REC.2020.197

A.

Dès le 19 […] 2019, X. (ci-après : la recourante) a été engagée à titre provisoire en qualité [d’employée] auprès du service A.

B.

Par courrier du 2 juillet 2020, le service des ressources humaines (ci-après : l’intimé) a informé la recourante de son intention de mettre un terme à son engagement provisoire car ses supérieurs n’étaient pas satisfaits de ses prestations et de son comportement. En substance, l’intimé relève une tendance à se décharger des problèmes sans les traiter, des tensions avec une collègue, un volume de prestations insuffisant, des faiblesses d’organisation et de planification, une difficulté à maintenir une relation professionnelle pendant la période liée au SARS-CoV-2, ainsi que des compétences limitées en matière informatique et peu d’intérêt à les développer. Ces points ont fait l’objet de plusieurs entretiens avec ses supérieurs.

C.

La recourante s’est déterminée par courrier du 9 juillet 2020. En substance, elle se dit très surprise et indique que le compte-rendu des entretiens menés les 28 […] et 21 […] 2019 relevait notamment une intégration parfaitement réussie. Lors de son entretien d’évaluation, si certaines compétences devaient être améliorées, le bilan était qualifié « d’extrêmement positif ». De manière générale, elle conteste les reproches formulés et relève qu’elle-même a souffert du manque d’informations et de communication avec sa responsable directe. Elle a accepté de monter seule [un projet] et a été félicitée pour son travail; elle a accepté de se former seule d’un point de vue multimédia malgré un soutien inexistant de ses supérieurs; a dû s’occuper seule [d’un projet] en l’absence de sa responsable qui l’a par ailleurs laissée faire seule toutes les visites […].

D.

Par décision du 23 juillet 2020, l’intimé a résilié l’engagement provisoire de la recourante en application de l’article 12 LSt, avec effet au 30 septembre 2020 et en retirant l’effet suspensif. Cette décision reprend en substance les éléments invoqués dans le courrier du 9 juillet 2020 et relève plus précisément des tensions avec la collègue directe « avec laquelle une collaboration professionnelle sereine n’a pas pu être mise en place ». L’intimé considère que les échanges intervenus pendant le semi-confinement laissent apparaître un défaut de coopération et souligne que les supérieurs ont indiqué qu’elle refusait les requêtes avec lesquelles elle n’était pas totalement en désaccord. La décision évoque également une tendance à critiquer ouvertement sa collègue. L’intimé considère que tous ces éléments démontrent l’absence de rapports de confiance indispensables et un manque de collaboration efficiente avec son équipe.

E.

Le 19 août 2020, la recourante a recouru contre cette décision et considère que son licenciement doit être qualifié d’abusif en application de l’article 336 CO, elle conclut à ce qu’une indemnité pour licenciement abusif de 5 mois de salaire lui soit octroyée et que son déplacement dans un autre poste similaire soit ordonné. Elle indique qu’il ne lui a pas été possible d’améliorer la collaboration avec sa responsable car son souhait de mettre en place des colloques n’a pas été suivi par celle-ci qui n’a fait que manifester son désintérêt lors des deux séances qui ont eu lieu. Tout en lui reprochant de ne pas maîtriser les nouvelles technologies, sa hiérarchie l’a régulièrement exclue des informations, des expositions en préparation, et d’une formation à laquelle ses collègues ont participé mais pas elle. On ne peut pas lui reprocher des tensions qui existaient malgré elle. S’agissant du volume de ses prestations, elle relève que […] a augmenté de 76% depuis son arrivée, grâce à la réorganisation qu’elle a mise en place, qu’elle a mis sur pied une exposition, sans aucun soutien, en pleine période de confinement, qu’elle n’a pas été encadrée à son arrivée, sous réserve d’une explication de 15 minutes, que les deux [employées] précédentes ont quitté leur emploi dans des conditions troublantes, l’une licenciée après 14 années et l’autre ayant résilié car l’ambiance lui était devenue insupportable et que [l’institution] souffre depuis de nombreuses années de grave problèmes d’organisation et de gestion qui ont des répercussions graves sur les collaborateurs, sans que la hiérarchie n’intervienne. Ainsi elle considère qu’elle a subi un mobbing systématique et que ses supérieurs ont manqué à leur devoir de protection à son égard.

