TA.2002.414

E. 1 Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

E. 2 Il est un principe général de procédure selon lequel l'autorité à laquelle une cause est renvoyée pour nouvelle décision doit statuer conformément aux instructions figurant dans la décision sur recours. Les considérants de l'autorité de recours ont un caractère obligatoire pour l'instance inférieure autant que le dispositif, lorsque celui-ci y renvoie. Il découle de ce principe que les instructions de la décision de renvoi lient non seulement l'autorité inférieure, mais également la juridiction de recours elle-même, dans l'hypothèse où celle-ci est saisie d'un nouveau recours ultérieur. Il en résulte que les parties ne peuvent pas faire valoir dans un nouveau recours contre la nouvelle décision et que l'instance de recours ne saurait retenir des moyens qui avaient été écartés ou dont il avait été fait totalement abstraction dans l'arrêt de renvoi. Le recourant éventuel ne sera ainsi admis à se prévaloir que d'un seul moyen, à savoir que l'autorité de renvoi ne se serait pas conformée aux instructions de l'arrêt de renvoi (RJN 1999, p.266 et les références).

E. 3 a) En l'espèce, le Tribunal fédéral a, dans son arrêt du 29 novembre 2000, examiné si le retrait de l'autorisation de pratiquer en cause respectait la liberté économique garantie par la Constitution fédérale (art.27) et les conditions auxquelles un tel droit fondamental peut être restreint (art.36 Cst.féd.). La Haute Cour a en particulier contrôlé l'existence d'une base légale suffisante. Se penchant sur les faits et les circonstances du cas concret, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion suivante : "Vu ces éléments, il ne fait aucun doute que le comportement du recourant appelle une sanction. A cet égard, un retrait de son autorisation de pratiquer pour manquement à des devoirs professionnels (cf art.57 al.1 litt.b LS) paraît indiqué et répond à un intérêt public évident" (cons.4b/dd, 1re phrase). Cela étant, le Tribunal fédéral a jugé que le retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer en qualité de médecin, prononcé jusqu'à droit connu au pénal, ne respectait pas le principe de la proportionnalité. Il a relevé que l'issue de la procédure pénale n'était pas seule déterminante pour fixer la sanction administrative adaptée aux agissements en cause. Il a considéré que les autorités sanitaires compétentes devaient ainsi, le cas échéant en se fondant sur les éléments déjà établis au cours de la procédure pénale pendante, effectuer leur propre appréciation des faits et du droit et décider de la sanction administrative qui leur paraît justifiée, relevant que la présomption d'innocence (v. art.32 al.1 Cst.féd.; 6 § 2 CEDH) n'y faisait en particulier pas obstacle. La Haute Cour a de ce fait estimé que "seul un retrait de son autorisation de pratiquer d'une durée déterminée – qu'il appartiendra à l'autorité cantonale de fixer – paraît dès lors justifié et conforme au principe de la proportionnalité" et elle a enfin estimé qu'il n'y avait plus de raison d'examiner si le principe de l'égalité de traitement avait été violé au regard d'une autre affaire dans laquelle la procédure administrative avait été suspendue jusqu'à droit connu au pénal (cons.4c, 4d). Quand bien même il statuait sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral, faisant une exception à la nature fondamentalement cassatoire d'une telle procédure (v. par exemple ATF 128 III 53 et les références), après avoir annulé le jugement du Tribunal administratif du 30 août 2000, a renvoyé la cause à l'autorité cantonale au sens des considérants. b) Il suit de cet arrêt de renvoi du Tribunal fédéral que le comportement du recourant appelle une sanction, sous la forme d'un retrait de son autorisation de pratiquer (cons.4b/dd), dont il incombe au DJSS de fixer la durée (cons.4c/bb in fine). Dans la présente procédure, le recourant ne reproche pas au département intimé de ne pas s'être conformé à cet arrêt du Tribunal fédéral. Il entend en revanche revenir sur le principe de la sanction administrative et sur sa compatibilité avec le principe de l'égalité de traitement, la protection de la liberté économique, la présomption d'innocence et, subsidiairement, le principe de la proportionnalité. Sur le vu des règles rappelées au considérant 2 ci-dessus, seul le moyen subsidiaire de l'intéressé peut être examiné par le Tribunal administratif, tous les autres points ayant fait l'objet de considérants du Tribunal fédéral qui lient les autorités inférieures.

