TA.2003.205

Réf. : TA.2003.205-MAP/yr

Vu le recours déposé le 2 juin 2003 parS.SA, à Zollikofen, représentée par Me Yves-Roger Calame, avocat à Peseux, contre la décision du 22 mai 2003 par laquelle leConseil communal de Marin-Epagniera adjugé àT.SA, succursale de Marin de T.SA Lausanne, la réalisation et l'installation d'un concept communal de téléphonie et d'informatique,

vu la requête d'effet suspensif contenue dans le recours,

vu les observations déposées par la Commune de Marin-Epagnier, représenté par Me Marc Lorenz, avocat à Neuchâtel, le 16 juin mai 2003 et par le tiers intéressé, représenté par Me Marino Montini, avocat à Neuchâtel, le 18 juin 2003,

vu le dossier,

C O N S I D E R A N T

que, concluant à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle décision, la recourante fait valoir en substance que l'adjudicataire a agi dans le dossier d'appel d'offres non seulement en qualité de soumissionnaire mais également en qualité d'ingénieur-conseil et que son offre a en outre été retenue malgré qu'elle soit plus chère de plus de 10'000 francs et qu'elle ait été complétée indûment par message électronique dans la nuit du 8 au 9 mai 2003,

qu'elle se plaint d'une violation des dispositions destinées à garantir la libre concurrence et des principes de l'indépendance, de l'égalité de traitement et de la transparence,

qu'elle requiert l'octroi de l'effet suspensif à son recours, en exposant que la réalisation et l'installation d'un concept communal de téléphonie et d'informatique ne présente aucun caractère urgent et que, dans la pesée des intérêts, la commune ne subit aucun préjudice d'un report de quelques mois de l'adjudication finale du marché, alors qu'elle-même se voit privée d'un marché auquel elle pouvait prétendre, si elle n'avait été discriminée par la procédure,

que l'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours, doutant de la possibilité de recourir contre une adjudication faite selon la procédure sur invitation,

qu'elle conclut au rejet de la requête d'effet suspensif, en se prévalant d'un intérêt public prépondérant, et au motif que, compte tenu de la réorganisation totale de l'administration communale et de son déménagement à l'intérieur du bâtiment communal, ses services doivent d'urgence être reliés entre eux et que l'école secondaire attend pour la rentrée scolaire des infrastructures lui permettant de se relier au réseau informatique pour les salles multimédia,

que le tiers intéressé conclut également à l'irrecevabilité du recours au motif que la violation du principe de l'indépendance, alléguée par la recourante, était connue d'elle le 11 avril 2003 et n'a fait alors l'objet d'aucune réserve ou objection, de sorte que ce grief est tardif et partant irrecevable, voire constitutif d'abus de droit, en l'absence d'intérêt actuel à recourir,

que l'adjudicataire conclut aussi au rejet de la requête d'effet suspensif, mais s'en remet à l'avis de la commune intimée au sujet de l'intérêt public à une exécution sans délai du marché,

que le marché en cause, adjugé pour la somme de 218'761.60 francs, TVA en sus, est soumis à la Loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) ne trouvant pas application en l'espèce (art.7 al.1 AIMP),

que la procédure d'adjudication sur invitation semble admissible en l'espèce, -sous réserve d’un examen plus approfondi que ne permettent ni le caractère incidentel et urgent de la présente procédure sur requête d’effet suspensif ni l’absence de production des procès-verbaux de séance du Conseil général pourtant annoncée par le tiers intéressé,–en vertu de l'article 3 al.1 du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les marchés publics, la recourante ne se prévalant pas du fait que la réalisation d’un concept global de communication entre les différents sites publics de la Commune de Marin ait semble-t-il fait l’objet de deux tranches distinctes de crédit de 300‘000 francs chacune, votées par le Conseil général les 5 décembre 2002 et 19 juin 2003, mais uniquement de son exclusion des travaux couverts par la seconde tranche,

que depuis l’adhésion du canton de Neuchâtel à l’AIMP (RSN 601.71) et l’entrée en vigueur de la LCMP (RSN 601.72) la jurisprudence à laquelle se réfère implicitement la Commune et l’adjudicataire (RJN 1993, p.273) pour conclure à l’irrecevabilité du recours a perdu toute pertinence (en ce sens ATF 125 II 86 ss),

que, selon l'article 42 al.1 litt.1 LCMP, la décision d'adjudication peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif,

que, au sens de l'article 3 al.1 LPJA, est considérée comme une décision  toute mesure prise par les autorités dans des cas d'espèce, fondée sur le droit public fédéral, cantonal ou communal ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (litt.a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue  de droits ou d'obligations (litt.b), de rejeter ou de déclarer irrecevables les demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (litt.c),

que la validité d’une décision administrative dépend au surplus de certaines conditions formelles telles que celles de comporter les termes "décision" ou "décider", d’indiquer la voie et le délai de recours et d’être motivée (art.4 al.1 litt.a, c et d LPJA),

que, en l'espèce, dans l'acte litigieux du 22 mai 2003, le Conseil communal de Marin-Epagnier, en adjugeant le marché à T.SA, constate l'inexistence d'un droit de la recourante – partie à la procédure dès lors qu'elle y a été invitée – à conclure le marché concerné,

que la communication du 22 mai 2003 remplit au surplus toutes les conditions d’une décision d’adjudication d’un marché public, même si la Commune n’a fait aucune référence, avant la présente procédure, à la LCMP,

que le législateur neuchâtelois, au contraire du législateur valaisan (RVJ-2003-66) n’a pas exclu la possibilité de recourir contre une adjudication faite à la suite d’une procédure sur invitation,

