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CPEN.2024.32

CPEN.2024.32

Neuenburg · 2024-12-20 · Français NE
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Sachverhalt

sur le matériel deskimming(caméra et «skimmeur») utilisé à Z.________ correspondaient au même profil (masculin), qu’il était «non attribué», qu’il avait été introduit dans la banque de données CODIS sous la référence PCNxxxx, qu’un «lien trace-trace a alors été fait avec plusieurs autres cas survenus dans notre pays», que les traces retrouvées sur les appareils utilisés à X.________ correspondaient à la trace PCNxxxx, mais que le profil en question ne correspondait pas à celui de B.________, ni à celui de A.________. La police a conclu ce qui suit : «Pour l’heure, les prélèvements ADN effectués dans le cadre de notre affaire restent donc non attribués».

-Dans son rapport du 4 avril 2023, la police neuchâteloise a constaté ce qui suit : «En ce qui concerne la trace ADN retrouvée sur le matériel de skimming que A.________ avait démonté en Tchéquie et qui correspondait à celle prélevée sur le matériel saisi à Z.________, le prévenu a expliqué qu’il aurait pu passer ce matériel à quelqu’un d’autre. Il a ajouté qu’il touchait le matériel de skimming avec les mains, sans porter de gants, Il a affirmé n’être jamais venu à Z.________ avant le 17 mars 2023, jour de son transfert». Le rapport mentionne également que, le 31 mars 2023, le Commissariat Forensique (CFOR) a communiqué que l’échantillon d’ADN de référence de A.________ avait été analysé et que le profil génétique de l’intéressé avait été comparé aux profils ADN enregistrés dans la banque de données CODIS. L’auteur du rapport a ajouté ce qui suit : «Aucune correspondance n’a été mise en évidence à jour. Par conséquent, le profil ADN mis en évidence sur plusieurs cas de skimming en Suisse et à l’étranger ne correspond pas à celui de A.________ et reste donc inconnu».

S’agissant de l’ADN, le tribunal de police a retenu que le prévenu, par pli de son mandataire du 20 novembre 2023, avait rappelé avoir expliqué de quelle manière son ADN avait pu se retrouver sur l’appareil utilisé le 30 janvier 2013 et qu’ainsi, le prévenu ne contestait pas que son ADN avait été retrouvé sur l’appareil en cause. Si le tribunal de police a résumé correctement le contenu du courrier du mandataire, sa conclusion ne peut être suivie. En réalité, le prévenu, entendu par la police, n’a jamais fait référence à son propre ADN. Durant son audition du 17 mars 2013, il a au contraire indiqué qu’il ignorait à qui appartenait l’ADN retrouvé sur les appareils retrouvés à Z.________ et en Tchéquie et, lorsque l’enquêteur lui a demandé si les traces pourraient correspondre à son ADN, il a répondu qu’il ne voyait pas comment cela serait possible vu qu’il n’était jamais venu à Z.________. Les propos du prévenu seront d’ailleurs validés des années plus tard puisque, comme on l’a vu, le 31 mars 2023, le CFOR a confirmé que les traces retrouvées ne correspondaient pas au profil ADN du prévenu.

Skimming du 28 janvier 2013

-S’agissant duskimmingdu 28 janvier 2013 à la banque C.________ dans le canton de Lucerne, on peut observer que les deux auteurs alors visibles sur l’image sont les mêmes que ceux ayant sévi à Z.________ le 30 janvier 2013.

Skimming des 6 et 7 avril 2012

-Concernant leskimmingdu 6 au 7 avril 2012 à la banque C.________ de Z.________, il résulte du dossier que l’auteur qui ne porte pas de lunettes est D.________, que le prévenu a déclaré ne pas connaître («Cela ne me dit rien. Je suis désolé mais je ne veux plus rien à voir avec ceci. Pour vous répondre, j’ai arrêté de faire ce genre d’infractions»).

-On peut constater que les deux auteurs impliqués les 6 et 7 avril 2012 ne sont pas les mêmes que ceux intervenus le 30 janvier 2013.

Il résulte des constats qui précèdent que les images relatives auskimmingintervenu à Z.________ le 30 janvier 2013 figurent exclusivement aux pièces D. 49-52. Le visage de B.________ne correspond à aucun des deux inconnus figurant sur les photos de ces dernières pièces. On ne peut dès lors rien déduire, à la charge du prévenu, du fait qu’il a admis connaître B.________, avec lequel il dit avoir posé des dispositifs deskimming, puisqu’il ne peut être établi que B.________ aurait été présent à Z.________ devant le bancomat de la banque C.________ le 30 janvier 2013.

On doit se demander si le visage duprévenucorrespond à l’un des visages figurant aux pièces D. 49-52. Si l’on peut voir une certaine ressemblance avec l’inconnu proche du bancomat, on ne peut – sans qu’il subsiste un doute raisonnable – affirmer la correspondance : d’une part, la personne visée en D. 50 est filmée de loin et son visage, flou, est peu reconnaissable ; d’autre part, cette personne présente une implantation des cheveux qui semble un peu plus étendue que celle qui apparaît chez le prévenu en D. 65. L’inconnu situé en bas de l’image en D. 50, qui correspond au visage capté en D. 52, ne présente pas les caractéristiques du visage du prévenu en D. 65 (sourcils ; nez ; implantation des cheveux).

Il reste l’image figurant en D. 51 qui est, comme on l’a vu, déformée (en raison de la prise de vue). La Cour pénale ne parvient pas à se forger l’intime conviction que l’inconnu figurant sur cette image serait bien le prévenu, pour les motifs suivants :

-L’inconnu apparaît bien plus âgé que le prévenu.

-La personne en D. 51 est celle figurant en D. 50 (en haut) ; on doit admettre que l’implantation des cheveux est plus généreuse chez cette personne inconnue que chez le prévenu.

Aucun autre indice ne permet de dire que le prévenu aurait été à Z.________ le 30 janvier 2013 :

-Il n’est pas établi que les appareils utilisés par les deux auteurs duskimmingà Z.________ porteraient des traces ADN du prévenu. Les traces constatées sur les appareils à Z.________ correspondaient à celles trouvées sur les appareils saisis en Tchéquie (au moment où le prévenu les démontait, le 11 février 2013). Mais, on ne peut rien en inférer s’agissant de la présence du prévenu dans le hall de la banque C.________ le 30 janvier 2013, les appareils utilisés avant cette dernière date en Tchéquie, ayant pu être récupérés par des tierces personnes, qui ont ensuite fait le voyage en Suisse en 2013.