E. 4 Cela étant, il reste à examiner si, en fixant à 2 ans la durée du retrait de l'autorisation litigieuse, le DJSS a respecté le principe de la proportionnalité. Le Tribunal administratif ne dispose d'un plein pouvoir d'examen – ou plus précisément d'intervention – que lorsque l'inopportunité d'une décision peut être invoquée devant lui (art.33 litt.d LPJA; RJN 1995, p.255 cons.3b). Or, en matière de santé, aucune loi ne prévoit une telle possibilité (v. art.124 LS a contrario), de sorte que la Cour de céans examinera uniquement si l'autorité inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé (art.33 litt.a LPJA; ATA du 10.03.1999 dans la cause D. contre DJSS cons.3b; v. aussi ATA du 28.03.2000 dans la cause B. contre DJSS cons.4c).

E. 5 juillet 2002 en la cause d'un médecin dont l'autorisation de pratiquer a été retirée pour 4 ans suite à des actes d'ordre sexuel sur plusieurs patientes. Ce dernier cas n'est toutefois pas déterminant dans la mesure où il fait l'objet d'un recours actuellement pendant devant le Tribunal administratif. D’autres décisions encore peuvent cependant être considérées. Ainsi l’arrêt rendu en 1954 par le Tribunal fédéral qui a confirmé le retrait pour une année de l'autorisation de pratiquer d'un mécanicien-dentiste qui persistait, malgré de nombreuses condamnations, à intervenir dans la bouche de patients (ATF 80 I 129). En 1992, le Tribunal administratif du canton de Vaud a entériné le retrait définitif de l'autorisation de pratiquer la médecine d'un Américain, en Suisse depuis 30 ans, qui avait été condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans pour lésions corporelles graves par négligence, tentative et crime réalisé d'attentat à la pudeur d'une personne hors d'état de résister (ATA VD du 25.06.1992 dans la cause X., GE 91/42). En 2001, le Tribunal administratif du canton de Zurich a également confirmé une telle mesure définitive frappant un médecin qui avait abusivement prescrit à des tiers divers médicaments dont des stupéfiants, qui en consommait lui-même et en était dépendant, sans toutefois que des patients aient été mis en danger (ATA ZH du 16.11.2001 dans la cause X., VB.2001.00151). Enfin, en 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a réduit d'une année à 6 mois le retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer d'un physiothérapeute ayant eu des actes sexuellement déplacés avec des patientes, sans toutefois que ces actes tombent sous le coup de la loi pénale (ATA VD du 11.02.2003 dans la cause X., GE 2002/64). De cette casuistique il ressort que les sanctions prononcées contre les médecins sont généralement plus sévères que celles qui frappent les personnes exerçant des professions paramédicales et que, même sans aspect pénal, des actes à connotation sexuelle sur des patients entraînent une lourde sanction administrative. En l'occurrence, par comparaison avec les cas évoqués ci-dessus, la durée du retrait litigieux peut certes apparaître à la limite supérieure de la sévérité, étant donnée la gravité des actes incriminés et compte tenu de leur relatif éloignement dans le temps. Toutefois, elle n'est pas drastique au point de faire admettre que le DJSS aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation ou l'aurait excédé, compte tenu des intérêts à sauvegarder. Il en découle que la décision attaquée doit être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours. L’échéance impartie au recourant dans la décision attaquée pour cesser son activité étant écoulée, il y a lieu de transmettre le dossier au DJSS pour qu’il en fixe une nouvelle.

E. 6 Les frais seront mis à la charge du recourant qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Il n'y a en outre pas lieu à allocation de dépens (art.48 LPJA).