CPEN.2017.92

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 24.06.2020 [6B_33/2020]

A.Le 28 janvier 2015, A.________, née en 1981, a porté plainte contre le Dr X.________, né en 1965, coloproctologue à Z.________, pour contrainte sexuelle. En substance, elle a déclaré que le Dr X.________, qui la suivait régulièrement depuis 2013, avait commis sur elle des actes d’ordre sexuel, en se plaçant derrière elle pour lui palper les seins, en lui faisant adopter une position équivoque lors d’un examen, en lui stimulant le clitoris lors d’une consultation en novembre 2014 et en appuyant, au travers de ses vêtements, son sexe en érection contre son vagin lors d’une consultation en janvier 2015.

B.Entendu à plusieurs reprises, devant la police, le procureur et lors de l’audience du tribunal de police du 7 septembre 2017, le prévenu a contesté les accusations de la plaignante, affirmant que tous ses gestes étaient médicalement justifiés. Plusieurs témoins ont été entendus.

C.Le 25 février 2016, le Dr B.________, médecin chef au service de chirurgie viscéraleau Centre T.________a rendu un rapport d’expertise. L’expert a également répondu aux questions complémentaires qui lui ont été soumises par les parties. Les éléments pertinents de l’expertise seront repris dans la suite du jugement.

D.Aux termes de l’acte d’accusation du 2 décembre 2016, les faits et préventions suivants ont été reprochés à X.________ :

Actes d'ordre sexuels commis sur une personne incapable de résistance au sens de l'art. 191 CP

I.1.      Entre 21 octobre 2013 et le 3 novembre 2014,

2.      à Z.________, rue (...), au sein de la Clinique Y.________,

3.      X.________, en sa qualité de coloproctologue,

4.      a profité des visites médicales de A.________ consécutives à une opération chirurgicale pour,

5.      dans le dessein de s'exciter sexuellement,

6.      en l'absence de résistance de la patiente confiante en l'intérêt médical des examens pratiqués,

7.      se placer derrière elle à trois reprises et lui palper les seins à même la peau,

8.      ainsi que, le 11 juillet 2014,

9.      faire mettre la patiente entièrement nue, les mains sur la table de consultation, les fesses en arrière, les jambes écartées,

10.    pour lui palper les fesses.

II.1.      Le 3 novembre 2014,

2.      à Z.________, rue (...), au sein de la Clinique Y.________,

3.      X.________, en sa qualité de coloproctologue,

4       a profité de la visite médicale de A.________ pour,

5.      alors qu'elle se trouvait sur une chaise, couchée sur le dos, les jambes en l'air écartées, les pieds sur les étriers, le bas du corps nu,

6.      se placer entre les jambes de la victime et

7.      stimuler son clitoris pendant plusieurs minutes,

8.      sous le prétexte médical de vérifier un problème lié à des gaz en stimulant des muscles ou de provoquer un réflexe clitorido-anal,

9.      agissant ainsi en fait dans le dessein de s'exciter sexuellement.

III.1.      Le 26 janvier 2015,

2.      à Z.________, rue (...), au sein de la Clinique Y.________,

3.      X.________, en sa qualité de coloproctologue,

4.      a profité de la visite médicale de A.________ pour

5.      la faire prendre place, nue, sur une chaise de type gynécologique et,

6.      sous le prétexte médical de vérifier les suites d'une opération,

7.      pénétrer d'un doigt non ganté l'anus de la victime,

8.      puis coller son propre sexe en érection contre celui de la victime,

9.      éjaculant finalement notamment sur sa propre blouse de travail,

10.    ayant agi ainsi dans le dessein de s'exciter sexuellement.».

E.Suite à l’expertise du Dr B.________, le prévenu n’a pas sollicité d’expertise complémentaire, mais a demandé «l’interpellation de spécialistes à titre de témoins» par le biais d’un questionnaire (d’abord devant le procureur, qui a refusé l’administration de ce moyen de preuve), puis devant la première juge. La partie plaignante a indiqué qu’elle estimait, à l’instar du ministère public, que les éventuelles réponses données par les praticiens contactés par le prévenu devraient être considérées comme des expertises privées, soit de simples allégations de parties. Le 14 août 2017, la première juge a indiqué que, vu les réponses du Dr C.________ (auquel le prévenu avait soumis un questionnaire), il ne lui paraissait pas nécessaire de poursuivre l’administration des preuves sur la question du procédé employé par le prévenu ; ce dernier restait toutefois libre de déposer, le cas échéant, l’avis d’autres confrères selon la forme choisie précédemment.

F.À l’audience du tribunal de police du 7 septembre 2017, le ministère public a requis l’abandon du chiffre I de l’acte d’accusation. La plaignante a déposé des conclusions civiles.

G.Dans son jugement du 21 septembre 2017, le tribunal de police n’a pas retenu les faits décrits au chiffre I de l’acte d’accusation, suivant la réquisition du ministère public, aux motifs qu’il n’était pas possible de conclure de manière certaine que les actes visés n’étaient pas justifiés médicalement, que ces examens n’avaient d’ailleurs paru suspects à la patiente qu’a posterioriet que l’incapacité de résistance exigée par l’article 191 CP était douteuse, ces examens ayant été pratiqués alors que la patiente se tenait debout. Quant au chiffre II de l’acte d’accusation, le tribunal de police a considéré que le prévenu avait admis les faits, puisqu’il reconnaissait avoir stimulé le clitoris de sa patiente pendant une vingtaine de secondes (cons. 22), alors qu’elle se trouvait sur la chaise gynécologique, le 3 novembre 2014. La seule divergence entre les versions des parties concernait la durée de l’examen. Cela étant, l’acte pratiqué, quelle que soit sa durée, était objectivement un acte d’ordre sexuel. Selon le tribunal de police, cet acte était dénué de justification médicale, ainsi que cela résultait des déclarations contradictoires du prévenu au sujet de cet examen, des déclarations du témoin D.________, physiothérapeute, selon laquelle cet examen était pratiqué à l’aide d’un «pique-touche», pour voir s’il y avait contraction anale, et durait 3 secondes, de l’expertise du Dr B.________, qui avait indiqué ne pas connaître l’examen de stimulation du clitoris, avant de préciser qu’une recherche lui avait permis de constater que celui-ci existait et qu’il pouvait être effectué par électrodes, des réponses du Dr C.________, médecin interpellé par le prévenu, qui avait indiqué que cet examen ne se pratiquaita prioripas avec les doigts, des réponses du Dr E.________, médecin interpellé par le prévenu, qui avait indiqué qu’il était possible de procéder à cet examen sans instrumentation, aux urgences, d’une part, ou par un coloproctologue, d’autre part, s’il existait une incontinence fécale. Or la patiente ne souffrait pas d’incontinence fécale, puisque le praticien lui avait précisément prescrit du Xenical (médicament qui fluidifie les selles). Enfin, l’examen ne faisait l’objet d’aucune mention dans le dossier médical de la patiente, ce qui constituait également un indice qu’il n’était pas nécessaire. Ainsi, le tribunal de police a considéré que l’examen pratiqué et tel qu’admis par le prévenu (effleurement de la main gantée sur le clitoris pendant vingt à trente secondes) ne répondait pas à une nécessité médicale.

S’agissant de la consultation du 26 janvier 2015 (chiffre III de l’acte d’accusation), le tribunal de police a considéré que le toucher rectal se justifiait médicalement, puisque la plaignante se plaignait de la présence d’un fil à l’intérieur. L’omission de mettre des gants pour pratiquer cet examen a été écartée, au bénéfice du doute, étant précisé que l’absence de gants ne permettrait de toute manière pas de transformer un acte médical en un acte sexuel. S’agissant de la suite de cet examen, le tribunal de police a relevé que deux versions s’opposaient, soit celle de la plaignante, correspondant aux faits décrits dans l’acte d’accusation, et celle du prévenu, qui admettait s’être appuyé sur sa patiente, alors qu’il se trouvait debout entre ses jambes et palpait son ventre, son thorax et son cou, niant les faits pour le surplus. Selon le tribunal de police, les circonstances dans lesquels les faits avaient été révélés contribuaient à accroître la crédibilité de la plaignante. De plus, ses déclarations étaient constantes, précises et cohérentes; sa version des faits ne variait pas, quel que soit l’interlocuteur. On n’y décelait pas non plus de contradictions. En outre, la plaignante n’avait aucun motif d’en vouloir au prévenu. Ses déclarations entraient en résonance avec celle de plaignante de 2009, les actes décrits étant très proches, alors que les intéressées ne se connaissaient pas avant le dépôt de la deuxième plainte. En revanche, les déclarations du prévenu n’étaient pas convaincantes, et étaient même contradictoires. L’hypothèse avancée par le prévenu, selon laquelle la plaignante aurait mal interprété ses gestes, ne résistait pas à l’examen, puisqu’une altération de la perception de la plaignante (prétendument due à des médicaments) n’était pas établie et que rien ne permettait de penser qu’elle était incapable de faire la différence entre un acte médical et un acte d’ordre sexuel. En droit, le tribunal a qualifié ces faits d’actes d’ordre sexuels sur une personne incapable de résistance, au sens de l’article 191 CP.