F.

Dans ses observations du 9 septembre 2020, l’intimé a conclu au rejet du recours et indique en substance les éléments suivants. La procédure d’avertissement préalable ne s’applique pas à la période probatoire mais ne concerne que les fonctionnaires nommés. Il conteste les graves problèmes de gestion et d’organisation. C’est par le comportement consistant systématiquement à remettre en question les choix opérés par l’employeur que le lien de confiance s’est brisé. Le dossier ne permet pas d’établir des attaques ou des brimades à l’encontre de la recourante, mais démontre plutôt par un faisceau d’indices que c’est le comportement de la recourante qui pose problème dans la marche du service. Rien ne démontre le caractère abusif du congé.

G.

Par son courrier du 10 novembre 2020, la recourante conteste en substance l’ensemble des reproches formulés. Elle ajoute qu’elle a dû organiser seule sa formation en informatique, avec l’aide d’un ami informaticien; que le cours du 11 mai 2020 […] ne la concernait pas; le formulaire d’entretien déposé a été rempli par ses soins dans le cadre d’une auto-évaluation, elle est restée modeste sur ses compétences et a reconnu que certains points devraient être approfondis; si elle a coché négativement les rubriques c) et f) du questionnaire c’est parce qu’elle n’avait pas assez de travail; qu’il a toujours été clair que sa situation de santé l’empêchait de travailler au-delà de 50%, pourcentage pour lequel elle a été engagée mais qui ne l’a pas empêchée de donner des coups de main quand cela était nécessaire.

H.

Par décision du 27 octobre 2020, l’intimé a reconsidéré sa décision du 23 juillet 2020 et indique qu’en raison de l’incapacité de travail de la recourante jusqu’au 31 octobre 2020, le congé était suspendu et déployait des effets au 31 décembre 2020.

Les faits seront repris autant que nécessaire dans les considérants en droit ci-dessous.

Considérant en droit :

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

La résiliation des rapports de travail d’un collaborateur engagé à titre provisoire doit se faire conformément à l’article 12 alinéa 3 LSt, ce qui exclut l’application des articles 37 ss LSt (RJN 2007, p. 204, cons. 2 b). La période probatoire doit fournir aux parties l’occasion de préparer l’établissement de rapports destinés à durer, en leur permettant d’éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s’engager sur une plus longue période. Si les rapports contractuels qu’elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s’en libérer rapidement (ATF 129 III 124, cons. 3.1). Durant la période d’essai ou à la fin de celle-ci, l’administration conserve une grande liberté d’appréciation pour mettre fin aux rapports de service (arrêt du TF du 06.02.2008 [1C_341/2007] cons. 2.2). D’après la jurisprudence, la résiliation doit être justifiée par des motifs valables et objectifs, respecter le pouvoir d’appréciation dont dispose l’administration dans ce domaine et apparaître soutenable au vu des prestations et du comportement de l’employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (ATF 120 lb 134, cons. 2a, 108 lb 209, cons. 2; RJN 2007, p. 204, cons. 2b). En revanche, il n’y a pas lieu de rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l’employé. Il suffit en effet que la continuation des rapports de service se heurte à des difficultés objectives ou qu’elle n’apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêt du TF du 07.11.2013 [8C_18272013] cons. 2.2 et les références citées). Selon la jurisprudence,« la résiliation peut ainsi être prononcée lorsqu’il est permis de retenir, sur la base des constatations des supérieurs, que l’employé n’a pas su fournir la preuve de ses capacités et qu’une telle preuve ne sera vraisemblablement pas apportée à l’avenir. Il en va de même lorsque, pour des motifs personnels, le rapport de confiance nécessaire entre un employé et un employeur ne peut être noué ou si, sur la base d’éléments concrets, il apparaît douteux que, dans le futur, la collaboration entre collègues ou les supérieurs soit fructueuse et que la gestion puisse s’exercer efficacement, par exemple en cas d’intégration insuffisante dans la structure en place» (TC, arrêt du 18.12.2020, CDP. 2020.201 et jurisprudence citée)

L’article 336 CO énumère les cas dans lesquels la résiliation est abusive, mais cette énumération n’est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas cités à l’article 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but (arrêt du TF du 24.01.2011 [8C 40472010] cons. 6.1, et les jurisprudences citées).