-Si l’on admettait que l’inconnu figurant sur les images en D. 50 et D. 51 serait le prévenu, on devrait alors constater qu’il a été présent en Suisse le 30 janvier 2013 (à la banque C.________ à Z.________) et le 28 janvier 2013 (à la banque C.________ dans le canton de Lucerne). La répétition des infractions (et non une seule et unique infraction) lors d’un passage en Suisse correspond d’ailleurs à la logique duskimmingqui nécessite plusieurs poses. À cet égard, le prévenu explique lui-même que le matériel peut ne pas fonctionner ou alors être détecté par un systèmeanti-skimming, ce qui oblige à chercher d’autres bancomats à piéger. Or, toujours dans l’hypothèse où le prévenu serait l’inconnu en D. 51 (Z.________) et D. 54 (LU) et qu’il aurait ainsi commis encore d’autres infractions en Suisse (l’instruction a révélé l’existence de nombreux cas deskimmingen Suisse), il faut d’emblée souligner que des traces ADN ont été retrouvées, mais qu’aucune ne désigne le prévenu, ni à Z.________, ni ailleurs, alors même que l’inconnu figurant en D. 51 et 54 ne portait pas de gants et que le prévenu a spontanément déclaré que, lorsqu’il œuvrait en Tchéquie, il ne mettait jamais de gants.

-On relèvera enfin, dans ce contexte, que le fait que le prévenu a déjà procédé de manière assidue à duskimming(et qu’il a déjà été condamné à l’étranger pour ce procédé) et qu’il était en liberté lorsque l’infraction a été commise le 30 janvier 2013, ne suffit pas à démontrer sa culpabilité en lien avec celle-ci.

En définitive, il convient d’abandonner la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art.22et147 al. 1 CP).

5.Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être admis et le jugement entrepris réformé en ce sens que le prévenu doit être acquitté.

6.Dans sa déclaration d’appel du 25 mars 2024, le prévenu a conclu à son acquittement, à ce que les frais de justice de l’instance précédente (1'170 francs), de même que l’indemnité d’avocat d’office (2'716.70 francs), soit mis à la charge de l’Etat, sous suite de frais et dépens «pour la présente procédure», sous réserve des dispositions sur l’assistance judiciaire.

La déclaration d’appel ne porte dès lors pas sur l’indemnité «pour les frais occasionnés, soit CHF 156.15, et CHF 500.00 pour la perte de son travail», soit une indemnité fondée sur l’article 429 al. 1 let. b CPP (et non l’art. 429 al. 1 let. a CPP) réclamée devant le tribunal de police et rejetée par celui-ci.

En application de l’article 404 al. 2 CPP, la Cour pénale accordera l’indemnité de 156.15 francs réclamée par le prévenu en première instance, celui-ci ayant apporté la preuve de sa prétention.

La conclusion portant sur le montant de 500 francs sera quant à elle rejetée, dans la mesure de sa recevabilité, le prévenu n’ayant apporté aucune preuve sur la réalité de son licenciement et des effets que cela a eu pour lui.

7.Le prévenu, au bénéfice de l’assistance judiciaire, n’a pas droit à une indemnité au sens de l’article 429 CPP.

Les frais des deux instances seront laissés à la charge de l’État.

L’indemnité due à l’avocat d’office pour l’activité déployée en première instance ne sera pas remboursable par le prévenu.

Pour la procédure d’appel, l’avocat d’office a déposé un mémoire d’honoraire révélant un montant de 1'259.90 francs, pour une activité de 5h30. Ce montant, qui n’est pas excessif, peut être repris tel quel et c’est dès lors une indemnité d’avocat d’office de 1'259.90 francs qui sera allouée au prévenu. Celui-ci, acquitté, n’aura pas à rembourser cette somme.

Par ces motifs,la Cour pénale décide

Vu les articles 10, 135 al. 1 et 428 al. 1 et 429 CPP

I.L’appel de A.________ est admis et le jugement entrepris est annulé, son dispositif étant désormais le suivant :

1.Libère A.________ de la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art. 147 / 22 CP).

2.Admet la demande d’indemnité à raison de 156.15 francs et la met à la charge de l’État.

3.Rejette la demande d’indemnité pour le surplus.

4.Fixe à CHF 2'716.70, frais, débours et TVA compris, l’indemnité due par l’Etat à Me E.________, mandataire d’office de A.________, étant précisé qu’un acompte de CHF 1'441.85 francs a d’ores et déjà été versé, et dit que ce montant n’est pas remboursable par A.________.

5.Met à la charge de l’État les frais de la cause arrêtés à CHF 1’170.00.

II.Les frais de la procédure d’appel sont laissés à la charge de l’État.

III.L’indemnité due par l’Etat à Me E.________, mandataire d’office de A.________, pour la procédure d’appel est fixée à 1'259.90 francs. Elle n’est pas remboursable par A.________.

IV.Le présent jugement est notifié à A.________, par Me E.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2023.1656), au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2023.547), et à la Banque C.________, à Neuchâtel.

Neuchâtel, le 20 décembre 2024

Erwägungen (5 Absätze)

E. 1 cons. 3.2). Aussi bien en matière de prévoyance obligatoire qu'en matière de prévoyance plus étendue (lorsque l'institution de prévoyance a décidé réglementairement d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées dans la loi), l'évaluation de l'invalidité effectuée par les organes de l'assurance-invalidité a, en l'absence de dispositions réglementaires contraires, force contraignante pour les organes de la prévoyance professionnelle; elle est donc de nature à régir aussi bien le principe que le montant ou la durée de l'obligation de prester de l'institution de prévoyance et, partant, à la toucher directement dans ses intérêts de droit et de fait. Toutefois, la force contraignante des décisions rendues par les organes de l'assurance-invalidité ne s'étend, à l'égard des organes de la prévoyance professionnelle, qu'aux constatations et appréciations qui, dans le cadre de la procédure en matière d'assurance-invalidité, jouent un rôle véritablement déterminant pour statuer sur le droit à la rente; sans quoi, il appartient aux organes de la prévoyance professionnelle d'examiner librement les conditions du droit à la rente. La question se pose de savoir si le recourant peut dans le cas d’espèce se prévaloir d’un intérêt à recourir tiré du caractère contraignant des décisions en matière d’assurance-invalidité pour les organes d’autres assureurs et en particulier les organes de la prévoyance professionnelle et si, en relation avec ce caractère contraignant, il a un intérêt à ce que l’assurance-invalidité retienne un revenu sans invalidité plus élevé que celui retenu dans la décision attaquée, sachant qu’une rente entière d’invalidité lui est déjà reconnue (à l’exception de la période du 01.03 au 30.11.2015). Cette question peut toutefois demeurer indécise dès lors que, dans le cadre de la présente procédure, la question du revenu sans invalidité doit de toute manière être examinée en relation avec le taux d’invalidité pour la période du 1 er mars au 30 novembre 2015, période pour laquelle la décision attaquée nie le droit à une rente.

E. 2 Pour avoir droit à une prestation de l’assurance-invalidité, l’assuré doit être invalide au sens de l’article 8 LPGA. Selon cette disposition, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (al. 1). En vertu de l'article 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al. 1). Ainsi, l’invalidité comprend trois éléments constitutifs : une atteinte à la santé, une diminution de la capacité de gain et un rapport de causalité adéquate entre l’atteinte à la santé et l’incapacité de gain ( Valterio , Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], n° 1183, p. 327).

