REC.2011.94

A.

Le 21 mars 2011, le Service des ponts et chaussées a adressé à A. SA., à X., une facture, n° 2100666581, valant décision, d'un montant de CHF 192.60, concernant l'émolument pour permis de fouille. Le récapitulatif de facture du 16 mars 2011, établi par l'office de l'entretien, division d'entretien 1, du Service des ponts et chaussées, précise que le total de CHF 192.60 est dû pour le permis de fouille no spc 781 du 3.2.2011 – n° timas 5132399, pour fouilles dans la chaussée de la route cantonale n° *** à Y.; fouilles effectuées dans un tapis posé depuis moins de deux ans. Le détail se présentant comme suit:

Surface:           2.30     X          1.75     =          4.03

1.65     X          1.45     =          2.39

____

6.42     m2

Droit de fouille:           6.42 m2à CHF    30.00

T O T A L  intermédiaireCHF192.60

B.

Par mémoire du 13 avril 2011, A. SA., représentée par Me B. à X., a déposé un recours auprès du Département de la gestion du territoire, contre la décision du 21 mars 2011 du Service des ponts et chaussées. Rappelant les faits, elle précise qu'en vue du remplacement d'un câble téléphonique défectueux, elle a demandé au Service des ponts et chaussées, par l'intermédiaire de la société C. SA., une autorisation de fouille dans la route cantonale n° ***, à Y.. Un permis de fouille lui a été délivré le 3 février

2011. La facture du 21 mars 2011 fixant une taxe calculée selon la surface touchée par la fouille est l'objet du litige aux motifs que, selon la loi fédérale sur les télécommunications, les fournisseurs de service de télécommunication ont le droit d'utiliser gratuitement le domaine public pour y installer et exploiter des lignes de télécommunication. A l'exception d'un émolument couvrant les frais administratifs consécutifs à la délivrance de l'autorisation, il ne peut être perçu de taxes pour l'utilisation du domaine public, ou toute autre forme d'indemnisation, sauf si l'usage général et permanent du domaine public est entravé. En vertu de la force dérogatoire du droit fédéral, il ne reste aucune marge de manœuvre pour l'application du droit cantonal ou communal, les Recommandations concernant l'article 35 de la loi sur les télécommunications édictées par l'Association des Communes suisses en septembre 1999, dans son paragraphe relatif aux émoluments, le confirment. A. SA., en sa qualité de fournisseur de services de télécommunication, a le droit d'utiliser gratuitement le domaine public cantonal pour l'entretien et la réparation de son réseau téléphonique. En outre, l'usage de la route n'a pas été limité ou entravé de façon durable. Aussi, A. SA. demande à ce que les taxes pour les fouilles calculées sur la base d'un tarif au m2soient annulées. Elle reconnaît toutefois qu'un émolument administratif couvrant les frais pour la délivrance de l'autorisation d'utiliser le domaine public puisse être requis et, appliquant le principe de l'équivalence, elle l'estime à CHF 150.- au maximum. En conclusions, A. SA. demande l'annulation de la décision du 21 mars 2011 du Service des ponts et chaussées, la fixation ou le renvoi du dossier pour fixation d'un émolument administratif de CHF 150.-, et requiert une indemnité de dépens.

C.

Le 27 mai 2011, le Service des ponts et chaussées a déposé ses observations concluant au rejet pur et simple du recours, sous suite de frais. Sans remettre en question la réglementation fédérale, le Service des ponts et chaussées produit le Cahier des charges du 16 février 1989 destiné à fixer certaines règles et conditions aux entrepreneurs et maîtres d'ouvrage devant procéder à des exécutions et réfections de fouilles dans les accotements, chaussées et trottoirs et l'Arrêté du Conseil d'Etat du 6 mars 1989 déterminant les émoluments de décision et de contrôle, mis à la charge des requérants lors de l'octroi d'un permis de fouille. Le Service explique qu'à l'époque déjà, les mesures ci-dessus avaient nécessité quelques éclaircissements, pour expliquer que les montants arrêtés n'avaient d'autre but que de couvrir les dommages et l'entretien résultant des fouilles entreprises, dans la mesure où chaque atteinte au caisson de la chaussée nécessite un renouvellement plus fréquent de la couche de surface, ce dont le Conseil d'Etat avait précisément tenu compte en différenciant type et âge du revêtement. Forts de ces explications et admettant la pertinence du raisonnement juridique du Canton, la Direction générale des PTT et le Conseil d'Etat ont signé le 14 mai 1991 une Convention, par laquelle:

L'Entreprise des PTT accepte de payer les taxes additionnelles prévues par l'Arrêté du Conseil d'Etat du 6 mars 1989 à titre de contributions forfaitaires permettant de couvrir, partiellement du moins, les dommages résultant des atteintes portées au caisson de la chaussée par l'exécution de fouilles.

Chacune de ces atteintes nécessitant un renouvellement ou de rhabillages partiels plus fréquents de la couche de surface, l'Arrêté du Conseil d'Etat en a tenu compte en différenciant type et âge du revêtement.

Les surfaces métrées correspondent aux surfaces des terrassements, à l'exclusion des surfaces nécessaires aux reprises de revêtements.(art.1)

Aussi, qu'il y ait ou non une convention, le Service des ponts et chaussées confirme que le règlement d'exécution de la loi neuchâteloise sur l'utilisation du domaine public n'est pas contraire au droit fédéral en la matière, dans la mesure où il ne vise nullement à prélever une taxe d'utilisation du domaine public incompatible avec l'article 35 LTC, mais uniquement et seulement à couvrir, ne serait-ce que partiellement, les atteintes portées au caisson de la chaussée, au sens de l'article 1 de la Convention du 14 mai 1991. Au surplus, le Service des ponts et chaussées partage les conclusions de A. SA. s'agissant de la perception de la taxe de base de CHF 150.-.

D.

Invitée à se déterminer sur les observations du Service des ponts et chaussées, A. SA. a confirmé, le 16 juin 2011, l'intégralité des conclusions prises dans son recours du 13 avril 2011. Elle souligne que si les PTT en 1991, ou A. SA. en 1998 ont accepté pour différentes raisons de signer une convention avec l'Etat de Neuchâtel, cela est sans effet quant à l'application de l'art. 35 LTC, et de citer une abondante jurisprudence.

E.

Le 7 juillet 2011, un échange de vue a été requis auprès du Tribunal cantonal qui, par décision du 9 août 2011, a confirmé la compétence de l'autorité saisie,

Considérant en droit:

1.

Atteinte par la décision attaquée, la recourante a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 32, lit. a de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) du 27 juin 1979 (RSN 152.130). Le recours satisfait aux conditions de forme prévues par la loi (art. 35 LPJA). La décision attaquée est datée du 21 mars

2011. La date de réception ne ressort pas du dossier, mais le recours daté du 13 avril 2011 et posté en recommandé, respecte le délai de trente jours (art. 34 al. 1 LPJA). Il est recevable.

2.

Selon l'article 8 LPJA, l'autorité examine d'office sa compétence et si cette dernière lui paraît douteuse, elle ouvre un échange du vues avec l'autorité qu'elle considère comme compétente (art. 9 al. 2 LPJA). Le Service juridique de l'Etat de Neuchâtel, chargé par le Département de la gestion du territoire d'instruire le dossier, a requis l'avis du Tribunal cantonal afin qu'il se détermine sur sa compétence, vu que l'article 7 de la loi sur l'utilisation du domaine public (LUDP) du 25 mars 1996 (RSN 727.0) dispose que les litiges entre concessionnaire et concédant relatifs aux droits et obligations découlant de la concession sont soumis, par voie d'action, au Tribunal cantonal. A la lecture du dossier, la Cour de droit public a considéré que le Département de la gestion du territoire était compétent en la matière (art. 9 al. 2 LUDP et 35 de la loi sur l'organisation du Conseil d'Etat et de l'administration cantonale (LCE) du 22 mars 1983 [RSN 152.100], la Convention concernant l'utilisation du domaine public cantonal par A. SA. du 1erdécembre 1998 ne faisant que concrétiser les modalités de l'autorisation temporaire dans les limites fixées par la loi fédérale.