2.2.

Le Tribunal fédéral a admis que la résiliation donnée pendant la période probatoire puisse être considérée comme abusive mais cette qualification doit être réservée à des situations exceptionnelles, en tenant compte de la finalité du temps d’essai (ATF 136 III 96, cons. 2; arrêt du TF du 12.04.2012 [8C_518/2012] cons. 6.1). En application de l’article 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 426, cons. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue en définitive une forme de preuve « par indice » (ATF 130 II 699, cons. 4.1 et les références citées; arrêt du TF du 24.01.2011 [8C_40472011], cons. 6.2).

2.3.

Enfin, s’agissant des raisons invoquées à l’appui de la décision de résiliation de l’engagement provisoire, il convient de rappeler que l’autorité de recours examine seulement si l’autorité primaire a outrepassé le pouvoir d’appréciation que lui confère la LSt ou si elle en a abusé. Elle s’impose donc une certaine retenue dans son contrôle, car elle ne peut ni substituer son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’administration, ni n’est habilitée à contrôler l’opportunité de la décision attaquée, aucun texte légal ne lui conférant cette compétence. Ces principes doivent également être suivis en cas d’engagement à titre provisoire, lequel est destiné à tester la capacité et l’aptitude d’un employé. L’employeur peut, sans violer l’article 12, alinéa 3 LSt, ni l’article 336 CO, résilier les rapports de travail d’un employé lorsque les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction.

3.

3.1.

En l’espèce, la résiliation des rapports de fonction est motivée par une insatisfaction de la hiérarchie 13 mois après l’entrée en fonction de la recourante. La décision est justifiée principalement par des tensions, ou à tout le moins des incompréhensions avec sa responsable directe «avec laquelle une collaboration professionnelle sereine n’a pas pu être mise en place». Le dossier de la cause établit effectivement que la recourante a entretenu des rapports professionnels pour le moins compliqués avec ses supérieurs directs, comme en témoigne notamment le procès-verbal d’entretien personnel du 5 […] 2020, ou encore le courriel du […] 2020, dans lequel la recourante expose en quoi sa manière de faire est plus rapide et plus « libraire » que celle de sa responsable qui pourrait en prendre ombrage. La recourante, par ailleurs, ne conteste pas une collaboration difficile avec sa responsable, mais estime qu’on ne peut lui en faire seule le grief et reproche à l’intimé de ne pas l’avoir protégée alors qu’elle était victime de ce qu’elle qualifie un « mobbing systématique ».

3.2

Même si l’article 328 CO ne s’applique pas comme tel aux rapports de droit public (RJN 2015. p. 274), il n’en demeure pas moins que l’État a le devoir de protéger ses collaboratrices et collaborateurs pour leur permettre de remplir leurs fonctions. Il doit en particulier faire en sorte qu’ils ne subissent pas d’atteinte illicite à leur personnalité au sens des articles 28 ss CC (TC, arrêt du 26.7.2017, CDP. 2017.134 et jurisprudence citée). La cour de droit public a par ailleurs précisé que «le fonctionnaire est également protégé par l’article 6 al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr) () qui prévoit que pour protéger la santé des travailleurs, l’employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l’expérience a démontré la nécessité, que l’état de la technique permet d’appliquer et qui sont adaptées aux conditions d’exploitation de l’entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l’intégrité personnelle des travailleurs» (TC, arrêt du 26.7.2017, CDP. 2017.134).