Enfin, le tribunal de police a renoncé à prononcer une interdiction de pratiquer à l’encontre du prévenu, au motif qu’il s’agissait de sa première condamnation, que tout portait à croire qu’elle serait suffisante pour le détourner de nouvelles infractions et que le prévenu avait pris certaines mesures (notamment la présence d’un tiers pendant les consultations), laissant penser qu’il avait pris conscience de ses actes.

H.A l’appui de son appel, X.________ invoque une violation du droit, ainsi qu’une constatation incomplète et erronée des faits. Au titre de réquisitions de preuves, il sollicite la mise en œuvre d’une expertise complémentaire et produit des avis médicaux provenant de confrères médecins. Il fait valoir, s’agissant du geste pratiqué lors de la consultation du 3 novembre 2014, que ses propres déclarations n’étaient nullement contradictoires (quant à la fréquence de ce geste et son résultat) et que cet examen reposait sur une justification médicale. Il en veut pour preuve l’expertise diligentée, qui se prononce sommairement sur la nécessité ou l’opportunité de pratiquer un touché du clitoris sur la patiente, mais admet qu’un tel examen existe. Il se réfère également aux avis médicaux privés produits à l’appui de son appel. S’agissant de la consultation du 26 janvier 2015, l’appelant soutient qu’aucun élément ne permet de retenir la version de la plaignante au détriment de la sienne.

I.Dans son appel joint, le ministère public critique la renonciation du tribunal de police à prononcer une interdiction de pratiquer contre le prévenu et requiert qu’une telle interdiction soit ordonnée pour quatre ans.

J.Par ordonnance du 11 avril 2018, le vice-président de la Cour pénale a admis le dépôt des pièces littérales déposées par l’appelant (articles scientifiques et avis médicaux), ordonnant la traduction d’un passage de l’un des articles en espagnol. A ce stade, le vice-président de la Cour pénale a considéré qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une nouvelle expertise.

K.Par courrier du 3 mai 2018, la plaignante s’est opposée à la production des avis médicaux privés joints à l’appel. Elle a conclu à ce que ces pièces soient retranchées du dossier, subsidiairement à ce que leurs auteurs soient interpellés pour s’expliquer sur leurs liens avec l’appelant. Dans l’hypothèse où ces avis devaient être conservés au dossier, la plaignante a requis formellement le droit de produire d’autres avis médicaux.

L.Le 18 mai 2018, le ministère public s’est déterminé sur la recevabilité des pièces produites par l’appelant.

M.Par courrier du 17 août 2018, le vice-président de la Cour pénale a informé les parties de son intention de mettre en œuvre une expertise complémentaire, confiée à un expert indépendant, vu le caractère incomplet de la première expertise concernant l’examen du réflexe bulbo-caverneux, la réquisition de preuve de l’appelant à ce sujet, les avis produits à l’appui de son appel et la réquisition de la plaignante du 3 mai 2018, qui sollicitait à son tour le droit de produire d’autres avis médicaux. Un délai a été fixé aux parties pour se déterminer sur le choix de l’expert et les questions que la direction de la procédure entendait lui soumettre.

N.Les parties se sont déterminées par courriers des 22 août, 3 septembre, 10 septembre, 18 septembre et 24 septembre 2018.

O.Le 17 octobre 2018, le vice-président de la Cour pénale a adressé à la Dresse F.________ un mandat d’expertise, regroupant ses questions et les questions des parties, sous réserve de certaines questions résumées, reformulées ou écartées, dans la mesure où elles n’étaient pas pertinentes pour l’issue de la procédure d’appel.

P.La Dresse F.________, médecin adjointe dans le département de chirurgie viscérale de l’Hôpital W.________, en charge de la chirurgie colorectale et proctologique et responsable de la proctologie depuis 2017, a rendu son rapport d’expertise le 15 mars 2019. Aucune question complémentaire n’a été posée par les parties. On reprendra les éléments utiles de l’expertise dans la suite du jugement.

Q.a) Lors de l’audience des débats d’appel du 4 novembre 2019, la plaignante a déclaré qu’entre le mois de novembre 2014 et le 26 janvier 2015, elle prenait plusieurs médicaments, soit du Deanxit et du Lexotanil. Il y avait aussi le Xenical que le Dr X.________ lui avait prescrit pour maigrir. Le 3 novembre 2014, elle avait consulté le Dr X.________ dans le cadre de son suivi opératoire. Lors de cette consultation, elle s’était plainte d’une perte de gaz et le Dr X.________ lui avait touché le clitoris en prétendant qu’il s’agissait d’un acte médical. Avant d’y procéder, il ne lui avait pas vraiment donné d’explications. Cet examen avait duré trop longtemps et il ne se passait rien, si ce n’est que ses jambes tremblaient. Comme rien ne se passait, il lui avait demandé de fermer les yeux et de se laisser aller. Il lui avait aussi donné l’instruction de contracter si ça venait. Ses problèmes d’incontinence étaient venus tout de suite après l’opération. C’était de petites pertes qu’elle n’arrivait pas à retenir. Elle a expliqué qu’elle était guérie, qu’elle n’avait plus consulté de médecin pour ce problème et qu’elle ignorait si les séances de physiothérapie qui lui avaient été prescrites avaient apporté une amélioration. La consultation du 26 janvier 2015 s’inscrivait également dans le suivi opératoire. La plaignante a rappelé que le prévenu l’avait opérée auparavant à deux reprises. Elle n’avait pas apprécié que le médecin lui ait demandé de se déshabiller complètement. Elle avait pensé que c’était pour qu’elle puisse se peser parce qu’il lui prescrivait le Xenical pour maigrir. Plusieurs points de suture lui faisaient mal. Il était difficile de dire si les points étaient dans l’anus ou dans la cavité cicatricielle laissée par l’abcès. Pour faire son contrôle, le Dr X.________ avait introduit ses doigts non gantés dans son anus et affirmé que ces fils devraient être retirés sous sédatif. Installée sur la chaise de consultation, en position d’examen gynécologique, elle ne voyait pas ce que faisait le médecin et était mal à l’aise. Elle pouvait, sans hésiter et sans regarder, savoir si celui-ci introduisait un doigt dans son anus ou dans la cavité cicatricielle qui était à côté et qui n’était profonde que de 1,5 cm. Elle ne se souvenait plus combien de temps avait duré l’auscultation qui avait suivi. Le Dr X.________ lui avait dit qu’elle avait trop de pression et lui avait pressé sur les paupières. Il lui avait aussi tapoté à la hauteur de la poitrine. Ensuite, il l’avait tirée contre lui en lui saisissant les épaules et il s’était penché sur elle. Il la tenait par les épaules pour la pénétrer. Il avait, en outre, une respiration accélérée. Elle avait alors ressenti son sexe appuyé contre son vagin. Elle était sûre qu’il s’agissait d’un sexe en érection. Ce n’était pas un autre objet qui se trouvait dans la blouse du médecin. Elle avait aussi vu la blouse du médecin tachée d’humidité et son médecin se renifler les mains. Au moment d’être auscultée, lorsqu’elle avait senti le sexe de son médecin contre le sien, elle avait regardé le plafond et avait demandé à Dieu que le médecin veuille bien sortir de ses jambes. Une autre fois, il avait aussi fait des photos de ses fesses parce qu’elles n’étaient pas à la même hauteur. Il lui avait dit que cela permettrait de faire quelque chose de joli. Il lui avait aussi palpé les seins en se tenant derrière elle. Depuis lors, elle estimait ne plus être la même personne. Cela avait touché sa dignité. Toute sa famille en avait également souffert.