E. 3 a) L’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative s’évalue en comparant deux revenus hypothétiques : le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide et celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 28a al. 1 LAI et art. 16 LPGA). Le moment auquel il convient de se placer pour procéder à la comparaison des revenus est celui de la naissance du droit à la rente ( ATF 129 V 222 cons. 4.3.1), c’est-à-dire au plus tôt après une année d’incapacité de travail ininterrompue d’au moins 40 % en moyenne ( Valterio , op. cit., n° 2021, p. 534). D’une manière générale, le revenu hypothétique sans invalidité se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’assuré aurait effectivement pu réaliser s’il était en bonne santé; il se déduit, en principe, du salaire réalisé par l’assuré avant l’atteinte à la santé, en tenant compte de l’évolution des salaires jusqu’au moment de la naissance du droit à la rente, dès lors que l’expérience générale de la vie enseigne que l’assuré, sans invalidité, aurait continuer d’exercer l’activité qu’il menait jusque alors (arrêt du TF du 30.10.2017 [9C_376/2017] cons. 5.3; ATF 129 V 222 cons. 4.3.1).

b) En l’espèce, et compte tenu d’une incapacité de travail totale dès le 12 juin 2012, le moment déterminant qu’est celui de la naissance du droit à la rente est le mois de juin 2013. Il convient ainsi d’examiner quel revenu aurait vraisemblablement pu obtenir le recourant à cette période sans son invalidité, en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l’appréciation de l’état de fait et des preuves en droit des assurances sociales. L’OAI retient que sans invalidité, l’assuré exercerait une activité d’agent principal avec un revenu annuel de 148'800 francs. Il se fonde sur les informations fournies par l’employeur en réponse à ses questions à ce sujet, informations dont il ressort que le contrat de travail de l’assuré en tant qu’agent général a été résilié pour motifs de restructuration et qu’un poste d’agent principal lui avait été offert. A ce poste, ses revenus auraient varié entre 108'000 francs et 189'600 francs, selon le tableau suivant : (montants en CHF) Minimum Maximum Frais et fixe : 6’000x12 72’000 72’000 Plan de carrière (0 à 2'300 par mois) 0 27’600 Commission production personnelle 24’000 72’000 Commission de participation / production du team 4’000 10’000 Benefit Plan : 20 % sur le bénéfice de l’agence 8’000 8’000 Total 108’000 189’600 L’intimé a retenu la moyenne entre le minimum et le maximum comme étant le revenu que le recourant aurait pu réaliser sans invalidité. De son côté, le recourant invoque les revenus réalisés avant la fin de son contrat de travail, selon les certificats de salaire de son employeur, à savoir : 248'100 francs en 2008, 252'700 francs en 2009, 263'800 francs en 2010 et 241'600 francs en 2011, soit une moyenne de 251'550 francs. Il fait valoir que l’OAI se base sur un contrat d’agent principal alors que sans atteinte à la santé, il aurait pu prétendre à un poste d’agent général. Il argumente aussi que la symptomatologie dont il souffre remonte à 2011 " de sorte que le revenu sans invalidité à prendre en compte est celui de 2010, soit avant le diagnostic posé des troubles à caractère invalidant " et il fait valoir que ce revenu s’élevait à 286'593 francs comme relevé dans l’aperçu de l’extrait de compte individuel de l’AVS.

c) L’argumentation du recourant ne peut pas être suivie. Il ressort de l’historique retracé par lui et des éléments fournis par l’employeur que son contrat de travail en tant qu’agent général avait été résilié déjà le 21 mai 2012 (selon résiliation au dossier) ou le 4 juin 2012 (selon le recourant). Ainsi, avant même le début, le 12 juin 2012, des incapacités de travail ayant abouti à l’invalidité, l’employeur avait relevé l’assuré de sa fonction d’agent général au profit d’un collègue pour des raisons entrepreneuriales dans un contexte de restructuration de l’agence générale de Z.________ (fusion avec l’agence de S.________). L’employeur a affirmé que la décision de ne pas retenir l’assuré comme agent général n’était pas en rapport avec des motifs médicaux. Même si le recourant peine à admettre sa destitution en invoquant l’engagement dont il a fait preuve et les résultats ainsi obtenus, le dossier ne contient pas d’élément qui permettrait de mettre en doute l’explication de l’employeur et de rendre vraisemblable – au sens de la probabilité prépondérante – que la cause réelle du licenciement aurait été l’état de santé du recourant, d’autant que l’atteinte à la vessie dont il souffrait depuis 2009 n’avait jusqu’alors jamais entraîné d’incapacité de travail. De la sorte, même dans l’hypothèse où il aurait accepté le poste d’agent principal qui lui était proposé, les revenus du recourant auraient connu une diminution de l’ordre de 50 %, comme il l’a lui-même exposé dans son historique. Il apparaît du reste que ce sont ces circonstances, que l’assuré a vécues comme un désaveu de la part de son employeur, et les conséquences financières de cette restructuration qui sont à l’origine des incapacités durables de travail et de son invalidité, et non l’inverse. La diminution des revenus découlant de la perte de son poste d’agent général ne se trouve dès lors pas dans une relation de causalité adéquate avec son atteinte à la santé, mais découle des aléas de la vie professionnelle dont ne répond pas l’assurance-invalidité. Il n’est ainsi pas possible de prendre en considération les revenus perçus comme agent général pour déterminer le revenu sans invalidité.

d) En invoquant qu’il a perçu un revenu de 286'593 francs en 2010, le recourant ne fait pas seulement référence à son salaire perçu auprès de A.________ Assurances en tant qu’agent général (CHF 214'837) – revenu qui ne peut être retenu pour les motifs exposés plus haut –, mais encore aux revenus provenant de l’assureur Sanitas (CHF 63'911) et de la Caisse de pensions pro (CHF 7'845). A propos de ces deux dernières sources de revenus, l’OAI a expliqué en substance dans la décision attaquée n’en avoir pas tenu compte dès lors qu’il n’était pas établi au degré de preuve requis que ces partenaires – avec qui l’assuré était en contact de par son activité d’agent général – auraient continué de travailler personnellement avec lui plutôt que de suivre l’agence qu’il représentait. Le recourant ne conteste pas cette appréciation mais se limite à reprendre l’argument que, sans atteinte à la santé, il aurait continué de toucher ses revenus d’agent général, ce qui ne peut être retenu pour les motifs exposés ci-dessus.

e) Cela étant, l’OAI a exposé de manière convaincante, sur la base des renseignements obtenus de l’employeur, les revenus auxquels aurait pu prétendre le recourant sans invalidité (cf. tableau cons. 3b). A défaut de tout élément pouvant les mettre en cause, la Cour de céans s’y rallie, de sorte que le recours doit être rejeté.

E. 4 Vu le sort de la cause, les frais de la procédure doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 69 al. 1 bis LAI). Il n’a en outre pas droit à une allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA).