Le mobbing est défini comme l'enchaînement de propos ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une certaine durée, par lequel l'isolement, la marginalisation, voire l'exclusion d'une personne est recherchée (ATF 125 III 70;Wyler, Droit du travail, p. 237). La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte individuellement peut être considéré comme supportable alors que l'ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité. Il n'y a toutefois pas de harcèlement psychologique du seul fait qu'un conflit existe ou qu'il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un-e supérieur-e hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaboratrices et collaborateurs (TF, arrêt du 26.04.2007, [2A.770/2006]). Les particularités du mobbing entraînent qu'il est souvent difficile à prouver de sorte qu'il convient d'admettre son existence sur la base d'un faisceau d'indices convergents (TF, arrêt du 19.09.2013, [4D_22/2013] qui confirme une jurisprudence plus ancienne), mais aussi garder à l’esprit qu’il peut n’être qu’imaginaire, sinon même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures pourtant justifiées (Waeber, Le mobbing ou harcèlement psychologique au travail, quelles solutions ?, in PJA 1998, p. 792, cité par TC, arrêt du 26.7.2017, CDP. 2017.134).

3.3

Si la recourante reproche à ses supérieurs d’avoir commis un «mobbing systématique» à son encontre, elle peine à en donner des indices concrets. Certes, on peut avec elle regretter qu’à son arrivée l’information et la formation n’aient peut-être pas été suffisantes, et on ne peut pas non plus exclure qu’une autre gestion du conflit entre elle-même et sa supérieure aurait donné des résultats plus satisfaisants. Toutefois, on est évidemment très loin d’une situation de mobbing telle que développée par la jurisprudence. Aucune conclusion ne peut non plus être tirée des attestations produites par deux anciennes collaboratrices. En aucun cas, un climat de travail tendu ne peut être assimilé à du harcèlement psychologique. Le dossier ne révèle aucun élément qui permettrait de retenir que la recourante en aurait été victime.

4.

4.1.

La période probatoire a précisément pour but d'examiner l'adéquation de la personne au poste pour lequel elle a été engagée. En l'espèce, il s'est avéré que la recourante n'était pas la personne idoine pour le poste qu'elle occupait, en particulier au vu des relations difficiles qu’elle entretenait avec sa hiérarchie.

S’agissant des autres motifs invoqués par l’intimé (en particulier les compétences en nouvelles technologies), la recourante ne partage pas la même appréciation et a contesté tous les éléments qui ressortaient de la décision. On ne doit toutefois pas perdre de vue que la marge d’appréciation dont dispose l’employeur pour mettre fin aux rapports de service pendant le temps d’essai implique qu’il n’a pas à prouver tous les éléments qui l’ont amené à se forger une opinion sur l’adéquation de l’employée à sa fonction (CDP. 2020.201, consid. 3 a). L’autorité de céans n’a pas de raison de mettre en doute l’affirmation de l’intimé selon laquelle la recourante n’aurait pas toutes les connaissances ou compétences nécessaires pour occuper le poste. Le compte-rendu de l’entretien de développement signé par la recourante mentionne par ailleurs que plusieurs critères d’évaluation n’étaient pas en adéquation avec le poste.

4.2.

Rien au dossier ne démontre que d’autres motifs se cacheraient derrière le licenciement. Celui-ci a été prononcé pour des motifs purement professionnels. On ne voit en particulier pas en quoi le renvoi serait inhérent à la personnalité de la recourante. De même, le renvoi n'est pas intervenu pour empêcher la naissance de prétentions juridiques : en présence de difficultés relationnelles clairement établies, il était normal qu'un renvoi intervienne pendant la période probatoire sans attendre l'expiration de celle-ci. La recourante perd de vue que durant la période probatoire de 2 ans, l’autorité d’engagement dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour décider ou non de la continuation des rapports de service. Un licenciement durant cette période comporte nécessairement une part subjective.

4.3.

Ainsi, l’autorité de céans ne voit dans la décision attaquée aucune violation du droit. En mettant fin aux rapports de service, l’intimé n’a pas abusé de son large pouvoir d’appréciation en estimant que ceux-ci n’arriveraient pas à donner satisfaction dans la durée.

Partant, la décision peut être confirmée et le recours doit être rejeté.

5.

Conformément à une pratique constante en matière de rapport de service, il ne sera pas perçu de frais (art. 47, al. 4 LPJA). Vu le sort de la cause, la recourante n’a pas droit à une allocation de dépens.

Par ces motifs, le conseiller d'État, chef du Département de l’économie, de la sécurité et de la culture,

décide :

1.Le recours est rejeté.

2.Il est statué sans frais.

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 30 juin 2021

Alain Ribaux, conseiller d'État