TA.1994.320

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 07.02.1995 TA.1994.320 (INT.1995.19)

Concession exclusive du droit de poser des affiches sur le domaine public et privé du territoire communal.

A.      Le règlement de police de la Ville de Neuchâtel du 8 mars 1971 stipule notamment qu'aucune affiche ne peut être apposée ou transportée sur la voie publique sans autorisation (art.25 al.1) et que le droit exclusif d'affichage peut être concédé par le Conseil communal (art.25 al.3). Par convention du 23 décembre 1991, la commune de Neuchâtel a accordé à la Société X., pour une durée de dix ans, le droit exclusif d'exploiter l'affichage sur son territoire, sur le domaine public et sur le domaine privé visible du domaine public. Pour l'affichage sur fonds privé, l'accord des propriétaires est cependant réservé. Quant à l'exclusivité, elle est soumise à certaines réserves, ne portant en parti- culier pas sur l'affichage dans les commerces ou sur toute publicité ou réclame ayant trait à l'exercice d'une industrie ou d'un commerce pratiqué sur le fonds concerné. B.      La société Y. et la Fondation Z., propriétaires de l'immeuble [...], à Neuchâtel, ont fait apposer sur une façade de ce bâtiment, par l'intermédiaire de la société P. AG, un panneau publicitaire concernant une automobile de marque Opel. Par décision du 10 mai 1994, la Direction de police de la Ville de Neuchâtel a enjoint les propriétaires de l'immeuble de faire enlever ce panneau dans le délai d'un mois, au motif qu'il avait été installé au mépris du droit exclusif d'affichage conféré à la Société X. par la convention du 23 décembre 1991. Les recours que les trois sociétés intéressées en la cause ont formé contre cette décision, tout d'abord devant le Conseil communal de Neuchâtel, puis devant le Département de la gestion du territoire, ont été rejetés par ces autorités qui ont estimé que le monopole de droit dont disposait la Société X. était fondé sur une base légale suffisante, qu'il répondait à l'intérêt général et respectait le principe de la proportionnalité. Dans sa décision du 9 novembre 1994, le départe- ment a en particulier relevé que si l'article 25 al.3 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel n'instituait pas de concession exclusive du droit d'affichage sur le domaine privé, cette circonstance n'était pas déterminante du moment que, selon l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 octo- bre 1974 en la cause AWAG contre Municipalité de Lausanne (ATF 100 Ia 445 ss), une concession pouvait être exigée pour l'affichage sur fonds privé quand bien même la loi vaudoise du 22 septembre 1970 "sur les procédés de réclame", permettant aux communes de concéder l'exclusivité de l'affichage à l'intérieur de leur localité, ne prévoyait pas expressément cette exten- sion. Par ailleurs, le département s'est fondé sur ce même arrêt pour con- sidérer, notamment au regard du principe de la proportionnalité, que le monopole d'affichage découlant de l'article 25 al.3 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel était compatible avec l'article 31 Cst.féd. C. Dans leurs recours au Tribunal administratif contre cette der- nière décision, les sociétés propriétaires de l'immeuble [...] et la société P. SA, locataire dudit immeuble, admettent que la disposi- tion réglementaire en question autorise le Conseil communal à concéder le droit exclusif d'afficher sur le domaine public. Par contre, ils contes- tent que cette disposition l'habilite à "s'ingérer dans le domaine privé", faute de le spécifier. La base légale requise pour permettre une aussi grave restriction aux libertés individuelles ainsi qu'au droit de proprié- té n'est donc pas donnée en l'occurrence. Pour le surplus, elles soutien- nent en bref qu'il n'est pas démontré qu'un monopole d'affichage soit indispensable pour sauvegarder les biens juridiques à préserver en la cau- se, un système d'autorisation et de contrôle se révélant à cet égard tout à fait suffisant. Ils s'en prennent sur ce point à l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 octobre 1974 en soulignant les nombreuses critiques dont il a fait l'objet dans la doctrine. Elles concluent à l'annulation de la décision entreprise et à ce qu'elles soient autorisées à maintenir le pan- neau publicitaire qu'elles ont apposé sur leur immeuble. D.      Le Département de la gestion du territoire conclut au rejet des recours en se référant aux motifs du prononcé attaqué. Le service des ponts et chaussées du même département, se fondant sur les directives qu'il a émises concernant en particulier les autorisations de pose de pan- neaux d'affichage pour les villes de Neuchâtel, La Chaux-de-Fonds et du Locle, rappelant à ces dernières qu'elles doivent veiller à ce que toute demande d'affichage respecte les exigences imposées par leurs règlements communaux, la loi sur la circulation routière et l'ordonnance sur la signalisation routière ainsi que la loi cantonale sur la protection des monuments et des sites, conclut à la justification de la concession exclu- sive conférée en la cause, seule à même d'éviter une pose pléthorique de réclames pouvant être dommageable pour l'environnement ou la sécurité des usagers de la route. Le Conseil communal propose également le rejet des recours en relevant pour l'essentiel que la concession querellée repose sur une base légale adéquate et qu'elle ne heurte ni le principe de la proportionnalité ni les droits fondamentaux invoqués par les sociétés recourantes. La Société X. conclut au rejet des recours en s'en remettant aux observations présentées par l'autorité communale. C O N S I D E R A N T en droit