E. 30 janvier 2013.

On doit se demander si le visage duprévenucorrespond à l’un des visages figurant aux pièces D. 49-52. Si l’on peut voir une certaine ressemblance avec l’inconnu proche du bancomat, on ne peut – sans qu’il subsiste un doute raisonnable – affirmer la correspondance : d’une part, la personne visée en D. 50 est filmée de loin et son visage, flou, est peu reconnaissable ; d’autre part, cette personne présente une implantation des cheveux qui semble un peu plus étendue que celle qui apparaît chez le prévenu en D. 65. L’inconnu situé en bas de l’image en D. 50, qui correspond au visage capté en D. 52, ne présente pas les caractéristiques du visage du prévenu en D. 65 (sourcils ; nez ; implantation des cheveux).

Il reste l’image figurant en D. 51 qui est, comme on l’a vu, déformée (en raison de la prise de vue). La Cour pénale ne parvient pas à se forger l’intime conviction que l’inconnu figurant sur cette image serait bien le prévenu, pour les motifs suivants :

-L’inconnu apparaît bien plus âgé que le prévenu.

-La personne en D. 51 est celle figurant en D. 50 (en haut) ; on doit admettre que l’implantation des cheveux est plus généreuse chez cette personne inconnue que chez le prévenu.

Aucun autre indice ne permet de dire que le prévenu aurait été à Z.________ le 30 janvier 2013 :

-Il n’est pas établi que les appareils utilisés par les deux auteurs duskimmingà Z.________ porteraient des traces ADN du prévenu. Les traces constatées sur les appareils à Z.________ correspondaient à celles trouvées sur les appareils saisis en Tchéquie (au moment où le prévenu les démontait, le 11 février 2013). Mais, on ne peut rien en inférer s’agissant de la présence du prévenu dans le hall de la banque C.________ le 30 janvier 2013, les appareils utilisés avant cette dernière date en Tchéquie, ayant pu être récupérés par des tierces personnes, qui ont ensuite fait le voyage en Suisse en 2013.

-Si l’on admettait que l’inconnu figurant sur les images en D. 50 et D. 51 serait le prévenu, on devrait alors constater qu’il a été présent en Suisse le 30 janvier 2013 (à la banque C.________ à Z.________) et le 28 janvier 2013 (à la banque C.________ dans le canton de Lucerne). La répétition des infractions (et non une seule et unique infraction) lors d’un passage en Suisse correspond d’ailleurs à la logique duskimmingqui nécessite plusieurs poses. À cet égard, le prévenu explique lui-même que le matériel peut ne pas fonctionner ou alors être détecté par un systèmeanti-skimming, ce qui oblige à chercher d’autres bancomats à piéger. Or, toujours dans l’hypothèse où le prévenu serait l’inconnu en D. 51 (Z.________) et D. 54 (LU) et qu’il aurait ainsi commis encore d’autres infractions en Suisse (l’instruction a révélé l’existence de nombreux cas deskimmingen Suisse), il faut d’emblée souligner que des traces ADN ont été retrouvées, mais qu’aucune ne désigne le prévenu, ni à Z.________, ni ailleurs, alors même que l’inconnu figurant en D. 51 et 54 ne portait pas de gants et que le prévenu a spontanément déclaré que, lorsqu’il œuvrait en Tchéquie, il ne mettait jamais de gants.

-On relèvera enfin, dans ce contexte, que le fait que le prévenu a déjà procédé de manière assidue à duskimming(et qu’il a déjà été condamné à l’étranger pour ce procédé) et qu’il était en liberté lorsque l’infraction a été commise le 30 janvier 2013, ne suffit pas à démontrer sa culpabilité en lien avec celle-ci.

En définitive, il convient d’abandonner la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art.22et147 al. 1 CP).

5.Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être admis et le jugement entrepris réformé en ce sens que le prévenu doit être acquitté.

6.Dans sa déclaration d’appel du 25 mars 2024, le prévenu a conclu à son acquittement, à ce que les frais de justice de l’instance précédente (1'170 francs), de même que l’indemnité d’avocat d’office (2'716.70 francs), soit mis à la charge de l’Etat, sous suite de frais et dépens «pour la présente procédure», sous réserve des dispositions sur l’assistance judiciaire.

La déclaration d’appel ne porte dès lors pas sur l’indemnité «pour les frais occasionnés, soit CHF 156.15, et CHF 500.00 pour la perte de son travail», soit une indemnité fondée sur l’article 429 al. 1 let. b CPP (et non l’art. 429 al. 1 let. a CPP) réclamée devant le tribunal de police et rejetée par celui-ci.

En application de l’article 404 al. 2 CPP, la Cour pénale accordera l’indemnité de 156.15 francs réclamée par le prévenu en première instance, celui-ci ayant apporté la preuve de sa prétention.

La conclusion portant sur le montant de 500 francs sera quant à elle rejetée, dans la mesure de sa recevabilité, le prévenu n’ayant apporté aucune preuve sur la réalité de son licenciement et des effets que cela a eu pour lui.

7.Le prévenu, au bénéfice de l’assistance judiciaire, n’a pas droit à une indemnité au sens de l’article 429 CPP.

Les frais des deux instances seront laissés à la charge de l’État.

L’indemnité due à l’avocat d’office pour l’activité déployée en première instance ne sera pas remboursable par le prévenu.

Pour la procédure d’appel, l’avocat d’office a déposé un mémoire d’honoraire révélant un montant de 1'259.90 francs, pour une activité de 5h30. Ce montant, qui n’est pas excessif, peut être repris tel quel et c’est dès lors une indemnité d’avocat d’office de 1'259.90 francs qui sera allouée au prévenu. Celui-ci, acquitté, n’aura pas à rembourser cette somme.

Par ces motifs,la Cour pénale décide

Vu les articles 10, 135 al. 1 et 428 al. 1 et 429 CPP

I.L’appel de A.________ est admis et le jugement entrepris est annulé, son dispositif étant désormais le suivant :

1.Libère A.________ de la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art. 147 / 22 CP).

2.Admet la demande d’indemnité à raison de 156.15 francs et la met à la charge de l’État.

3.Rejette la demande d’indemnité pour le surplus.

4.Fixe à CHF 2'716.70, frais, débours et TVA compris, l’indemnité due par l’Etat à Me E.________, mandataire d’office de A.________, étant précisé qu’un acompte de CHF 1'441.85 francs a d’ores et déjà été versé, et dit que ce montant n’est pas remboursable par A.________.

5.Met à la charge de l’État les frais de la cause arrêtés à CHF 1’170.00.

II.Les frais de la procédure d’appel sont laissés à la charge de l’État.

III.L’indemnité due par l’Etat à Me E.________, mandataire d’office de A.________, pour la procédure d’appel est fixée à 1'259.90 francs. Elle n’est pas remboursable par A.________.

IV.Le présent jugement est notifié à A.________, par Me E.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2023.1656), au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2023.547), et à la Banque C.________, à Neuchâtel.

Neuchâtel, le 20 décembre 2024

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

A.A.________ est né en 1973 à […] (Tchéquie). Domicilié en République tchèque, il est célibataire et n’a pas d’enfants. Il exerce l’activité de chauffeur, pour des véhicules jusqu’à 3,5 tonnes. Il perçoit un revenu d’environ 800 francs par mois. Après le paiement de ses charges (loyer, assurances, etc.), il lui reste environ 200 francs par mois pour vivre. Il n’a pas de connaissance en Suisse et est venu volontairement pour la première fois à Neuchâtel pour l’audience devant la Cour pénale, le 12 décembre 2024.