b) Le prévenu a expliqué qu’il était marié et qu’il avait trois enfants. Professionnellement, il avait été engagé par une université allemande pour collaborer à un programme de recherche contre le cancer. Il avait d’autres engagements similaires en Europe. Dans le canton de Neuchâtel, son autorisation de pratiquer était échue le 31 décembre 2017 et n’avait ensuite pas été renouvelée. Concernant la consultation du 3 novembre 2014, il a confirmé que l’effleurement du clitoris avait duré 20 secondes. Lorsque A.________ était arrivée, elle s’était plainte d’incontinence au gaz. Il en avait déduit qu’il y avait un défaut de fonctionnement du sphincter et il lui avait dit qu’il allait l’examiner. Elle se plaignait également d’une cavité, qui avait été appelée «cloaque» dans le dossier, et qui résultait des suites d’un abcès. Il l’avait opérée deux fois. C’est seulement au moment de l’examen qu’il lui avait dit qu’il allait lui stimuler le clitoris. Il lui avait dit que c’était un test pour qu’il puisse observer une contraction de l’anus. Il lui avait demandé de lui dire quand «ça se contractait». Il n’avait pas fait mention de ce test, ni de son résultat dans le dossier médical parce que l’examen n’était pas probant. Il faut dire que le temps imparti pour une consultation est limité et qu’il n’était pas toujours très explicite en notant dans le dossier. La patiente s’était un peu agitée et avait bougé les jambes. Il n’avait pas obtenu le résultat attendu. Au sujet de la consultation du 26 janvier 2015, le prévenu a déclaré qu’il mettait des gants quand cela était nécessaire. En l’espèce, tel était le cas. A.________ avait consulté parce qu’elle était dérangée par des fils qui ne se résorbent pas tous à la même vitesse et qu’il faut parfois retirer. Il avait mis ses doigts dans l’anus et dans la cavité cicatricielle. Les points de suture se trouvaient dans la cicatrice en forme de cloaque. Il avait ensuite ausculté la patiente durant quelques secondes. Il avait contrôlé son pouls à la gauche de son cou parce que A.________ avait de la tachycardie. Il avait appuyé sur ses paupières parce que cela permet de ralentir la tachycardie. Par contre, il n’avait pas saisi la plaignante par la nuque ni par les épaules. Il avait en outre de la peine à imaginer qu’à travers sa blouse d’examen fermée, un pantalon jeans et une culotte, la plaignante ait pu ressentir un pénis. Il portait dans les poches de sa blouse son téléphone de l’hôpital, un tube de gel et un spray désodorisant. Il n’était pas excité sexuellement et n’avait pas éjaculé. Il voyait de toute façon mal comment il aurait pu éjaculer au travers de ses vêtements et, qui plus est, lors d’une consultation médicale. Il n’avait donc pas éjaculé dans sa blouse. Durant l’instruction, il avait faussement affirmé qu’il avait entretenu des relations sexuelles avec sa femme à son cabinet médical. Il avait dit cela en répondant au procureur avec dépit. Il y avait eu une perquisition chez lui et il avait été longuement interrogé par le procureur. Son avocat avait dû partir. Il était à bout de forces et le procureur l’avait poussé à bout. Il lui disait : «Je vais vous démontrer que vous avez éjaculé dans votre blouse». Il avait alors dit une bêtise et s’en excusait. Il n’avait pas le souvenir de s’être senti les doigts après cette consultation. Il se touchait souvent le nez en raison d’une allergie à la poudre dans laquelle les gants d’examen sont conservés. Il n’avait pas contesté le non-renouvellement de son autorisation de pratiquer. À sa connaissance, la procédure de renouvellement était toujours en cours. Il a indiqué qu’il pensait que le médecin cantonal attendait l’issue de la procédure pénale pour en décider. Le prévenu a expliqué le déroulement de l’examen consistant à stimuler le clitoris d’une patiente. Il fallait l’effleurer de chaque côté pour obtenir une contraction des deux côtés de l’anus. On tapotait ensuite le clitoris pour obtenir une contraction serrante. En fonction de l’équilibre et de la rapidité des réponses, il pouvait déterminer si le test était normal. En l’occurrence, la réaction chez la plaignante n’était pas probante. Il l’avait donc envoyée chez une physiothérapeute pour un renforcement pelvien. Si cette dernière avait remarqué quelque chose d’anormal, elle le lui aurait fait savoir. Par ailleurs, si la physiothérapie n’avait pas apporté d’amélioration, il aurait adressé sa patiente à un neurologue, soit le Dr C.________. Enfin, il a déclaré qu’il se trouvait dans un état de profond désarroi ainsi que sa famille. Ce sentiment est multiple. Il était vrai qu’il avait stimulé le clitoris de sa patiente durant un examen médical. Il faudrait bientôt faire signer une documentation volumineuse à chaque patient avant de le soigner. On ne saurait bientôt plus quel acte médical on ose encore faire. Cela allait aboutir à une médecine déshumanisée. Il avait dû consulter pour un choc post-traumatique. Il était toujours membre de la société neuchâteloise de médecine et la commission de déontologie serait attentive à l’issue de ce procès.

c) Le prévenu, par son mandataire, en plaidant, souligne que son appel ne met pas en cause la croyance de la plaignante qui semble intimement, et probablement même sincèrement, persuadée de ce qui lui est arrivé. En revanche, l’appelant critique le fait que le premier juge qualifie et considère comme étant des indices à prendre en compte accréditant la version des faits de la plaignante, des éléments qui ne sont que le miroir de cette croyance ou conviction de la plaignante, et qui ne trouvent appui que dans les propos de celle-ci. Il rappelle qu’il est médecin, spécialiste en chirurgie proctologique, et que ses certificats de travail attestent la qualité de son travail, ses qualités humaines et sa pratique respectueuse de la déontologie. La coloproctologie est une discipline médicale particulière, en ce sens qu’il existe peu de situations de la vie qui soient ressenties comme aussi embarrassantes, gênantes, voire humiliantes par les femmes qu’un contrôle poussé du plancher pelvien, notamment en cas de maladies qui se sont accompagnées de sécrétions purulentes, cicatrices, fistules ou autres marques peu esthétiques. La gêne, chez les patientes, peut s’installer facilement, en cas de changement de pratique ou lorsqu’un acte n’est pas bien expliqué préalablement. Dès que le doute s’est installé chez une patiente, même sans qu’elle en ait conscience, elle est susceptible d’attribuer une connotation sexuelle à des faits et gestes pourtant clairement neutres.

Concernant le chiffre II de l’acte d’accusation, la plaignante a consulté le prévenu dès le mois d’octobre 2013. Il l’a opérée à deux reprises et elle est venue à son cabinet à une dizaine de reprises. Ce n’est qu’après la consultation du 26 janvier 2015 qu’elle a déposé plainte, le 28 janvier 2015. Au sujet de la consultation du 3 novembre 2014, le prévenu relève que d’abord la plaignante n’a pas considéré que la consultation était problématique. Lors de son dépôt de plainte, elle n’a d’ailleurs spontanément dénoncé que les faits qui se sont déroulés durant la consultation du 26 janvier 2015. Ce n’est qu’à la demande de la police qu’elle a parlé de la stimulation du clitoris pour tester sa rétention de gaz, lors d’un précédent rendez-vous. Ce n’est ensuite que lors de sa deuxième audition devant la police qu’elle a remis en cause cet acte médical rétrospectivement, après en avoir parlé avec G.________ qui avait déposé une plainte pénale contre le prévenu en

2009. Dans son jugement, le tribunal de police a retenu que la stimulation du clitoris n’avait pas duré plus de 20 à 30 secondes, comme l’avait déclaré le prévenu, et non pas entre trois et quatre minutes, comme l’avait affirmé la plaignante qui n’a pas fait appel. L’appel joint du ministère public ne remet pas en cause cet élément. La Cour pénale ne peut donc plus se départir de cette appréciation à moins de violer l’interdiction de lareformatio in pejus. La stimulation du clitoris de la plaignante, contrairement à ce qu’avait considéré le tribunal de première instance, a donc une justification médicale, comme l’attestent les différents avis médicaux qui figurent au dossier ainsi que l’expertise complémentaire qui a été demandée par la Cour pénale. Le prévenu doit donc être acquitté du chiffre II de l’acte d’accusation.

Au sujet du chiffre III de l’acte d’accusation qui se rapporte au déroulement de la consultation du 26 janvier 2015, seuls les chiffres 7 à 10 de l’acte d’accusation sont contestés. Les gestes du médecin doivent être considérés selon ce que le prévenu a voulu faire et pas de la façon dont la plaignante les a ressentis. On trouve aussi dans l’expertise du Dr B.________ une justification médicale aux actes du prévenu. Il n’est pas vraisemblable que la plaignante ait ressenti une sensation de quasi pénétration par le sexe en érection du prévenu, qui était sous trois couches de vêtements, parmi lesquels son jean. Selon la plaignante, le prévenu est resté immobile au niveau de son bassin, ce qui ne paraît guère concevable s’il voulait se stimuler sexuellement. La tache, que la plaignante a remarquée sur la blouse du prévenu, provenait vraisemblablement du gel d’examen et d’un contact involontaire avec l’intimité de la plaignante. Le prévenu n’a certainement pas eu raison de demeurer dans l’entrejambe de sa patiente pour effectuer une auscultation relevant de la médecine générale. Il aurait certainement dû, une fois terminé l’examen proctologique, aborder la plaignante par le côté. Ce reproche ne signifie pas encore que les gestes pratiqués par le prévenu auraient une connotation sexuelle. Comme la plaignante l’a ensuite dit à une amie, c’est au moment d’avoir remarqué la tache sur la blouse du prévenu qu’elle avait réalisé qu’elle avait été utilisée. C’est donc rétrospectivement qu’elle s’est imaginé qu’elle avait été abusée. La plaignante reproche aussi au prévenu de s’être senti les doigts. Il est tout à fait crédible que le prévenu, qui souffre d’une rhinite allergique due au talc des gants d’examen, se soit passé les doigts vers le nez parce qu’il ressentait des démangeaisons et non pour s’exciter sexuellement. Il n’y a dès lors pas d’éléments corroborant les affirmations de la plaignante démontrant que le prévenu se serait livré à des actes à connotation sexuelle, même si la plaignante a ressenti les actes du prévenu comme subjectivement abusifs. Il doit donc également être acquitté pour le chiffre III de l’acte d’accusation.