3.

La recourante conteste devoir payer une taxe calculée au m2de fouille, ce qui constitue selon elle une violation du droit fédéral, en particulier de l'article 35 de la loi sur les télécommunications (LTC) du 30 avril 1997 (RS 784.10) et une violation de la force dérogatoire du droit fédéral de l'article 49 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst) du 18 avril 1999 (RS 101). La question qui se pose est de savoir s'il est contraire au droit fédéral que le Service intimé prélève des taxes additionnelles à titre de contributions forfaitaires permettant de couvrir, partiellement du moins, les dommages résultant des atteintes portées au caisson de la chaussée par l'exécution de fouilles.

4.

Selon l'article 35 LTC le propriétaire d'un terrain qui fait partie du domaine public a l'obligation d'autoriser les fournisseurs de service de télécommunication à y installer et exploiter des lignes et des postes téléphoniques payants publics dans la mesure où ces installations n'entravent pas l'usage général (al. 1). Les fournisseurs de services de télécommunication tiennent compte de l'affectation du fonds utilisé et prennent à leur charge les frais de rétablissement à l'état antérieur (al. 2, première phrase). La procédure régissant la délivrance de l'autorisation est simple et rapide. Il peut être perçu des émoluments en vue de couvrir les frais, mais il ne peut être exigé de dédommagement pour l'utilisation d'un fonds, à moins que celle-ci n'entrave l'usage du domaine public (al. 4).

a)La restriction de droit public de la propriété prévue à l'article 35 LTC a pour but d'empêcher que des particularités cantonales ou communales n'entravent l'aménagement du réseau des télécommunications, relevant de l'intérêt général. L'obligation de prise en charge des frais de remise en état de la chaussée est exigée afin que les cantons ou les communes n'aient pas de charges supplémentaires à supporter (Message concernant la révision de la loi sur les télécommunications (LTC) du 10 juin 1996. FF 1996 Vol. 3 p. 1396, 1397). L'article 35 alinéa 2 LTC prévoit que les concessionnaires tiennent compte de l'affectation du fonds utilisé et prenne en charge les fais de rétablissement à l'état antérieur.

b)L'article 35 alinéa 4 LTC prévoit également que des émoluments peuvent être perçus en vue de couvrir les frais. Il faut entendre par là, les frais de nature administrative ceux liés à la procédure d'octroi de l'autorisation, tels que l'examen du dossier à l'appui de la demande d'autorisation et à certaines opérations techniques relatives au déroulement du chantier, comme la vérification finale des travaux (RÜSSLI Markus,Nutzung öffentlicher Sachen füt die Verlegung von Leitungen, in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2001, p. 363, 364, avec les renvois; arrêt du Tribunal fédéral du 22 novembre 2001, 2A.304/2001, consid. 3 aa.). Seules les dépenses n'entrant pas dans ces deux catégories de frais peuvent être incluses dans la notion de dédommagement au sens de l'article 35 alinéa 4 in fine LTC.