B.Aucune inscription ne résulte de l’extrait de son casier judiciaire suisse.

Il ressort toutefois des déclarations de A.________ que, avant 2010, il a volé des voitures en Tchéquie et été sous mandat d’arrêt international. Il a fui en Bulgarie et c’est là qu’il a eu des contacts avec des personnes qui l’ont initié auskimming(sur ce procédé, voir infra). En 2010, il s’est rendu en Norvège où il a à nouveau procédé à duskimming(au maximum pendant une semaine) et il y a été arrêté. Il a fait de la prison dans ce pays, puis a été extradé en Tchéquie en décembre 2012. Il a ensuite été détenu une brève période en Tchéquie et a été libéré. Le 11 février 2013 (selon les informations fournies par la police) ou en avril/mai 2013, il s’est fait arrêter en Tchéquie pour duskimming(sur cette période, cf. encore infra cons. 4.2). Avec son comparse (B.________), ils ont été condamnés à 9 ans de prison. Il a été libéré entre 2018 et 2019, sous conditions. Devant la Cour pénale, le prévenu a confirmé les informations qui précèdent, mais en indiquant parfois des dates ou des périodes légèrement différentes, ce qui semble s’expliquer par l’influence de l’écoulement du temps sur la mémoire de l’appelant. Les dates/périodes mentionnées par le prévenu lors de l’audition par la police seront retenues.

Le procédé duskimming(littéralement «écrémage») permet de copier, au moyen de leurres, des données de cartes bancaires de particuliers, lorsque ces derniers font normalement usage d'un appareil de type Bancomat. Matériellement, les auteurs façonnent un leurre en résine, un faux tableau de lecture, qu'ils apposent sur le tableau original de la banque. Le leurre comprend un lecteur qui copie les données de la carte bancaire et une caméra minuscule qui enregistre les références personnelles de l'utilisateur (code NIP). Les données ainsi obtenues sont ensuite reproduites sur une carte vierge, que les auteurs utilisent pour prélever à un distributeur les fonds du détenteur de la carte authentique (cf. arrêt du TF du01.07.2008 [6B_386/2008]let. B).

C.Pour bien comprendre la présente affaire, il faut revenir plus de dix ans en arrière : le 30 janvier 2013, un dispositif deskimminga été découvert par un employé de la banque C.________ sur un distributeur de la succursale de Z.________. Celui-ci a alors immédiatement été mis hors service. Le service de sécurité de la banque a remis à la police les images provenant de la vidéo-surveillance de la banque et il est apparu que l’appareil deskimmingavait été placé par deux personnes le 30 janvier 2013 à 16h49.

Le 1erfévrier 2013, la police lucernoise a informé la police neuchâteloise qu’un cas similaire avait été perpétré à la banque C.________ dans le canton de Lucerne, également par deux auteurs. Le 3 juillet 2013, Interpol X.________ a communiqué aux policiers neuchâtelois que les dénommés B.________ et A.________ avait été interpellés, le 11 février 2013, alors qu’ils démontaient un dispositif deskimminginstallé sur un bancomat situé dans la ville Y.________ en Tchéquie. Il a été constaté que des traces ADN retrouvées sur le matériel deskimmingutilisé à Z.________ correspondaient à celles retrouvées sur le matériel démonté par A.________ en Tchéquie, mais qu’il ne s’agissait pas de traces appartenant à ce dernier.

D.Le 16 mars 2023, A.________ a été interpellé au passage de la frontière à Au (commune du canton de Saint-Gall), alors qu’il entrait en Suisse. Signalé par le canton de Neuchâtel, il a été transféré à la police neuchâteloise.

A.________ a été entendu le 17 mars 2023.

E.Plusieurs rapports ont été établis par la police : un rapport de constat le 1erfévrier 2023 ; un rapport complémentaire le 17 septembre 2013 ; un second rapport complémentaire le 4 avril 2023.

F.Par ordonnance pénale du 22 mai 2023, le ministère public a renvoyé A.________ devant le tribunal de police sous les préventions suivantes :

Le 30 janvier 2013 et précédemment, à Z.________ et partout ailleurs, de concert avec B.________ et un ou plusieurs inconnus, au détriment de la banque C.________ à Z.________, mis en place du matériel de skimming sur le bancomat de ladite banque afin d’enregistrer les références personnelles des titulaires sans leur consentement puis utiliser ces dernières en vue de tromper la banque et de soustraire sans droit des avoirs.».

G.Le prévenu a fait opposition à l’ordonnance pénale et celle-ci, valant acte d’accusation, a été transmise au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers le 2 novembre 2023.

H.L’audience devant le tribunal de police a eu lieu le 15 février 2024. Le prévenu, dispensé de comparaître, n’était pas présent lors de cette audience. Des photographies du prévenu ont été déposées par son mandataire.

I.Un jugement motivé a été notifié au prévenu le 6 mars 2024.

J.L’audience devant la Cour pénale a eu lieu le 12 décembre 2024. Ont comparu le prévenu et son mandataire, ainsi qu’une interprète.

K.Dans sa plaidoirie, le mandataire du prévenu relève que la seule question à résoudre est celle de savoir si, le 30 janvier 2013, celui-ci était à Z.________ sur le lieu de la commission de l’infraction ou pas. Comme le prévenu procédait activement auskimmingen Tchéquie (jusqu’en février 2013), il est improbable qu’il ait fait un aller-retour entre la Tchéquie et la Suisse pour installer un seul appareil deskimming. Les rapports rédigés par la police, tant en 2013 qu’en 2023, ne permettent pas d’établir un lien entre les traces ADN retrouvées sur les appareils utilisés à cette époque et le prévenu. Celui-ci peut quoi qu’il en soit avoir laissé des traces ADN sur ces appareils alors qu’il les manipulait en Tchéquie, sans que cela ne prouve sa présence à Z.________ le 30 janvier 2013. Les personnes figurant sur les images fournies par la banque C.________ présentent des ressemblances avec le prévenu, mais cela ne veut encore pas dire qu’on le reconnaît. L’application de la présomption d’innocence appelle un acquittement. Il s’agit, pour le prévenu, d’une question de principe. Il a fait le voyage depuis la Tchéquie spécialement pour l’audience devant la Cour pénale, pour prouver son innocence. Le mandataire de l’appelant relève également qu’il s’est écoulé un temps important depuis 2013 et qu’on peut s’interroger quant à l’intérêt à punir le prévenu – s’il était l’auteur de l’infraction – plus de 11 ans après, ce d’autant plus qu’il a déjà purgé une lourde peine pour des infractions deskimmingen Tchéquie. Il signale que son client lui a demandé d’ajouter qu’il réclame, sur le plan civil, des montants de 165.15 francs (frais de transport en 2013) et de 500 francs (tort moral pour la perte de son travail en 2013). Ces conclusions reprennent celles déjà prises en première instance.