Le prévenu revient ensuite sur les circonstances de son interrogatoire devant le ministère public lorsqu’il a répondu en mentant au sujet de la tache sur sa blouse de médecin, en prétendant faussement avoir entretenu des relations sexuelles avec sa femme à son cabinet. L’enquête pénale de 2009 avait déjà été violente. En 2015, c’est le cauchemar qui recommençait. Il a été interpellé le matin chez lui, devant ses enfants. Sa femme et une de ses secrétaires médicales ont été entendues par la police. Alors qu’il était interrogé par le procureur, son avocat a dû s’absenter. L’interrogatoire a duré plus de trois heures, sans pause. C’est dans ces circonstances qu’il a menti parce que le procureur l’avait mis sous pression. Il a ensuite reconnu qu’il avait menti et s’en est excusé. La procédure a ruiné sa carrière et a duré plusieurs années, de sorte qu’il a droit à une indemnité pour tort moral pour la fixation de laquelle il s’en remet à l’appréciation de la cour.

d) Le ministère public confirme son appel joint et demande que la Cour d’appel prononce, pour une durée de quatre ans, une interdiction de pratiquer la médecine en application de l’article 67 CP. Par rapport aux faits qui se sont déroulés le 3 novembre 2014, il n’est pas utile de déterminer combien de temps avait duré la stimulation du clitoris puisque le tribunal de police a acquis l’intime conviction qu’il s’agissait d’un acte sans justification médicale qui avait été commis par le prévenu dans le but de s’exciter sexuellement. Les déclarations de la plaignante sont les plus crédibles parce qu’elles sont constantes, claires et sincères. Il n’y a pas de trace d’exagération dans les propos de la plaignante. Il s’agit d’une femme mûre. Son expérience de la vie exclut qu’elle se soit trompée en affirmant avoir ressenti le sexe en érection du prévenu appuyé contre son vagin. Le prévenu est moins crédible. Il n’a eu de cesse de faire de l’autojustification. Devant le procureur, il a spontanément abordé la stimulation du clitoris, alors qu’aucune question ne lui avait encore été posée à ce sujet. Il a menti au sujet de la tache sur sa blouse en prétendant faussement avoir entretenu des relations sexuelles avec sa femme au cabinet, lors d’un interrogatoire devant le ministère public qui ne l’avait pas harcelé. Il a aussi menti au sujet des portes de la salle d’examen qui étaient prétendument impossibles à fermer. Dans le dossier médical, on ne retrouve pas la mention de la stimulation clitoridienne alors que le résultat de ce test, qui était anormal, aurait dû être inscrit. Par ailleurs, ce test, bien que pathologique, n’a pas eu de suite, puisque la plaignante n’a pas été ensuite envoyée chez un autre spécialiste. Les déclarations du prévenu au sujet de cet acte médical ont en outre varié. Sa mémoire est fluctuante, puisque durant l’instruction, il a d’abord répondu qu’il ne se souvenait plus des faits en cause. Il a ensuite répondu qu’il était en mesure de donner toutes sortes de précisions. Ce geste n’était pas fondé médicalement et ni son épouse, ni sa secrétaire médicale n’en avaient eu connaissance. Par ailleurs, les avis médicaux qui sont au dossier, y compris les expertises, décrivent l’examen litigieux d’une autre façon que le prévenu. Il ne peut pas être fait abstraction de la procédure pénale ouverte en 2009 contre le prévenu. Par ailleurs, les médicaments que prenait la plaignante ne sont pas de nature à troubler son sens commun. La stimulation du clitoris faite par le prévenu ne peut pas être justifiée par l’expertise complémentaire. Les éléments constitutifs pour retenir un acte d’ordre sexuel sur une personne incapable de résistance sont remplis. L’interdiction de pratiquer la médecine durant quatre ans se justifie au vu des circonstances (il y a déjà eu une première alerte en 2009, dont le prévenu n’a pas pris la mesure pour éviter de nouveaux abus ; et compte tenu de l’absence de regret). Cette mesure est nécessaire pour garantir la sécurité des patients. La durée de quatre ans est proportionnée à la gravité des circonstances, qui ne sont pas très éloignées de celles qui pourraient justifier une durée de dix ans.

e) La plaignante, par son mandataire, plaide en relevant que les actes répréhensibles du prévenu sont de plus en plus graves. Elle n’a déposé plainte que lorsqu’elle a pris conscience du caractère abusif des actes de son médecin. Il faut se demander ce que gagne la plaignante à déposer plainte. C’est la deuxième fois qu’une patiente dépose plainte contre le prévenu, si l’on compte la plainte de 2009 qui a été classée à la suite d’un arrangement financier avec le prévenu. D’autres personnes, ayant vécu les mêmes choses, ont renoncé à porter plainte. L’hypothèse que la plaignante aurait mal interprété les faits qu’elle dénonce ne tient pas. L’expertise du Dr H.________ ne permet pas de retenir que le jugement de la plaignante aurait été altéré par les médicaments qu’elle prenait au moment des faits qu’elle a dénoncés. Elle sait faire la différence entre un acte médical et un acte à caractère sexuel. Concernant les faits du 3 novembre 2014, la stimulation du clitoris, qu’elle ait duré vingt seconde ou trois ou quatre minutes, était de toute façon sans justification médicale. Le prévenu a spontanément évoqué ce geste médical lors de son interrogatoire, même avant d’avoir été interrogé à ce sujet. Ensuite, lorsqu’il a été questionné sur ce sujet, il a d’abord dit qu’il ne s’en souvenait pas. Il a dit tantôt que c’était un acte fréquent, puis rare. Il a expliqué qu’il était effectué avec les doigts, puis avec certains ustensiles. Même en lisant l’expertise ordonnée par la Cour pénale, le caractère scientifique de la stimulation du clitoris, telle que l’a pratiquée le prévenu, n’est pas avéré. Au sujet de la consultation du 26 janvier 2019, il faut, à l’instar du tribunal de police, retenir qu’il existe un faisceau d’indices qui permet de retenir pour établie la version des faits de la plaignante. Selon le Tribunal fédéral, le principein dubio pro reodoit être relativisé dans les affaires médicales lorsque les versions des faits du prévenu et de la plaignante s’opposent, sans autre moyen de preuve. Il n’y avait pas de nécessité de saisir la plaignante par la nuque en demeurant entre ses jambes après un contrôle de coloproctologie. La plaignante, couchée sur une chaise d’examen, les pieds dans les étriers, ne pouvait pas voir ce que faisait le médecin qui a pu éventuellement déboutonner son pantalon et peut-être sortir son sexe. Les poches de sa blouse sont situées de telle façon qu’il est impossible que leur contenu ait pu entrer en contact avec la sexe de la plaignante durant l’auscultation. Il n’est pas vrai que le prévenu portait dans ses poches un tube de gel qui aurait pu être confondu avec son pénis. Le tube de gel se trouvait en effet sur une petite table près de la chaise d’examen et non dans sa blouse. L’appelant affirme qu’il ne pouvait pas effectuer l’auscultation litigieuse en se portant sur le côté de la plaignante à cause de la configuration de sa salle d’examen, ce qui était faux. Il prétend souffrir d’une rhinite allergique et cela alors que sa secrétaire médicale n’était même pas au courant. En définitive, les déclarations de la plaignante sont constantes, précises et cohérentes et doivent être préférées à celles du prévenu qui a menti.

f) Le prévenu réplique brièvement en rappelant que les poches de la blouse de médecin du prévenu sont à hauteur de hanche et qu’un tube de gel dans l’une des deux poches pouvait être pris pour un pénis en érection. Le mensonge du prévenu lors de son interrogatoire par le ministère public doit, au vu des circonstances, être interprété comme une forme de «Notlüge». Le prévenu admet que le dossier médical de la plaignante comportait une lacune à mesure qu’il ne mentionnait pas le résultat de l’examen effectué le 3 novembre 2014. La tenue du dossier n’était donc peut-être pas absolument parfaite. Le résultat de l’examen bien que n’étant pas probant aurait dû y figurer, mais un tel manquement ne relève de toute façon pas du droit pénal.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel est recevable. Il en va de même de l’appel joint du ministère public (art. 401 CPP).

2.Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP).

3.La juridiction d'appel ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves (arrêt du TF du27.08.2012 [6B_78/2012]cons. 3.1). L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster,in: Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, 2e éd., 2014,

n. 4 ad art. 398 CPP n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'article 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389 al. 3 CPP). Elle peut refuser l’administration de preuves supplémentaires, par appréciation anticipée des preuves, lorsqu’elle a la certitude que celles-ci ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (arrêt du TF du11.03.2013 [6B_118/2013]cons. 2.2 ;ATF 136 I 229cons. 5.3).

c) En l’espèce, les pièces déposées par le mandataire du prévenu à l’appui de sa déclaration d’appel ont été admises au dossier, par ordonnance du vice-président de la Cour pénale du 11 avril 2018 à laquelle il peut être renvoyé. Celles produites lors des débats d’appel sont également admises. En outre, ainsi que le demandait l’appelant et contrairement à l’ordonnance précitée, une expertise complémentaire a été confiée à la Dresse F.________ pour déterminer si l’effleurement de la main gantée sur le clitoris de la plaignante (chiffre II de l’acte d’accusation) pouvait avoir une justification médicale.