c)Le libellé de la fin de l'alinéa 4 laisse entrevoir que parfois, selon son importance, l'utilisation du fonds peut entraîner un dédommagement si l'usage du domaine public est entravé. L'usage du domaine public peut par exemple obliger les communes ou les cantons d'organiser une surveillance de chantier, justifier la pose d'une signalisation lumineuse ou imposer des déviations du trafic ou des piétons. Dans la mesure où l'entrave nécessite de tels aménagements, les concessionnaires peuvent être associés à leur mise en œuvre ou les assumer eux-mêmes. A défaut, les prestations effectuées par les communes ou les cantons leur seront facturées. Les factures correspondront aux coûts effectifs. Le dédommagement à la charge des concessionnaires doit donc être intimement lié à l'entrave au domaine public et établi concrètement, en fonction des frais effectifs assumés par le propriétaire du terrain. A cet égard, les frais de réfection complète de la chaussée ou du trottoir, pour des motifs d'esthétique ou de confort des utilisateurs, ne présentent pas un rapport de connexité suffisant avec l'entrave à l'usage du domaine public pour être compris dans le dédommagement prévu par l'art. 35 al. 4 in fine LTC (voir arrêt du Tribunal fédéral cité ci-dessus). La jurisprudence fédérale et cantonale atteste d'une telle application de la norme fédérale, qui prime un droit cantonal contraire (arrêt de la Cour de droit public du canton du Valais du 25 juin 2004, consid. 3 b.).

d)Estimant que le législateur n'avait pas réglementé toutes les questions de manière exhaustive, l'Association des Communes suisses, Union des villes suisses a édité en septembre 1999, une brochure explicative pour une application uniforme de l'article 35 LTC. Dans le paragraphe consacré aux émoluments, il est précisé que l'article 35 alinéa 4 LTC stipule qu'il ne peut être exigé de dédommagement pour l'utilisation d'un terrain public. Mais que toutefois, les pertes de valeur éventuelles ne sont pas comprises dans l'émolument et doivent être démontrées dans chaque cas. Cette dernière remarque laisse entrevoir la possibilité pour le propriétaire du terrain public de se prévaloir d'une diminution de la valeur de son bien-fonds. De même, dans la décision du 2 avril 2008  concernant une affaire qui opposait A. SA. (recourante) à la commune de Cornaux (intimée), le Département de la gestion du territoire (DGT) avait alors annulé l'émolument litigieux, sans toutefois préjuger d'une éventuelle mise des frais de réfection de la route à la charge de la recourante et d'un éventuel dédommagement pour l'affaiblissement de la chaussée dû au percement du caisson de la route.

5.

Le Service intimé ne remet pas en question la réglementation instaurée par la Loi fédérale sur les télécommunications, il ne conteste pas la restriction légale de la propriété de l'article 35 LTC, ni la jurisprudence du Tribunal fédéral à cet égard. Le Service intimé  se réfère à la Convention signée le 14 mai 1991, par la Direction générale des PTT, puis remplacée et reprise par A. SA. en date du 1erdécembre 1998. Convention dont l'article 3 dispose:

A titre de prise en charge des frais de rétablissement à l'état antérieure (article 35 alinéa 2 LTC), A. SA. accepte à bien plaire de payer à l'Etat de Neuchâtel les montants suivants:

Fouille effectuée dans du revêtement superficiel

(gravillonnage ou coulis bitumeux)………………………………m2CHF.    5.-

Fouille effectuée dans un revêtement en béton, enrobé

bitumeux ou tapis posé depuis deux ans ou plus ………    ….m2CHF.  10.-

Fouille effectuée dans un tapis posé depuis moins de

deux ans…………………………………………………………… m2CHF. 20.-

Cet article reprenait, à l'époque, le libellé de l'article 3 du Règlement d'exécution de la loi sur l'utilisation du domaine public du 16 octobre 1996; règlement qui, depuis le 1erjuillet 2007 (RSN 727.01), a adapté les montants proportionnellement à l'augmentation du coût de la vie.

Dans quelle mesure la Convention du 1erdécembre 1998, soit le Règlement d'exécution de la loi sur l'utilisation du domaine public du 23 avril 2007, sont-ils compatibles avec l'article 35 LTC ?

6.