C O N S I DÉR A N T

1.Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de A.________ est recevable.

2.Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit en principe d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable, dans l’intérêt du prévenu (art 404 al. 2 CPP).

Un nouvel extrait du casier judiciaire suisse de A.________ a été joint au dossier.

Le mandataire d’office de l’appelant a produit son mémoire d’honoraires, qui est joint au dossier.

3.a)Selon l'article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

b) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du29.07.2019 [6B_504/2019]cons. 1.1), la présomption d'innocence, garantie par les articles10 CPP, 14 § 2 Pacte ONU 2, 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. féd., ainsi que son corollaire, le principein dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (au sens large ;ATF 144 IV 345cons. 2.2.3.1). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (cf. aussiATF 127 I 38cons. 2a ; arrêt du TF du30.06.2016 [6B_914/2015]cons. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves,la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Leprincipein dubio pro reoest violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doute raisonnable (cf.ATF 120 Ia 31; arrêt du TF du19.04.2016 [6B_695/2015]cons. 1.1).

c) L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins soutenant la thèse inverse ; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, et les références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du05.11.2014 [6B_275/2014]cons. 4.2).

d) Le principe de l’appréciation libre des preuves interdit d’attribuer d’entrée de cause une force probante accrue à certains moyens de preuves, comme des rapports de police (arrêt du TF du17.05.2018 [6B_55/2018]cons. 1.1 ; du04.08.2006 [1P.283/2006]cons. 2.3 ; du22.08.2016 [6B_146/2016]cons. 4.1). On ne saurait toutefois dénier d’emblée toute force probante à un tel document. Celui-ci est en effet, par sa nature, destiné et propre à servir de moyen de preuve, dans la mesure où le policier y reproduit des faits qu’il a constatés et où il est fréquent que l’on se fonde, dans les procédures judiciaires, sur les constatations ainsi transcrites (cf. arrêt du TF du05.05.2011 [6B_750/2010]cons. 2.2 et l’arrêt du 22.08.2016 précité).

4.L’appelant conteste sa condamnation pour la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art.22et147 al. 1 CP).

4.1Celui qui, dans le dessin de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura, en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, influé sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données et aura, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, provoqué un transfert d’actifs au préjudice d’autrui ou l’aura dissimulé aussitôt après sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art.147 al. 1 CP).

Selon l’article147 CP, l’acte délictueux est la manipulation de données. La disposition légale énumère concrètement les diverses formes de manipulation de données qui entrent en ligne de compte. Elle mentionne d’abord l’utilisation incorrecte de données (FF 1991 II p. 990). Il y a utilisation incorrecte si l’auteur introduit un faux numéro de code ou de compte (Corboz, les infractions en droit suisse, vol. 1, 3eéd. 2010, n. 4 ad art. 147 et l’auteur cité ;Métille/Aeschlimann, infrastructures et données informatiques : quelle protection au regard du Code pénal suisse ?RDPS 2014, p. 310 et les auteurs cités ;Müller, La cybercriminalité économique au sens étroit, 2012, p. 39 et les nombreuses références doctrinales ; citant Corboz :Spas, Phénomènes cybercriminels, in Jusletter du 10 novembre 2014 n. 112 ; cf.ATF 129 IV 315cons. 2.1), s’il donne des instructions à l’ordinateur pour opérer des corrections ou inscrire des crédits qui ne correspondent à aucune réalité (Fiolka, in BSK Strafrecht II, 4eéd. 2019, n. 9 ad art. 147), s’il comptabilise des factures fictives (Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 6eéd. 2003,n. 6 ad §16 et l’arrêt cité), si, pour effectuer des transferts en faveur de destinataires déterminés, il inscrit des données personnelles inexistantes (Stratenwerth/Jenny, op. cit., n. 6 ad §16) ou, de manière générale, si l’auteur opère indûment, par une transmission électronique, un transfert d’argent sur d’autres comptes (Schmid, Computer- sowie Check- und Kreditkarten- Kriminalität, 1994, n. 45 p. 231 ; cf.Schneider, La fraude informatique au sens de l’article 147 CPS, p. 49, qui relève notamment que, dès lors que l’argent n’est plus «détourné au guichet» en présence d’un employé, l’auteur ne peut pas être puni sur la base de l’art. 146 CP).

L’utilisation incorrecte doit avoir pour effet d’influencer le processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission des données, de façon à conduire un résultat inexact, dans le sens que, suite à l’utilisation incorrecte, les données figurant dans l’ordinateur (au sens de l’art.147 CP) ne reflètent pas (plus) la situation patrimoniale des personnes concernées de manière conforme au droit (Fiolka, op. cit., n. 9 ad art. 147 ;Donatsch, StGB/JStG Kommentar, 20eéd. 2018, n. 4 et 9 ad art. 147 : «im Widerspruch zur Sach- und Rechtslage im betr.Zeitpunkt» ;Stratenwerth/Jenny, op. cit., n. 6 ad §16 : «...Irreführung über den wahrenSachverhalt »).

Le procédé du «skimming», qui rend possible la reproduction sur une carte vierge des données captées sur la carte du titulaire sans son autorisation, permettant ensuite un prélèvement indu à un distributeur, entre dans la définition de l’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (cf. arrêt du TF du01.07.2008 [6B_386/2008]cons. 2.2).

L’infraction, intentionnelle, requiert le dessein d’enrichissement illégitime (Corboz, op cit., n. 15ss ad art. 147).

4.2En l’espèce, le prévenu reconnaît qu’il a procédé à duskimmingà plusieurs reprises en Norvège et en Tchéquie), en ajoutant qu’il a «fait de longues années en prison à cause de cela». Il nie par contre toute pratique de ce genre sur le territoire suisse, en indiquant qu’il n’était pas en Suisse durant la période visée par l’acte d’accusation et qu’il est venu en Suisse pour la première fois en 2021 pour un transport de marchandises.

Les éléments suivants résultent du dossier :

Entre 2010 et 2013

-Le prévenu, après avoir été détenu en Norvège depuis 2010, a été extradé en Tchéquie en décembre

2012. Il est établi qu’il a à nouveau procédé à duskimmingen Tchéquie, avec B.________, au début de l’année 2013. Selon le rapport de police, il a été interpellé à Y.________ (Tchéquie), le 11 février 2013, alors qu’il démontait un appareil deskimmingavec B.________. Le prévenu le conteste. Selon lui, il a procédé à duskimmingavec B.________ entre février et mars 2013. Celui-ci se serait fait interpeller à X.________(Tchéquie) alors qu’il démontait du matériel de skimming et A.________ lui-même ne se serait fait arrêter que deux mois plus tard, aussi à X.________.

Le 30 janvier 2013

-Le 30 janvier 2013, il a été constaté qu’un dispositif deskimmingavait été placé sur le distributeur no[112233] situé dans le hall de la banque C.________ à Z.________.