4.L'appelant a été acquitté du chiffre I de l’acte d’accusation. Dans son appel joint qui ne porte que sur le prononcé d’une interdiction de pratiquer la médecine, le ministère public ne remet pas en cause cette partie du jugement. Il n’y a donc pas lieu d’y revenir (art. 404 CPP).

5.a) L’appelant reproche au tribunal de police d’avoir établi les faits qui lui sont reprochés aux chiffres II et III de l’acte d’accusation en violant la présomption d’innocence.

b)Selon l'article10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

c)D’après la jurisprudence (notamment arrêt du TF du28.09.2018 [6B_418/2018]cons. 2.1), la présomption d'innocence et son corollaire, le principein dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre ; ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, avec des références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du05.11.2014 [6B_275/2014]cons. 4.2).

d) En matière pénale, mais tout particulièrement dans les affaires sensibles comme le sont les affaires de mœurs, le rôle d’un tribunal n’est pas de désigner, en rendant son jugement, celui qui a gagné ou celui qui a perdu. La tâche du tribunal ne se résumera pas non plus à croire ou à ne pas croire la plaignante, mais à déterminer si les comportements reprochés au prévenu, tels que décrits par l’acte d’accusation, ressortent ou non des éléments objectifs du dossier. Dans l’hypothèse où en fin de cause, un prévenu, contre qui une plainte a été déposée par une victime, serait acquitté, cela ne signifie pas que les faits qu’elle a dénoncés n’auraient pas existé et qu’elle aurait menti. Un acquittement ne veut pas non plus dire que la plainte qui a été déposée serait erronée ou aberrante, la victime s’étant plainte de ce qu’elle a sincèrement ressenti comme étant le résultat d’une infraction. A l’inverse, celui qui, ayant déposé une plainte, obtiendrait la condamnation de l’auteur de l’infraction, lequel n’exprimerait ni regrets, ni repentir, pourrait aussi éprouver une légitime déception. Toujours est-il que, si un abus a été commis, son auteur doit être puni. Cependant, il ne peut l’être que si un tribunal, après qu’une procédure pénale a été ouverte et instruite, peut, au terme de l’administration des preuves, se persuader de l’existence des faits constitutifs de l’infraction avec une vraisemblance allant au-delà de tout doute raisonnable.

6.En l’occurrence, la Cour pénale retient les faits suivants :

a) Relativement au Dr X.________, à sa pratique et à la pathologie de la plaignante :

aa) Le prévenu, âgé de 50 ans au moment des faits, est originaire de (...) où il a effectué ses études de médecine entre 1984 et 1992. Le 12 mai 1992, il a obtenu une autorisation de pratiquer en Belgique et, le 7 novembre 1997, un diplôme complémentaire en «médecine aiguë et urgence». Le 2 novembre 1999, il a obtenu une «Licence Spéciale en Chirurgie Générale et Abdominale» décernée par l’Université [aaaa], en Belgique. Le 22 mars 2001, il a terminé une formation complémentaire en chirurgie proctologique auprès des hôpitaux universitaires [cccc]. Il a obtenu ensuite de nombreux certificats entre 2001 et 2006 en Allemagne, France, Autriche, en Suisse, aux Etats-Unis, auprès de l’Hôpital Cantonal [bbbb] et aux Pays-Bas. Il a participé activement à plusieurs enseignements post-gradués et a été l’auteur de nombreuses présentations orales en (...), en Belgique, en France et en Suisse. En Suisse, le prévenu a initié, auprès des autorités compétentes, les démarches devant permettre la reconnaissance de ses diplômes. Les certificats de travail qu’il a obtenus de la part de [cccc], de l’Hôpital I.________ et de la Clinique Y.________ sont élogieux. Il a obtenu la nationalité suisse, le 20 mars 2015.

ab) En tant que médecin pratiquant la coloproctologie, le prévenu a exercé sa spécialité dans le canton de Neuchâtel en étant au bénéfice d’une autorisation provisoire pour médecin étranger limitée à son activité au sein de la clinique Y.________ SA à Z.________. Cette autorisation a été délivrée, puis renouvelée, année après année entre 2007 et 2017, par le Département de la santé et des affaires sociales du canton de Neuchâtel, devenu le Département des finances et de la santé.

ac) Durant la procédure pénale, la pratique médicale du prévenu n’a été critiquée par ses confrères que sur certains aspects. Le Dr J.________, chirurgien FMH à Z.________, a mentionné, contrairement à ce qu’avait indiqué le prévenu qui préconisait une anesthésie, qu’il avait pu retirer, le 11 février 2015, un fil de suture qui se trouvait dans une cavité cicatricielle qui était proche et parallèle à l’anus bien que sans connexion avec celui-ci et qui dérangeait la plaignante «sans difficulté avec une pince ». Concernant la prescription à la plaignante de Xénical pour fluidifier ses selles et favoriser la perte de poids, le Dr J.________ a indiqué qu’il doutait du choix de ce médicament. Dans leurs expertises, le Dr B.________ et la Dresse F.________ ont aussi critiqué la prescription de Xenical pour la perte de poids, comme laxatif, ou contre l’incontinence. Enfin, le Dr B.________ a indiqué, que contrairement à ce qu’avait fait le prévenu durant l’auscultation du 26 janvier 2015, il procédait uniquement à l’examen de la région anale et vaginale en position gynécologique, en étant assis sur une chaise, entre les jambes de ses patients. Par contre, pour l’examen complet du ventre, il s’approchait de ses patients par les côtés.

ad) Selon K.________, qui a été entendue par la police comme témoin parce qu’elle était la secrétaire médicale du prévenu, celui-ci avait une patientèle nombreuse.

ae) K.________ a expliqué qu’elle n’entrait dans la salle d’examen qu’à la demande du médecin. La porte de la salle d’examen restait parfois entrouverte pour que le prévenu puisse appeler en cas de besoin. Depuis son poste de travail et par l’entrebâillement de la porte, elle ne pouvait ni voir comment se déroulait l’examen médical, ni entendre distinctement ce qui se disait entre le médecin et ses patients, lors des auscultations. Le prévenu a indiqué qu’il ne parvenait pas à fermer, en étant seul, la double porte de la salle d’examen, alors que le témoin K.________ a déclaré qu’elle y parvenait sans difficulté, même si un courant d’air entravait leur fermeture.

af) Durant l’instruction, la police s’est rendue au cabinet médical et a pris plusieurs photos de la salle d’examen. Il en ressort que les lieux paraissent exigus et quelque peu encombrés. Du mobilier sur roulettes se trouve du côté gauche et du côté droit de la chaise d’examen. Du côté gauche (pour le médecin), il y a un meuble massif avec un vieil écran de télévision qui paraît lourd à déplacer. Du côté droit, il y a deux tables avec des équipements médicaux ainsi que ce qui ressemble à un poste d’échographie, le tout monté sur des roulettes.

ag) Lorsqu’elle a consulté le prévenu, la plaignante prenait des médicaments, soit du Deanxit (antidépresseur et neuroleptique), du Lexotanil (anxiolytique) et du Xenical, que le Dr X.________ lui avait prescrit pour maigrir.

ah) La plaignante avait d’abord consulté son médecin pour un abcès présent sous la fesse gauche depuis trois semaines. Après un traitement antibiotique, ne constatant pas d’amélioration, elle s’était rendue en urgence à l’hôpital I.________ pour être opérée à Z.________ par le Dr L.________. Une grande quantité de liquide purulent avait été extraite, laissant, après incision, une cavité sous la fesse gauche, parallèle à l’anus d’une longueur de dix centimètres, avec fistulisation, soit l’apparition d’un conduit entre le rectum et l’ancien logement de l’abcès.

ai) Après avoir été opérée en urgence à l’hôpital de Z.________ en octobre 2013, la plaignante a consulté le prévenu.

aj) Après plusieurs consultations, le prévenu a opéré la plaignante à deux reprises, la première fois le 27 mai 2014, pour résection de polypes et marisques péri-anales ainsi que pour le placement d’un drain dans le trajet fistulaire. Le 15 août 2014, le prévenu a effectué l’opération définitive de la fistule en effectuant une sphincteroplastie anale qui a permis la conservation du sphincter anal, ce qui signifie que le conduit anal a été refermé et isolé de la cavité creusée par l’abcès.

b) Relativement à la consultation du 3 novembre 2014 (chiffre II de l’acte d’accusation) :

ba) Après l’opération du 15 août 2014, la plaignante est revenue au cabinet les 28 août et 29 septembre 2014. Le 3 novembre 2014, elle consultait pour des «problèmes de points de sutures douloureux» et pour une incontinence au gaz («problèmes de gaz»).