La Convention du 1erdécembre 1998 a pour but d'expliquer la situation juridique applicable à l'utilisation du domaine public cantonal par A. SA. (préambule de la Convention).

a)Il est clairement établi et par ailleurs admis par le Service intimé que l'article 35 LTC a pour but de favoriser la coordination des travaux et que, d'autre part, aucune indemnité ne saurait être perçue pour l'utilisation d'un terrain faisant partie du domaine public (Convention lettre C, p. 2). Selon le Service intimé les émoluments n'ont d'autre but que de couvrir, et ce de manière symbolique, les dommages et l'entretien résultant de l'atteinte portée aux divers types de chaussée. Chaque atteinte au caisson de la chaussée nécessite un renouvellement plus fréquent de la couche de surface, ce dont il est tenu compte en différenciant type et âge du revêtement. Le Service intimé précise que l'Etat de Neuchâtel veut éviter que les blessures infligées au caisson des chaussées par l'exécution des fouilles restent en quelque sorte "impunies" et qu'en définitive cette dégradation de l'état de la chaussée par les fouilles auxquelles des tiers procèdent lui incombent financièrement.

b)Une telle approche des conséquences de l'utilisation du domaine public par les fournisseurs de services de télécommunication n'est pas prise en considération par la législation fédérale. Cette vision ne relève pas à proprement parlé de l'utilisation d'un fonds, au sens de l'article  35 alinéa 4 LTC, ni d'un dédommagement pour entrave à l'usage du domaine public (art. 35 al. 4in fineLTC), il ne s'agit pas non plus de frais administratifs. Il s'agit d'un émolument établi comme un indice de pondération destiné à prendre en compte la dégradation progressive due aux atteintes répétées à la chaussée.

L'émolument n'est pas calculé de manière linéaire et forfaitaire. Il tient compte du type de revêtement et de son ancienneté et permet d'anticiper les frais d'entretien, accrus par les atteintes répétées. La remise en état antérieur, que les fournisseurs de services de télécommunication doivent prendre en charge en vertu de la loi (art. 35 al. 2 LTC) aboutit au fil du temps à un affaiblissement de la qualité du réseau routier. Une telle vision n'est pas contraire à la LTC, elle n'a simplement pas été envisagée par le législateur fédéral, qui ne n'exclue pas. Comme dit ci-dessus, l'Association des Communes suisses, Union des villes suisses ainsi qu'une précédente décision du DGT envisagent un tel émolument. Compatible avec le droit fédéral, il respecte totalement l'esprit de la loi, notamment parce qu'il n'empêche pas l'extension du réseau des télécommunications, qu'il respecte les obligations dictées par l'article 35 LTC et qu'il traduit le souci du législateur fédéral qui ne souhaite pas que les cantons n'aient de charges supplémentaires à supporter (FF 1996, Vol 3 p. 1396).

Le droit fédéral étant respecté, l'analyse juridique de la force dérogatoire du droit fédéral devient sans objet.

En tant qu'il conteste l'émolument, le recours est rejeté.

7.

Dans son mémoire du 13 avril 2011, la recourante reconnaît au Service intimé le droit à un émolument en vue de couvrir les frais administratifs. Elle les a évalués à Fr. 150.-. Dans ses observations du 27 mai 2011, le Service intimé abonde en ce sens.

Il est vrai que l'article 35 alinéa 4 LTC offre cette possibilité, mais il ne s'agit là que d'une suggestion et non d'une obligation. En l'espèce, dans la Convention du 1erdécembre 1998 qui le lie à A. SA., l'Etat de Neuchâtel a renoncé à la perception d'un émolument administratif pour la délivrance des permis de fouille (art. 1, § 4). Il ne saurait dès lors en obtenir aujourd'hui.

Le recours est rejeté en tant qu'il propose la fixation ou le renvoi du dossier pour fixation d'un émolument administratif de 150.-.

8.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais de procédure conformément à l'article 47 LPJA et à l'arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative du 22 décembre 2010 (RSN 164.11). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat chef du Département de la gestion du territoire,

décide:

1.Rejette le recours;

2.Met à la charge de la recourante les frais de procédure, comprenant un émolument de Fr. 500.-, auquel s'ajoutent les débours par Fr 50.-, soit un total de Fr. 550.-, compensés avec l'avance de frais versée;

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 8 septembre 2011

Claude Nicati