-Le prévenu a admis avoir procédé à duskimmingen 2010 (avant d’être arrêté en Norvège), puis en 2013 (avant d’être arrêté en Tchéquie). La commission de l’infraction le 30 janvier 2013 s’inscrit dès lors au cours d’une période où le prévenu sévissait – à tout le moins en Tchéquie – auprès des bancomats avec le procédé duskimming.

Les images figurant au dossier

-Un lot de pièces figure au dossier. Dans ces images, il faut distinguer :

1) les images se rapportant auskimmingdu 30 janvier 2013 à la banque C.________ – qui fait l’objet de la présente procédure ;

2) les images relatives auskimmingdu 28 janvier 2013 à la banque C.________ dans le canton de Lucerne ;

3) les images se rapportant auskimmingintervenu entre les 6 et 7 avril 2012 à la banque C.________ à Z.________ ;

4) les photos (B.________ ; A.________) permettent une comparaison avec les images prises lors duskimmingdu 30 janvier 2013 (l’origine de ces deux photos n’est toutefois pas mentionnée ; on ne peut que supposer qu’il s’agit des photos provenant d’Interpol, soit des images datant d’une période assez proche de celle concernée par l’infraction ici examinée).

Skimming du 30 janvier 2013

-S’agissant duskimmingdu 30 janvier 2013, il résulte des images de vidéosurveillance fournies par la banque C.________ que ce dispositif a été mis en place par deux personnes le 30 janvier 2013 à 16h49. Les visages des deux malfrats sont visibles.

Sur les images de vidéosurveillance prises le 30 janvier 2013, celles qui pourraient correspondre au prévenu se retrouvent en D. 49 (personne de gauche, soit l’inconnu no 2), D. 50 (personne de droite) et D. 51.

Il convient de comparer le visage figurant sur ses images avec celui de A.________ qui figure dans la pièce D.

65. Il semble que cette photo ait la plus grande proximité temporelle avec la période durant laquelle l’infraction visée par l’acte d’accusation a été commise. Les photos figurant en D. 39 (cartes) et en D. 111-113 (photos du prévenu remises par son mandataire ; aucune indication n’a toutefois été faite sur la date à laquelle ces photos ont été prises) semblent avoir été prises à une date bien ultérieure.

On constate que le visage de l’inconnu no 2, capté par-dessous par la caméra du distributeur de la banque C.________, est déformé (grossi et arrondi) (comparer avec la silhouette de l’inconnu no 2), ce qui rend difficile une comparaison avec des images prises de face, à la hauteur de la tête.

Il résulte des images en D. 49 et 50 que les cheveux de l’inconnu no 2 semblent couvrir son front davantage que les cheveux du prévenu sur l’image en D. 65.

-Dans le rapport datant du 17 septembre 2013, la police indiquait que les prélèvements ADN faits sur le matériel deskimming(caméra et «skimmeur») utilisé à Z.________ correspondaient au même profil (masculin), qu’il était «non attribué», qu’il avait été introduit dans la banque de données CODIS sous la référence PCNxxxx, qu’un «lien trace-trace a alors été fait avec plusieurs autres cas survenus dans notre pays», que les traces retrouvées sur les appareils utilisés à X.________ correspondaient à la trace PCNxxxx, mais que le profil en question ne correspondait pas à celui de B.________, ni à celui de A.________. La police a conclu ce qui suit : «Pour l’heure, les prélèvements ADN effectués dans le cadre de notre affaire restent donc non attribués».

-Dans son rapport du 4 avril 2023, la police neuchâteloise a constaté ce qui suit : «En ce qui concerne la trace ADN retrouvée sur le matériel de skimming que A.________ avait démonté en Tchéquie et qui correspondait à celle prélevée sur le matériel saisi à Z.________, le prévenu a expliqué qu’il aurait pu passer ce matériel à quelqu’un d’autre. Il a ajouté qu’il touchait le matériel de skimming avec les mains, sans porter de gants, Il a affirmé n’être jamais venu à Z.________ avant le 17 mars 2023, jour de son transfert». Le rapport mentionne également que, le 31 mars 2023, le Commissariat Forensique (CFOR) a communiqué que l’échantillon d’ADN de référence de A.________ avait été analysé et que le profil génétique de l’intéressé avait été comparé aux profils ADN enregistrés dans la banque de données CODIS. L’auteur du rapport a ajouté ce qui suit : «Aucune correspondance n’a été mise en évidence à jour. Par conséquent, le profil ADN mis en évidence sur plusieurs cas de skimming en Suisse et à l’étranger ne correspond pas à celui de A.________ et reste donc inconnu».

S’agissant de l’ADN, le tribunal de police a retenu que le prévenu, par pli de son mandataire du 20 novembre 2023, avait rappelé avoir expliqué de quelle manière son ADN avait pu se retrouver sur l’appareil utilisé le 30 janvier 2013 et qu’ainsi, le prévenu ne contestait pas que son ADN avait été retrouvé sur l’appareil en cause. Si le tribunal de police a résumé correctement le contenu du courrier du mandataire, sa conclusion ne peut être suivie. En réalité, le prévenu, entendu par la police, n’a jamais fait référence à son propre ADN. Durant son audition du 17 mars 2013, il a au contraire indiqué qu’il ignorait à qui appartenait l’ADN retrouvé sur les appareils retrouvés à Z.________ et en Tchéquie et, lorsque l’enquêteur lui a demandé si les traces pourraient correspondre à son ADN, il a répondu qu’il ne voyait pas comment cela serait possible vu qu’il n’était jamais venu à Z.________. Les propos du prévenu seront d’ailleurs validés des années plus tard puisque, comme on l’a vu, le 31 mars 2023, le CFOR a confirmé que les traces retrouvées ne correspondaient pas au profil ADN du prévenu.

Skimming du 28 janvier 2013

-S’agissant duskimmingdu 28 janvier 2013 à la banque C.________ dans le canton de Lucerne, on peut observer que les deux auteurs alors visibles sur l’image sont les mêmes que ceux ayant sévi à Z.________ le 30 janvier 2013.

Skimming des 6 et 7 avril 2012

-Concernant leskimmingdu 6 au 7 avril 2012 à la banque C.________ de Z.________, il résulte du dossier que l’auteur qui ne porte pas de lunettes est D.________, que le prévenu a déclaré ne pas connaître («Cela ne me dit rien. Je suis désolé mais je ne veux plus rien à voir avec ceci. Pour vous répondre, j’ai arrêté de faire ce genre d’infractions»).

-On peut constater que les deux auteurs impliqués les 6 et 7 avril 2012 ne sont pas les mêmes que ceux intervenus le 30 janvier 2013.

Il résulte des constats qui précèdent que les images relatives auskimmingintervenu à Z.________ le 30 janvier 2013 figurent exclusivement aux pièces D. 49-52. Le visage de B.________ne correspond à aucun des deux inconnus figurant sur les photos de ces dernières pièces. On ne peut dès lors rien déduire, à la charge du prévenu, du fait qu’il a admis connaître B.________, avec lequel il dit avoir posé des dispositifs deskimming, puisqu’il ne peut être établi que B.________ aurait été présent à Z.________ devant le bancomat de la banque C.________ le 30 janvier 2013.