que la passation d’un marché public selon la procédure de gré à gré, lorsque les conditions en sont remplies (RDAF 1998 I 297) échappe au contrôle du Tribunal de céans (BGC 164 II, 1998-1999, p.2350),

que si on considère de même que, lorsque le pouvoir adjudicateur est en droit de choisir la procédure d’invitation, il n’y a pas de recours possible des soumissionnaires potentiels non invités, il y a lieu a contrario de garantir un tel droit aux soumissionnaires invités mais non adjudicataires (BGC 164 II, ibidem; RJN 2002, p.287),

qu’on parviendrait a fortiori à la même conclusion au regard de la loi fédérale sur le marché intérieur et de ses articles 3 et 9 al.1 et 2, la recourante se plaignant notamment d’une discrimination par rapport aux offreurs locaux et le marché étant d’importance (BR/DC 1999, p.51),

que le recours de S.SA est dès lors recevable,

qu'aux termes de l'article 44 LCMP, le recours n'a pas d'effet suspensif (al.1); que sur demande, le Tribunal administratif peut toutefois accorder l'effet suspensif au recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al.2),

que la condition que le recours paraisse suffisamment fondé vise à permettre de refuser l'effet suspensif aux recours manifestement dépourvus de chances de succès,

que la condition de l'absence d'intérêt public ou privé prépondérant implique une pesée des intérêts en présence, savoir celui du recourant à une protection juridictionnelle effective, celui du maître de l'ouvrage à ce que le but poursuivi par la décision attaquée ne soit pas indûment repoussé du fait d'une longue procédure dotée de l'effet suspensif, ainsi que d'autres intérêts publics ou privés éventuels,

qu'autrement dit, il s'agit de vérifier si les raisons qui parlent en faveur d'une exécution immédiate de la décision l'emportent sur celles commandant un maintien en l'état de la situation antérieure à la décision, jusqu'à droit connu (JAAC 65.12 cons.2a),

que l'ensemble de ces conditions doit faire l'objet – s'agissant d'une mesure provisionnelle – d'un examen sommaire, prima facie, sur la base des pièces du dossier (JAAC 65.12 cons.2a; RDAF 1998 I 40 ss, 147 ss, ainsi que les nombreuses références à la doctrine et à la jurisprudence),

qu’en l’espèce, l’examen sommaire des arguments de la recourante ne permet pas d’émettre un pronostic sur l’issue du litige, l’argumentation développée ne paraissant pas d’entrée de cause dénuée de pertinence, contrairement à ce que prétendent l’intimé et l’adjudicataire, de sorte que le recours ne peut pas être d’emblée considéré comme dépourvu de chance de succès,

que, dès lors, le sort de la requête d’effet suspensif dépend de la  balance des intérêts publics et privés en jeu, et de l’application du principe de la proportionnalité, qui joue un rôle particulièrement important dans le cadre de la protection juridictionnelle provisoire (JAAC, 65.12 et les références),

qu’en ce qui concerne la pesée des intérêts en jeu, l’intimé n’a pas démontré à satisfaction de droit que son intérêt à ce que le début des travaux ne soit pas retardé par la procédure de recours serait supérieur à l’intérêt de la recourante à une protection juridique effective,

qu’elle n’allègue ni ne démontre que sans les travaux prévus, elle serait dépourvue des moyens d’assumer ses tâches comme elle a pu le faire jusqu’ici, l’un de ses buts principaux étant avant tout et par ailleurs de réduire sensiblement ses coûts de communications en passant par les liens inter-sites,

que l’appel d’offres ne contenait par ailleurs aucune indication temporelle ou d’urgence, du moins dans les pièces remises au Tribunal administratif (DO 6a/b/c/),

que l’intimée allègue certes que l’administration communale est en totale réorganisation et qu’elle a déménagé mais il n’est guère concevable qu’une telle opération ait pu être envisagée, voire planifiée, sans que des liaisons, même traditionnelles n’existent déjà ou aient subsisté, le problème des communications entre services communaux étant par ailleurs débattu, sans que n’apparaisse le moindre critère d’urgence, avec T.SA puis S.SA depuis mars 2002,

qu’il est au surplus vraisemblable que les travaux à effectuer dans les collèges soient dépendants des périodes de vacances scolaires, mais comme le précise le Conseil communal, le délai référendaire concernant le crédit relatif aux travaux n’arrivera à échéance, compte tenu des prolongations de délais entre le 15 juillet et le 15 août, que 40 jours après la publication dans la Feuille officielle cantonale (art.130 de la loi sur les droits politiques); or entre le 19 juin 2003 et le 23 juillet 2003 (FO 45 à FO 55) aucune publication n’est encore intervenue, ce qui met manifestement à néant la planification d’une bonne partie des travaux durant les vacances d’été,

que l’intimée n’établit donc pas, de manière explicite et plausible,  que l’octroi de l’effet suspensif et le temps nécessaire au Tribunal administratif pour statuer sur le litige quant au fond auraient pour son administration et son fonctionnement et pour les élèves ou pour l’enseignement, des conséquences financières et pratiques, particulières et non négligeables,

qu’on peut au surplus douter que les projets de la commune aient été planifiés avec un soin suffisant, permettant notamment de prendre en compte les aléas d’un renvoi politique du projet à l’exécutif, d’un référendum – la question n’ayant été abordée qu’après l’adjudication – ou ceux d’un éventuel recours,

qu’il y a lieu dans ces circonstances de faire prévaloir l’intérêt de la recourante à une protection juridictionnelle effective et d’accorder l’effet suspensif requis,

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Accorde l’effet suspensif au recours.

2.Dit que les frais et dépens de la présente décision suivront le sort de la cause au fond.

Neuchâtel, le25 juillet 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier                                       Le président