1.      Les recours, déposés dans les formes et délai légaux, sont rece- vables. Ils seront traités conjointement, comme cela a déjà été fait par les autorités inférieures, dès lors qu'ils s'en prennent à la même déci- sion et qu'ils sont fondés sur des motifs pour la plupart identiques.

2.      a) La liberté du commerce et de l'industrie n'est pas absolue et n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale (art.31 al.1 Cst.féd.). Les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l'article 31 al.2 Cst., des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique. Des restrictions cantonales ne peuvent toutefois être prises que dans le cadre de la compétence des cantons; elles doivent en outre reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 120 Ia 70, 119 Ia 59, 118 Ia 175, 117 Ia 440, 116 Ia 113). Ce sont également ces principes que doit respecter l'institution d'un monopole, pour remplir les conditions auxquelles la jurisprudence subordonne l'admissibilité d'un monopole de droit (ATF 101 Ia 128, 100 Ia 450, 96 I 207, 95 I 149). On parle de monopole de droit lorsque, par des moyens juridiques, la collectivité publique empêche les administrés de se livrer à une activité qu'elle se réserve et d'un monopole de fait lorsque la collectivité publique prive, pour des motifs extrajuridiques, les admi- nistrés de la possibilité de se vouer à une activité qu'elle exerce, si elle aménage par exemple ses installations sur une parcelle du domaine public soustraite à l'usage des particuliers ou assume une activité donnée en rendant impossible la compétition, sans toutefois la prohiber de façon explicite (André Grisel, Traité de droit administratif, p.201; Moor, Droit administratif, vol.III, p.376; Etienne Grisel, Les Monopoles d'Etat, in Mélanges André Grisel, p.402). La ligne de démarcation entre les deux types de monopole a une grande importance, puisqu'un fondement légal est nécessaire dans le pre- mier cas et non dans le second. Ainsi chaque fois que l'accomplissement d'une tâche implique l'usage privatif du domaine public, il suffit d'en laisser l'exclusivité à la collectivité publique ou à ses concessionnai- res, même si aucune loi ne le permet. La différence est nettement marquée à propos de l'affichage : si celui-ci n'emprunte que le domaine public, le monopole est de fait; mais, étendu au domaine privé, il s'agit nécessaire- ment d'un monopole de droit (Etienne Grisel, op.cit., p.402; ATF 100 Ia 450).

b) Pour les prescriptions réservées par l'article 31 al.2 Cst., l'exigence de la base légale est respectée lorsque l'atteinte de droit public est prévue au sens matériel du terme, c'est-à-dire dans une norme générale et abstraite (ATF 109 Ia 122). Encore faut-il que la règle soit édictée ou bien par le constituant, ou bien par le législateur fédéral ou cantonal, ou encore par un organe exécutif en vertu d'une délégation législative contenue dans une base formelle, soit enfin par une autorité communale sur la même base ou dans le domaine d'activité propre de la com- mune (André Grisel, op.cit., p.164). Sur ce dernier point, il est en effet admis que les règlements adoptés par les organes législatifs communaux dans le cadre de l'activité propre de la commune constituent en eux-mêmes une base légale suffisante (ATF 89 I 470; ZBl 1961, p.73, 1960, p.165). Au surplus, selon la jurisprudence qui ne fait pas de distinction dans l'ap- plication du principe de la légalité selon qu'il s'agit de limitations à la liberté du commerce et de l'industrie ou de restrictions à la propriété privée (ATF 104 Ia 198), la base légale des atteintes graves doit être claire et précise (ATF 108 Ia 33, 106 Ia 366). En présence d'un monopole de droit, l'exigence de la base légale s'impose avec une rigueur toute particulière, car l'intervention de la collectivité publique porte une atteinte grave à la liberté du commerce et de l'industrie et affaiblit aussi la position des consommateurs. D'une part, en effet, l'initiative privée se trouve entravée ou supprimée, et d'autre part, les clients perdent leur faculté de choisir leurs fournis- seurs. Il se justifie donc en ce domaine de requérir une base claire et nette, comme pour toutes les restrictions sérieuses des droits fondamen- taux (Etienne Grisel, op.cit., p.410).