On doit se demander si le visage duprévenucorrespond à l’un des visages figurant aux pièces D. 49-52. Si l’on peut voir une certaine ressemblance avec l’inconnu proche du bancomat, on ne peut – sans qu’il subsiste un doute raisonnable – affirmer la correspondance : d’une part, la personne visée en D. 50 est filmée de loin et son visage, flou, est peu reconnaissable ; d’autre part, cette personne présente une implantation des cheveux qui semble un peu plus étendue que celle qui apparaît chez le prévenu en D. 65. L’inconnu situé en bas de l’image en D. 50, qui correspond au visage capté en D. 52, ne présente pas les caractéristiques du visage du prévenu en D. 65 (sourcils ; nez ; implantation des cheveux).

Il reste l’image figurant en D. 51 qui est, comme on l’a vu, déformée (en raison de la prise de vue). La Cour pénale ne parvient pas à se forger l’intime conviction que l’inconnu figurant sur cette image serait bien le prévenu, pour les motifs suivants :

-L’inconnu apparaît bien plus âgé que le prévenu.

-La personne en D. 51 est celle figurant en D. 50 (en haut) ; on doit admettre que l’implantation des cheveux est plus généreuse chez cette personne inconnue que chez le prévenu.

Aucun autre indice ne permet de dire que le prévenu aurait été à Z.________ le 30 janvier 2013 :

-Il n’est pas établi que les appareils utilisés par les deux auteurs duskimmingà Z.________ porteraient des traces ADN du prévenu. Les traces constatées sur les appareils à Z.________ correspondaient à celles trouvées sur les appareils saisis en Tchéquie (au moment où le prévenu les démontait, le 11 février 2013). Mais, on ne peut rien en inférer s’agissant de la présence du prévenu dans le hall de la banque C.________ le 30 janvier 2013, les appareils utilisés avant cette dernière date en Tchéquie, ayant pu être récupérés par des tierces personnes, qui ont ensuite fait le voyage en Suisse en 2013.

-Si l’on admettait que l’inconnu figurant sur les images en D. 50 et D. 51 serait le prévenu, on devrait alors constater qu’il a été présent en Suisse le 30 janvier 2013 (à la banque C.________ à Z.________) et le 28 janvier 2013 (à la banque C.________ dans le canton de Lucerne). La répétition des infractions (et non une seule et unique infraction) lors d’un passage en Suisse correspond d’ailleurs à la logique duskimmingqui nécessite plusieurs poses. À cet égard, le prévenu explique lui-même que le matériel peut ne pas fonctionner ou alors être détecté par un systèmeanti-skimming, ce qui oblige à chercher d’autres bancomats à piéger. Or, toujours dans l’hypothèse où le prévenu serait l’inconnu en D. 51 (Z.________) et D. 54 (LU) et qu’il aurait ainsi commis encore d’autres infractions en Suisse (l’instruction a révélé l’existence de nombreux cas deskimmingen Suisse), il faut d’emblée souligner que des traces ADN ont été retrouvées, mais qu’aucune ne désigne le prévenu, ni à Z.________, ni ailleurs, alors même que l’inconnu figurant en D. 51 et 54 ne portait pas de gants et que le prévenu a spontanément déclaré que, lorsqu’il œuvrait en Tchéquie, il ne mettait jamais de gants.

-On relèvera enfin, dans ce contexte, que le fait que le prévenu a déjà procédé de manière assidue à duskimming(et qu’il a déjà été condamné à l’étranger pour ce procédé) et qu’il était en liberté lorsque l’infraction a été commise le 30 janvier 2013, ne suffit pas à démontrer sa culpabilité en lien avec celle-ci.

En définitive, il convient d’abandonner la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art.22et147 al. 1 CP).

5.Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être admis et le jugement entrepris réformé en ce sens que le prévenu doit être acquitté.

6.Dans sa déclaration d’appel du 25 mars 2024, le prévenu a conclu à son acquittement, à ce que les frais de justice de l’instance précédente (1'170 francs), de même que l’indemnité d’avocat d’office (2'716.70 francs), soit mis à la charge de l’Etat, sous suite de frais et dépens «pour la présente procédure», sous réserve des dispositions sur l’assistance judiciaire.

La déclaration d’appel ne porte dès lors pas sur l’indemnité «pour les frais occasionnés, soit CHF 156.15, et CHF 500.00 pour la perte de son travail», soit une indemnité fondée sur l’article 429 al. 1 let. b CPP (et non l’art. 429 al. 1 let. a CPP) réclamée devant le tribunal de police et rejetée par celui-ci.

En application de l’article 404 al. 2 CPP, la Cour pénale accordera l’indemnité de 156.15 francs réclamée par le prévenu en première instance, celui-ci ayant apporté la preuve de sa prétention.

La conclusion portant sur le montant de 500 francs sera quant à elle rejetée, dans la mesure de sa recevabilité, le prévenu n’ayant apporté aucune preuve sur la réalité de son licenciement et des effets que cela a eu pour lui.

7.Le prévenu, au bénéfice de l’assistance judiciaire, n’a pas droit à une indemnité au sens de l’article 429 CPP.

Les frais des deux instances seront laissés à la charge de l’État.

L’indemnité due à l’avocat d’office pour l’activité déployée en première instance ne sera pas remboursable par le prévenu.

Pour la procédure d’appel, l’avocat d’office a déposé un mémoire d’honoraire révélant un montant de 1'259.90 francs, pour une activité de 5h30. Ce montant, qui n’est pas excessif, peut être repris tel quel et c’est dès lors une indemnité d’avocat d’office de 1'259.90 francs qui sera allouée au prévenu. Celui-ci, acquitté, n’aura pas à rembourser cette somme.

Par ces motifs,la Cour pénale décide

Vu les articles 10, 135 al. 1 et 428 al. 1 et 429 CPP

I.L’appel de A.________ est admis et le jugement entrepris est annulé, son dispositif étant désormais le suivant :

1.Libère A.________ de la prévention de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art. 147 / 22 CP).

2.Admet la demande d’indemnité à raison de 156.15 francs et la met à la charge de l’État.

3.Rejette la demande d’indemnité pour le surplus.

4.Fixe à CHF 2'716.70, frais, débours et TVA compris, l’indemnité due par l’Etat à Me E.________, mandataire d’office de A.________, étant précisé qu’un acompte de CHF 1'441.85 francs a d’ores et déjà été versé, et dit que ce montant n’est pas remboursable par A.________.

5.Met à la charge de l’État les frais de la cause arrêtés à CHF 1’170.00.

II.Les frais de la procédure d’appel sont laissés à la charge de l’État.

III.L’indemnité due par l’Etat à Me E.________, mandataire d’office de A.________, pour la procédure d’appel est fixée à 1'259.90 francs. Elle n’est pas remboursable par A.________.

IV.Le présent jugement est notifié à A.________, par Me E.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2023.1656), au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2023.547), et à la Banque C.________, à Neuchâtel.

Neuchâtel, le 20 décembre 2024