bb) Il est admis que le prévenu, lors d’une consultation le 3 novembre 2013, a stimulé le clitoris de la plaignante avec les doigts, alors qu’il portait des gants,hors la présence de l’assistante médicale, alors qu’il se trouvait seul avec la plaignante.

bc) Selon la plaignante, l’examen litigieux aurait duré plusieurs minutes (entre trois et quatre minutes), selon le prévenu, trente secondes au plus. En présence de déclarations contradictoires et en l’absence d’élément au dossier permettant de retenir une version plutôt qu’une autre, au bénéfice du doute et à l’instar de ce qu’a retenu le tribunal de police en page 23, la Cour pénale estime que l’examen litigieux n’a pas duré plus de trente secondes, comme l’a affirmé le prévenu.

bd)La plaignante a déclaré à la police que cet examen l’avait complètement perturbée, parce qu’elle avait senti «que quelqu’un était en train d’entrer dans sa sexualité», mais elle avait tout de même pensé qu’il s’agissait d’un «moyen thérapeutique» et que cet examen avait été fait dans son intérêt par le prévenu qui était son médecin. Après la consultation du 3 novembre 2014, elle n’avait donc pas déposé de plainte pénale.

be) Ce n’est qu’après la consultation du 26 janvier 2015, parce qu’elle avait estimé que prévenu s’était livré sur elle à des actes à caractère sexuel, qu’elle avait acquis la conviction que, lors de la consultation du 3 novembre 2014, le prévenu n’avait pas effectué un acte médical, mais tenté de provoquer chez elle un orgasme en lui touchant le clitoris et en lui disant : «Si ça vient, il faut contracter». Le prévenu a déclaré, durant l’instruction, qu’il n’avait pas le souvenir d’avoir donné une telle instruction. Devant le tribunal de police, il a dit qu’il ne pouvait pas exclure qu’il avait donné une telle instruction et a expliqué les raisons pour lesquelles, il aurait pu dire cela.

bf) Le prévenu n’a pas fait état de cet examen dans le rapport médical de la plaignante, en expliquant devant le procureur que «[l]e résultat de cet examen était correct. Si je n’ai pas noté que l’examen était incorrect, c’est qu’il était correct», puis devant le tribunal de police : «J’ai pratiqué cette technique à une seule reprise chez la plaignante, j’ai pu voir que cela ne fonctionnait pas entièrement, je l’ai donc envoyée chez la physiothérapeute. La réponse de cet examen n’était donc pas si bonne. Si je ne l’ai pas noté dans son dossier c’était que le résultat n’était pas non plus catastrophique. J’aurais pu néanmoins noté (sic) que je l’avais envoyée chez D.________. Si cela avait été plus grave je l’aurais envoyée chez le Dr C.________ pour faire une électromyographie. Là, je l’aurais noté». A ce propos, dans son rapport d’expertise, la Dresse F.________ a estimé que les tests présentant un résultat pathologique devaient au moins figurer dans le dossier médical du patient. Au bénéfice du doute, la Cour pénale retient que le résultat de la stimulation du nerf pudental pratiquée sur la plaignante était, sans être entièrement satisfaisant, dans la norme, de sorte que des investigations complémentaires n’ont pas été nécessaires. L’absence d’indication de cet acte dans le dossier médical de la plaignante n’apparaît dès lors pas comme étant une faute professionnelle et ne permet pas d’affirmer que l’acte n’était pas justifié.

bg) L’examen du dossier médical montre que la plaignante a été adressée par le prévenu à une physiothérapeute, le 3 novembre 2014, pour six séances afin de remédier à son incontinence aux gaz par un renforcement périnéal.

bh) Après avoir lu le dossier médical de la plaignante et en particulier le rapport de la physiothérapeute D.________, la Dresse F.________ a relevé, dans son rapport d’expertise, que la plaignante ne présentait plus d’incontinence au gaz à la fin du traitement.

bi) Durant l’instruction s’est posée la question de savoir si, ainsi que l’expliquait le prévenu pour sa défense, la stimulation du clitoris avec la main gantée, lors d’un examen proctologique, afin de tester le réflexe clitoridoanal durant 20 à 30 secondes, respectivement 4 à 5 minutes, était un acte médicalement reconnu. Le prévenu a déposé plusieurs avis médicaux qu’il avait sollicités, à titre privé, auprès de médecins, lesquels ont répondu que cet examen pouvait relever de la pratique médicale (avis des Drs E.________, M.________, N.________ et O.________). Le ministère public a ordonné la mise en œuvre d’une première expertise qui a été confiée au Dr B.________, médecin chef au Centre T.________. Dans son rapport daté du 25 février 2016, ce dernier a notamment indiqué qu’une «stimulation du clitoris lors d’un examen proctologique [lui était] personnellement inconnue. [Il ne l’avait] encore jamais pratiquée». Après avoir recherché dans la littérature, il avait trouvé trois articles sur le sujet «Le réflexe clitoro-anal est testé entre autre pour rechercher une fonction anormale du nerf pudental chez des patientes incontinentes» ; «Dans cet article, la stimulation est faite par une électrode avec enregistrement de la réponse sensorielle de la patiente». Dans son rapport complémentaire du 12 juin 2016, le Dr B.________ a estimé que «[l]a recherche du réflexe clitoro-anal se fait en cas de suspicion de troubles de l’appareil sphinctérien en recherche d’une lésion du nerf pudental. Après les multiples interventions chez la patiente avec éventuellement lésion des muscles du sphincter anal (interne ou externe) et en cas d’incontinence, ce test peut être justifié». La Dresse F.________, a mentionné dans son rapport d’expertise du 15 mars 2019, qu’elle ne pratiquait pas elle-même l’examen litigieux, mais que celui-ci était décrit dans les manuels de proctologie. Il pouvait être effectué à la main gantée et il pouvait durer entre dix et trente secondes. Par contre, une stimulation du clitoris durant quatre à cinq minutes lui semblait «trop longue», même si la littérature scientifique ne précisait pas quelle était la durée de l’examen. Elle relevait également que les avis des Drs M.________, N.________ et O.________ concordaient avec le sien. En outre, elle a expliqué que la stimulation du clitoris dans un examen proctologique a pour but de tester un réflexe, de sorte que la patiente ne doit rien faire durant cet examen. Elle peut être amenée à ressentir une contraction des muscles bulbo-caverneux et du muscle sphinctérien anal.

bj) En définitive, il est établi que la plaignante a été opérée à deux reprises par le prévenu, qui a traité par la chirurgie les suites d’un abcès péri-anal avec fistulisation. Cet acte médical a permis de conserver le sphincter anal de la plaignante. Cette pathologie et/ou son traitement pouvaient être à l’origine d’un problème d’incontinence anale. Après ces opérations, selon les déclarations de la plaignante, elle a consulté le prévenu dans le cadre du suivi opératoire et, le 3 novembre 2014, notamment pour remédier à un problème d’incontinence au gaz. La Cour pénale retient donc que la plaignante souffrait d’incontinence, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal de police. Le jour même, le prévenu a adressé la plaignante à une physiothérapeute spécialisée du plancher pelvien, pour une rééducation périnéale. Après six séances, selon le rapport de la physiothérapeute, la plaignante ne présentait plus d’incontinence au gaz. Il peut donc être retenu que, le 3 novembre 2014, A.________ s’était plainte d’incontinence et que le prévenu avait procédé à une stimulation du clitoris dans le but d’en établir la cause. Il lui avait ensuite prescrit de la physiothérapie. À la fin de ce traitement, la plaignante ne présentait plus d’incontinence au gaz. Selon l’expert B.________, le test effectué par le prévenu pouvait «être justifié». Selon la Dresse F.________, auteur de la seconde expertise, l’examen du réflexe clitoro-anal (ou bulbo-caverneux) par stimulation du clitoris avec la main gantée pendant 20 à 30 secondes était un acte médical reconnu, qu’elle a décrit d’une façon compatible avec les explications données par le prévenu, soit un effleurement avec la main gantée. Il n’est pas relevant que l’épouse du prévenu, qui est infirmière anesthésiste et dont la proctologie n’est pas la spécialité, ait ignoré l’existence de cet examen. Il en va de même de la secrétaire médicale du prévenu, qui n’est pas médecin et qui n’est pas censée connaître la pratique médicale du prévenu dans son ensemble. En se fondant sur les deux rapports d’expertise et compte tenu du contexte, la Cour pénale estime que la stimulation du clitoris de la plaignante, lors de la consultation du 3 novembre 2014, avait une justification médicale.