3.      En l'occurrence, l'article 25 al.3 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel du 8 mars 1971 dispose que "le droit exclusif d'affi- chage peut être concédé par le Conseil communal". A l'évidence toutefois, une telle disposition ne saurait répon- dre aux exigences de la base légale ou de la réserve de loi requises pour porter atteinte aux libertés individuelles et à la propriété. En effet, pour que la règle de la réserve soit efficace, il ne suffit pas que le législatif

- en l'occurrence le Conseil général - habilite l'organe exécu- tif communal à conférer un droit exclusif d'affichage. Il faut encore qu'il détermine à tout le moins l'étendue de la compétence accordée, car sa délégation ne saurait être un blanc-seing (ATF 104 Ia 199, 103 Ia 274, 92 I 459). C'est donc dire, en la cause, que si le Conseil général de la Ville de Neuchâtel considère que l'affichage dont il autorise l'exécutif à conférer l'exploitation sous forme de concession ne se limite pas au seul domaine public mais porte également sur les immeubles privés, il lui incombe de le dire dans son règlement, car plus la liberté de commerce et d'industrie et la propriété sont menacées, plus la délégation doit être précise. Cela d'autant que l'une des finalités de la réserve de la loi tend à ce que toute atteinte aux libertés individuelles soit prévisible pour chacun. Aussi faut-il que la base légale en définisse les effets avec une précision propre à renseigner les personnes visées (André Grisel, op.cit., p.320). Or, en l'espèce, si une telle base légale explicite au sens de ce qui précède ne figure pas dans l'article 25 al.3 du règlement communal de police de la Ville de Neuchâtel, elle ne se trouve pas non plus dans d'autres dispositions réglementaires communales qui contiendraient des directives précises sur l'objet, le but et l'étendue de la concession litigieuse. Elle n'est pas davantage contenue dans la loi fédérale sur la circulation routière et sa législation cantonale d'application, dans l'or- donnance fédérale sur la signalisation routière ou dans la loi cantonale sur la protection des monuments et des sites, tous textes législatifs aux- quels se réfère vainement le service des ponts et chaussées dans ses observations, puisqu'ils ne prévoient nullement le mode de concession exclusive d'affichage auquel les communes pourraient recourir sur le domaine privé pour des tâches qui ne relèveraient pas de leur activité propre. D'autre part, ni le Département de la gestion du territoire ni le Conseil communal ne sauraient invoquer l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 octobre 1974 en la cause AWAG pour interpréter la portée de l'article 25 al.3 du règlement de police et considérer qu'elle s'étend également au domaine privé en dépit de son mutisme sur ce point. Outre que la base légale servant de fondement aux limitations sérieuses de la liberté de l'activité économique et de la garantie de la propriété doit être consti- tuée d'un texte précis, se suffisant à lui-même et ne prêtant pas à dis- cussion (ATF 101 Ia 483), l'arrêt précité a trait à un monopole d'afficha- ge de droit qu'institue la loi vaudoise du 22 septembre 1970 sur les "pro- cédés de réclame" et qui en détermine l'étendue, à la différence du règle- ment de police de la Ville de Neuchâtel. En effet, la loi vaudoise impose aux communes l'obligation de désigner, à l'intérieur des localités, un ou plusieurs emplacements desti- nés à la publicité, avec possibilité de concéder à une ou plusieurs per- sonnes physiques ou morales, l'exclusivité de l'affichage à l'intérieur de la localité (art.17). Force est donc de constater que le législateur vau- dois a bien conféré aux communes la faculté de concéder l'exclusivité de l'affichage "à l'intérieur de leur localité", tout en leur donnant pouvoir de choisir des emplacements d'affichage dans ce même périmètre, sans autre restriction, ce qui les habilite dûment et sans équivoque à déterminer sur le domaine aussi bien public que privé les emplacements destinés à la publicité et à en confier l'exploitation à un ou plusieurs concessionnai- res. Il apparaît ainsi que le Conseil communal de Neuchâtel ne pou- vait instituer un monopole d'affichage étendu au domaine privé sans y être autorisé d'une façon claire et nette par le règlement de police du 8 mars 1971. Partant, l'extension de la concession octroyée à la Société X. "sur le domaine privé visible du domaine public", telle qu'elle résulte de la convention du 23 décembre 1992, viole le principe de la légalité. 