nicht zugunsten der Konkurrenten, welche befürchten, infolge einer angeblich rechtswidrigen Zulassung neuer Produkte einen Umsatzrückgang zu erleiden (BGE 123 II 376 E. 5b S. 382 ff.; Urteil 2C_348/2011 vom 22. August 2011 E. 2.3). Konkurrenten sind sodann nicht beschwerdebefugt, wenn sie nicht eine Dritten zugestandene Begünstigung rügen, sondern im Gegenteil verhindern wollen, dass - ohne Vorliegen einer "Schutznorm" im genannten Sinne - Drit- ten das zugestanden wird, was ihnen auch zusteht (BGE 131 I 198 E. 2.6 S. 203 ff.). Eine Bezie- hungsnähe könnte somit angenommen werden, wenn die Verletzung einer Schutzbestimmung für Marktteilnehmer vorliegen würde. Zuständig ist die PostCom zur Prüfung der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots (Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG). Die PostCom kann auf Anzeige hin oder von Amtes wegen die Post verpflichten, den Nachweis im Einzelfall zu erbringen (Art. 19 Abs. 3 PG). Die Prüfung dieses Nachweises erfolgt in Anwendung von Art. 55 Abs. 4 und 5 i.V.m Art. 48 VPG. Weitergehende Prüfungen können von der PostCom im Verfahren nach Art. 19 Abs. 3 PG nicht vorgenommen werden. Das Quersubventionierungsverbot in Art. 19 Abs. 1 PG stellt jedoch keine solche Schutzbestimmung dar. Dies zeigt sich schon aus dem Wortlaut von 19 Abs. 3 PG, der von einer Prüfung im Einzelfall auf Anzeige hin – und nicht auf Antrag – spricht. Der Gesetz- geber ging somit nicht davon aus, dass die Anzeiger in diesem Bereich über Parteirechte verfü- gen sollen. Mangels Parteistellung fehlt es an der Legitimation der Anzeigerin 2, Anträge zu stel- len. Somit ist auch nicht auf die diesbezüglichen Anträge der Anzeigerin 2 einzutreten.

18. Zusammengefasst tritt die PostCom mangels Legitimation der Anzeigerin 2 nicht auf deren An- träge vom 22. Dezember 2021, 31. März 2022 und 8. April 2022 ein. Damit unterliegen die Anzei- gerinnen im vorliegenden Verfahren vollumfänglich.

19. Die PostCom erhebt kostendeckende Verwaltungsgebühren für ihre Verfügungen und Dienstleis- tungen (Art. 30 Abs. 1 PG), nach Zeitaufwand gemäss den Gebührenansätzen in Art. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 des Gebührenreglements der PostCom vom 26. August 2013 (SR 783.018). Die Gebüh- ren für die vorliegende Verfügung betragen 990 Franken und sind von der Anzeigerin 2 zu tragen. Eine Parteikostenentschädigung wird bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht gesprochen.

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III. Entscheid 1. Auf die Anträge der Anzeigerinnen bzw. der Anzeigerin 2 vom 22. Dezember 2021, 31. März 2022 und 8. April 2022 wird im Sinne der Erläuterungen nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von 990 Franken werden der Anzeigerin 2 auferlegt.

Eidgenössische Postkommission Anne Seydoux-Christe Präsidentin Michel Noguet Leiter Fachsekretariat

Zu eröffnen (Einschreiben mit Rückschein) : - Aussenwerbung Schweiz AWS - Clear Channel Schweiz AG beide vertreten durch RA Prof. Dr. iur. Urs Saxer und RA Dr. iur. Daniela Kühne, Steinbrüchel Hüssy, Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich

Kopie an: Schweizerische Post AG, Wankdorfallee 4, 3030 Bern Bundesamt für Kommunikation, Sektion Post

Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Eröffnung Beschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Frist steht still: Vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern; vom 15. Juli bis und mit dem 15. August; vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän- den hat. Versand: 21. Juni 2022