c) Relativement à la consultation du 26 janvier 2015 (chiffre III de l’acte d’accusation) :

ca) Selon la plaignante, le prévenu, lors de l’examen médical du 26 janvier 2015, avait d’abord introduit un doigt dans son anus. Il n’avait pas mis de gant. Il avait ensuite prescrit une crème en indiquant que si le problème persistait, il devrait enlever ce point de suture sous sédatif. Ensuite, il s’était levé et avait procédé à l’examen du haut du corps de la plaignante en demeurant entre ses jambes et en se penchant sur elle, alors qu’elle était entièrement nue et qu’elle se trouvait toujours sur la chaise d’examen, les pieds dans les étriers. Il lui avait alors palpé le ventre en lui demandant plusieurs fois «vous avez mal là ?». Mal à l’aise, la plaignante lui avait dit qu’elle n’avait pas besoin d’être auscultée parce qu’elle venait de se faire examiner par son généraliste. C’est à ce moment qu’elle avait senti, au travers de ses habits, le pénis en érection du prévenu qui s’appuyait contre son vagin. Elle pensait que le prévenu avait gardé ses habits, mais n’en n’était pas certaine, même si elle n’avait senti ni fermeture éclair ni bouton. Elle a expliqué à la police qu’elle se demandait si le prévenu avait pu sortir son sexe de ses habits : «Quand j’y repense, je me dis que s’il avait gardé son sexe à l’intérieur de son jeans, je ne l’aurais pas senti comme ça». Elle s’était ensuite dit : «ce n’est pas vrai, il doit avoir quelque chose dans la poche». Se définissant elle-même comme une femme sexuellement active, elle était sûre d’avoir senti un sexe en érection. A trois ou quatre reprises, «En [la] prenant par la nuque, il [la] tirait contre lui» de sorte qu’elle avait «l’impression qu’il cherchait à [la] pénétrer». «Il n’y avait pas de mouvement de frottement, vraiment un mouvement de pénétration». Par ailleurs, le visage et la respiration du prévenu trahissaient une excitation sexuelle. Durant ce simulacre d’auscultation, il aurait prétexté que la plaignante avait trop de «tension» ou de «pression», qu’elle devait se faire masser le cou au niveau des veines carotidiennes et que sinon elle serait «bétabloquée». Durant ce pseudo examen, elle était restée silencieuse en regardant le plafond. Le prévenu s’étant enfin retiré, elle avait «eu le temps de voir toutefois qu’il avait une tache comme s’il y avait quelque chose de mouillé sur sa blouse, au niveau de son sexe. Comme une tâche d’humidité. [Elle a] alors réalisé q[u’elle]’avai[t] été utilisée, qu’il s’était servi de [s]on corps pour se satisfaire». Ensuite, elle avait continué le rendez-vous comme si rien ne s’était passé. Etant toujours nue, elle avait demandé si elle pouvait se peser. En fait, elle voulait vérifier que la blouse était véritablement tachée, comme elle venait de le voir. Elle était ensuite allée se rhabiller et avait rejoint le médecin à son bureau. Elle l’aurait alors surpris, alors qu’il était assis à son bureau, en train de se sentir les mains. Ensuite, la secrétaire était entrée et elle avait eu le sentiment que cette dernière se méfiait de quelque chose et que le docteur se justifiait en lui demandant différentes choses. Elle était ensuite allée aux toilettes pour s’assurer qu’elle n’avait pas de trace de sperme, mais tel n’était pas le cas. Après la consultation, la secrétaire lui avait demandé si elle avait pris un nouveau rendez-vous. Elle avait répondu qu’elle ne savait pas et qu’elle était «à côté de la plaque». Finalement, elle avait dit qu’elle en avait un, alors même que ce n’était pas vrai, parce qu’elle voulait quitter les lieux au plus vite.

cb) De son côté le prévenu, après avoir dit qu’il se souvenait de cette consultation, a expliqué qu’il avait proposé à la plaignante une «reconstitution de la marge anale» – soit la zone péri-anale qui présentait toujours un orifice cicatriciel profond de plusieurs centimètres posant des problèmes d’hygiène – «car la guérison n’était pas atteinte compte tenu de l’état de délabrement de sa région anale». Il avait fait usage d’une pince pour vérifier la présence de fils et s’était arrêté lorsque la plaignante avait eu mal. Il avait estimé que le retrait des fils devrait se faire sous anesthésie, lors d’une prochaine consultation. Il portait des gants et il n’avait pas de motif d’examiner l’anus de la plaignante, alors que le problème se situait dans une cavité parallèle – cavité résultant de l’abcès qu’il avait précédemment opéré. Il a confirmé qu’il avait exploré avec son doigt une cavité à proximité de l’anus pour vérifier sa cicatrisation et parce que sa patiente se plaignait d’un point de suture. Devant le tribunal de police, il a indiqué qu’il avait procédé à un toucher rectal. Il s’était ensuite levé et penché sur la plaignante pour l’ausculter. Il a expliqué qu’il ne se souvenait pas du cas précis, mais qu’il lui arrivait de palper le ventre de ses patients pour s’assurer qu’il n’y avait pas de selles endurées risquant de causer des dommages à la cicatrice en sortant ou pouvant provoquer, par accumulation, des infections. Pour faire cet examen, il ne s’était pas déplacé, de sorte qu’il se trouvait toujours entre les jambes de la plaignante qui était entièrement nue, les jambes écartées. La raison était qu’il avait à gauche et à droite des éléments de mobilier qu’il aurait dû déplacer. Devant la police, il avait affirmé qu’il s’agissait de meubles qui, bien que pourvus de roulettes, étaient très lourds à déplacer : «il faudrait engager quelqu’un pour le déplacer». Il se souvenait que la plaignante avait des remontées d’aigreurs. Il ne se souvenait plus s’il avait appuyé sur son sternum. «Il y avait un problème de battements du cœur». En réalisant cet examen, il n’était pas en érection. Il était possible que la plaignante ait senti un objet contenu dans ses poches qui, par inadvertance, se serait placé entre elle et lui et contre lequel il se serait appuyé. Il n’avait plus de souvenir, mais à entendre la plaignante, il avait vraisemblablement fait un examen indiqué en cas de tachycardie. Il ne se souvenait pas d’avoir saisi la nuque de la plaignante. En résumé, il a déclaré qu’il était «possible» qu’il ait «fait un examen rapide général pour exclure toute pathologie évolutive» et qu’il se soit «penché sur la patiente pour tapoter la cage thoracique et l’épigastre». Il n’avait «pas changé d’endroit depuis lequel il pratiquait cet examen parce qu’il y avait du mobilier sur la gauche et sur la droite de la patiente». Durant l’examen de la plaignante, il était possible que sa blouse ait été souillée, mais cela provenait du gel ou des sécrétions de la plaignante. Il n’avait pas éjaculé sur sa blouse. Après cet examen, il n’avait pas reniflé ses doigts, il était gêné par une allergie due au talc dans lequel les gants d’examen sont conservés. Durant cet examen, il portait des gants.

cc) Selon P.________, qui était une voisine de la plaignante et qui a été entendue comme témoin, celle-ci était, jusqu’en janvier 2015, très contente de sa prise en charge par le prévenu. Elle n’avait donca prioriaucune raison d’en vouloir au prévenu.

cd) Le 26 janvier 2015, l’auscultation a eu lieu dans la salle d’examen du cabinet du prévenu, sans témoin, hors la présence de la secrétaire médicale.

ce) K.________, secrétaire médicale, n’a rien remarqué de spécial lorsqu’elle a rencontré A.________ qui sortait de la salle d’examen, le 26 janvier 2015. En particulier, K.________ a expliqué que, contrairement aux déclarations de la plaignante, elle ne se «méfiait» de rien – «de quoi je me serais méfiée ?» – lorsqu’elle était rentrée, ce jour-là, dans le bureau du prévenu, après avoir frappé à la porte. Elle n’a pas non plus insisté pour que la plaignante prenne un nouveau rendez-vous « (…)mais je vous assure, qu’on ne force personne à venir au cabinet».

cf) Après la consultation du 26 janvier 2015, la plaignante a rapidement déclaré qu’elle avait été abusée sexuellement par son médecin, ceci à une personne de la crèche qui prenait en charge son fils et à une employée d’une pharmacie qui lui a conseillé d’en parler à son médecin de famille. Elle s’est également confiée à quatre voisines et à son mari. Elle en a parlé à son médecin traitant, puis a déposé une plainte pénale à la police, le 28 janvier 2015.

cg) La plaignante a expliqué que depuis la consultation du 26 janvier 2015, elle n’allait pas bien du tout et que l’anxiolytique qu’elle prenait ne lui suffisait plus, de sorte qu’elle s’était rendue au service d’urgences psychiatriques pour une consultation.

ch) Le 25 mars 2015, P.________ a expliqué au ministère public que la plaignante était, depuis le 26 janvier 2015, devenue très nerveuse et énervée.