4. Dans leurs conclusions, les recourantes demandent que la déci- sion entreprise soit annulée et qu'elles soient autorisées à maintenir le panneau publicitaire installé sur leur immeuble. Pour qu'il puisse être donné suite à cette dernière requête, il faudrait que l'état de la procé- dure le permette, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En effet, la seule question litigieuse examinée par les autorités inférieures a été celle de la concession exclusive accordée à la Société X.. Or, s'il appert au sens des considérants ci-dessus que le droit exclusif d'af- fichage accordé à cette société ne peut être opposé aux propriétaires d'immeubles privés, il reste néanmoins à déterminer si l'installation du panneau des recourantes peut être autorisée au sens de l'article 25 al.1 du règlement de police - règle dont les intéressées admettent expressément la légitimité -, ce que ni la commune de Neuchâtel, ni le Département de la gestion du territoire n'ont encore fait. Si la décision entreprise doit bien être annulée, la cause doit par contre être renvoyée à la commune de Neuchâtel pour qu'elle se pronon- ce sur l'autorisation en question sous l'angle des autres dispositions légales et réglementaires applicables (ATF 100 Ia 448). 5. Bien que le sort des présents recours soit scellé sans qu'il y ait lieu d'examiner si - dans l'hypothèse où la concession d'affichage incriminée reposerait sur une base légale adéquate en ce qu'elle touche le domaine privé - elle serait de surcroît justifiée par un intérêt public prépondérant et satisferait au principe de la proportionnalité, la Cour de céans pense utile de formuler quelques observations sur cette question. La décision attaquée se réfère, pour l'essentiel, à l'arrêt du Tribunal fédéral déjà cité en la cause AWAG pour retenir que le monopole d'affichage accordé en vertu de l'article 25 al.3 du règlement de police est compatible avec l'article 31 Cst.féd. dans la mesure où il empiète sur le domaine privé. Cet arrêt a cependant fait l'objet de nombreuses criti- ques dans la doctrine, surtout en ce qu'il conclut à la proportionnalité de cette mesure au regard du but d'intérêt public recherché et des droits fondamentaux en cause. Ces critiques se retrouvent en particulier chez Jean-François Aubert (Traité de droit constitutionnel suisse, supplément, 1982, no 1951-1953, n.2), Etienne Grisel (op.cit., p.412-413), Moor, op.cit., p.392), Jörg Paul Muller (Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 1991, p.375, n.117), Häfelin/Haller (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1988, no 1497), Rhinow/Krähenmann (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, no 138 B IVb), Gygi (Wirtschaftsverfassungsrecht, 1981, p.56, n.102), Schürmann (Wirtschafts- verwaltungsrecht, 1983, p.64), Ruey (Monopoles cantonaux et liberté écono- mique, 1988, p.268-290), Müller/Müller (Grundrechte, 1985, p.334, n.113), Hans Huber in Revue de la société des juristes bernois, 1977, p.36-37). La plupart de ces auteurs se sont référés, en l'estimant plus convaincant, au jugement du Tribunal administratif du canton de Zurich, du 31 mars 1978, dont il ressort en substance de ses considérants circonstanciés auxquels les parties sont renvoyées, qu'un monopole de droit pour l'affichage sur le domaine privé constitue une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l'industrie et qu'il peut être tout aussi efficacement remplacé par une mesure moins incisive, telle celle d'un régime d'autorisation, aux fins d'atteindre les buts d'intérêt public prépondérant recherchés (ZBl 1979, p.224 ss). Enfin, il n'est pas sans intérêt de relever qu'une auto- rité exécutive, à savoir le gouvernement de Bâle-Campagne, a eu l'occa- sion, dans une décision récente sur recours du 26 mai 1992, de se distan- cer également de l'arrêt contesté du Tribunal fédéral pour lui préférer la thèse du Tribunal administratif zurichois (ZBl 1992, p.320 ss).

6.      Il est statué sans frais, ceux-ci ne pouvant être mis à la char- ge des autorités cantonales et communales (art.47 al.2 LPJA). Quant aux sociétés recourantes qui obtiennent satisfaction pour l'essentiel, elles ont droit à des dépens légèrement réduits pour la présente procédure ainsi que pour les frais qu'elles ont engagés pour leurs recours devant les au- torités inférieures. Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 1. Annule la décision entreprise ainsi que la décision de la Direction de police de la Ville de Neuchâtel du 10 mai 1994 et la décision du Conseil communal de Neuchâtel du 27 juin 1994. 2. Transmet le dossier à la commune de Neuchâtel pour qu'elle se prononce, au sens des considérants, sur l'autorisation dont dépend l'affichage du panneau publicitaire sur une façade de l'immeuble sis [...]. 3. Statue sans frais. 4. Ordonne la restitution aux recourantes des frais qu'elles ont avancés par 880 francs. 5. Alloue aux recourantes une indemnit¿globale de dépens de 1'200 francs à la charge de la commune de Neuchâtel. Neuchâtel, le 7 février 1995 AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF Le greffier                Le président