ci) En l’absence d’autres preuves, les faits de la prévention ne reposent que sur les déclarations de la plaignante qui a été entendue à quatre reprises, deux fois devant la police, une troisième fois lors d’une confrontation avec le prévenu devant le ministère public et une quatrième fois devant la Cour pénale.Comme l’a relevé le tribunal de police, les déclarations de la plaignante ont été constantes, claires et dépourvues de contradictions. Toujours est-il que certains éléments du dossier diminuent tout de même sa crédibilité. Ses propos ont été parfois contradictoires ou peu clairs lorsqu’elle a tantôt affirmé, de manière péremptoire, que le prévenu s’était collé à elle de façon à ce qu’elle sente, pressé contre son vagin et sans aucun doute possible, son sexe en érection, tantôt qu’elle avait d’emblée éprouvé des doutes sur ses propres perceptions. Devant la police, elle a ainsi spontanément reconnu qu’elle s’était demandé si le prévenu avait eu quelque chose dans ses poches ou s’il s’agissait de son sexe. S’étant finalement convaincue qu’elle avait senti le sexe du prévenu, elle s’était ensuite demandé si le prévenu avait gardé son sexe dans son jeans ou s’il l’avait sorti, estimant que s’il l’avait gardé à l’intérieur de son pantalon, elle ne l’aurait pas senti comme cela. Par ailleurs, il est difficile de discerner, dans les explications de la plaignante, ce qui relève de ses constatations objectives et de ses interprétations. C’était lorsque le prévenu s’était relevé puis retiré de son entrejambe qu’elle avait vu sa blouse tachée d’humidité. Elle avait alors supposé qu’il s’agissait de sperme, cequi n’a ensuite pas pu être prouvé, et c’était ainsi qu’elle avait été convaincue d’avoir été abusée lors des consultations des 3 novembre 2014 et 26 janvier

2015. La plaignante a aussi fait part à la police d’interprétations personnelles qui se sont ensuite révélées inexactes. A cet égard, les déclarations de la plaignante selon lesquelles la secrétaire médicale semblait se méfier lorsqu’elle était entrée dans le bureau du médecin et aurait insisté pour lui donner un rendez-vous, ont été démenties par le témoin K.________. La plaignante a encore affirmé que le prévenu n'aurait pas mis de gants, le 26 janvier 2015. Il est admis que le prévenu a d’abord procédé à un examen proctologique et qu’il a effectué un toucher rectal. Il ressort également des déclarations concordantes des parties que le prévenu a ensuite procédé à une auscultation relevant de la médecine générale (notamment parce que la plaignante faisait de la tachycardie), lors de laquelle il a palpé le ventre, le thorax et le cou de la plaignante, ainsi que lui a appuyé sur les yeux. À la fin de la consultation, la plaignante aurait surpris le prévenu en train de se sentir les doigts. Cette version des faits est contestée par le prévenu qui a toujours affirmé qu’il portait des gants. Même si cela ne peut pas être totalement exclu, il serait tout de même assez surprenant que le prévenu ait poursuivi son auscultation après un examen proctologique sans s’être préalablement lavé les mains, après avoir effectué un toucher rectal avec la main nue, et qu’il ait ensuite posé ses mains sur le haut du corps de la plaignante, et même sur son visage, sans que celle-ci ne proteste. Il n’est pas non plus très vraisemblable qu’il se soit ensuite passé les doigts sur son propre visage. Même si la plaignante en est persuadée, aucun élément objectif du dossier ne permet de confirmer ses déclarations, qui, sur ce point, ne paraissent pas particulièrement crédibles parce que contredites par le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie.La Cour pénale, qui relève que la plaignante s’est parfois montrée péremptoire à mauvais escient en mêlant ses constatations objectives à ses interprétations, ne retient donc pas que les déclarations de l’appelante seraient particulièrement crédibles, au point qu’elles devraienta prioriêtre préférées à celles du prévenu, en l’absence d’autres preuves.

cj) Les déclarations du prévenu ne sont pas non plus entièrement crédibles. Il a menti lors de son premier interrogatoire devant le ministère public, en répondant que si l’on retrouvait du sperme sur une blouse de médecin que la police avait séquestrée dans son cabinet, cela s’expliquerait par le fait qu’il entretenait parfois des relations sexuelles avec sa femme au cours de la journée sur son lieu de travail, lorsqu’ils avaient du temps libre et que les enfants étaient absents. Lors de son audition par la police, B.X.________, l’épouse du prévenu, a fermement démenti ces déclarations en indiquant : «Nous n’avons jamais eu de relations sexuelles dans son cabinet et on ne va jamais en avoir. En tout cas pas avec moi». Devant la police, le prévenu a finalement admis qu’il pensait qu’il avait «balancé une connerie», puis il a confirmé qu’il n’avait jamais entretenu de relations sexuelles au cabinet, ni avec son épouse ni avec une autre femme. Il a expliqué qu’il avait inventé ce mensonge parce qu’il était abasourdi et parce qu’il n’était pas dans son état normal. Lors des débats d’appel, en plaidoirie, il explique qu’il a dit cela après avoir été interpellé à son domicile devant ses enfants, tôt le matin, après que les opérations de la police s’étaient poursuivies durant le reste de la matinée sur son lieu de travail, lors d’un interrogatoire qui a duré toute l’après-midi (3h40), sans pause, alors que son avocat avait dû s’absenter, au moment où le procureur lui avait dit : «Si on retrouve du sperme sur une blouse. Comment allez-vous expliquer cela ?». Il s’était alors senti acculé et avait tout de même ressenti le besoin de se justifier ; il avait alors répondu par un mensonge que l’on peut qualifier de «Notlüge». Cette invention, si elle amoindrit certainement la crédibilité du prévenu, ne permet pas non plus démontrer, à elle seule, que le prévenu serait coupable. En donnant cette explication, le prévenu qui n’était plus assisté de son mandataire pouvait avoir simplement perdu ses moyens ou cherché à dissimuler d’autres actes, qui sans être pénalement répréhensibles, étaient réprouvés par la morale. La portée de ce mensonge n’est donc pas décisive. Le prévenu a également quelque peu varié dans ses déclarations lorsqu’il a décrit le contenu des poches de sa blouse de médecin en indiquant, lors de son premier interrogatoire, qu’il avait sur lui son téléphone portable, un tube de gel, un stéthoscope et finalement une lampe de poche, puis lors d’un nouvel interrogatoire devant la police qu’il avait sur lui durant les examens le téléphone fourni par la clinique, un tube de gel d’examen et un aérosol purifiant AirFresh méd. Cette contradiction ne paraît pas non plus déterminante. Il a aussi été reproché au prévenu d’avoir cherché à égarer la justice en se réfugiant derrière des explications médicales invérifiables et fumeuses. À cet égard, il faut relever que durant la procédure pénale, de nombreux avis médicaux ont été demandés à des confrères du prévenu pour vérifier ses dires. Deux expertises judiciaires ont été confiées à des médecins pratiquant la spécialité du prévenu dans des hôpitaux universitaires. En définitive, il ressort de ces différents avis et expertises que la pratique médicale du prévenu n’a été critiquée que sur deux points (la prescription de Xenical et le fait d’avoir ausculté la plaignante le 26 janvier 2016 en restant dans son entrejambe). S’il est vrai que le prévenu a une tendance à ne pas répondre directement aux questions qui lui sont posées et à faire des digressions, cela ne signifie pas forcément qu’il a eu l’intention d’égarer la justice, mais cela peut aussi résulter de son tempérament.

ck) En définitive, rien n’indique que le prévenu n’aurait pas mis de gants pour cet examen. Au bénéfice du doute, il faut donc retenir qu’il en avait mis. Le prévenu conteste ensuite avoir ressenti, durant cette consultation, une excitation sexuelle et avoir éjaculé. Il a toujours affirmé qu’il avait gardé son sexe dans son pantalon. La plaignante, de son côté, n’a pas affirmé le contraire. Faute de preuve, il convient de retenir que le prévenu n’avait pas sorti son sexe de son pantalon. De toute façon, on se figurerait assez mal comment le prévenu aurait pu sortir son sexe, subrepticement, de son pantalon, sans s’interrompre et sans faire de bruit, en pleine auscultation, à l’insu de la plaignante. De plus, les déclarations de la plaignante suggèrent que l’excitation sexuelle du prévenu aurait été de courte durée et serait intervenue alors que le bassin du prévenu était resté immobile, sans frottement ni mouvement de va-et-vient. Le prévenu l’aurait seulement saisie par la nuque pour la tirer contre lui, en faisant comme s’il allait la pénétrer à quatre ou cinq reprises, même si la plaignante a estimé que cela lui avait paru durer une éternité. Il paraît ainsi que l’éventualité qu’il aurait eu un orgasme de cette façon, sans que cela paraisse totalement impossible, ne s’impose pas comme très vraisemblable.Quoi qu’il en soit, la présence de sperme sur la blouse du prévenu aurait supposé que ce liquide, après avoir traversé le sous-vêtement et le jeans du prévenu, aurait été encore suffisamment abondant pour maculer sa blouse de médecin, ce qui n’est pas non plus évident.En outre, faute d’un examen biologique des substances qui auraient souillé la blouse du prévenu lors de la consultation du 26 janvier 2015, il n’est pas possible de retenir qu’il s’agissait de sperme.La Cour pénale ne retient donc pas qu’il y ait eu du sperme sur la blouse du prévenu, ni que le prévenu ait éjaculé lors de la consultation du 26 janvier

2015. La blouse de médecin du prévenu a donc vraisemblablement été salie par le gel d’examen et par les sécrétions de la plaignante au moment où le prévenu s’est penché sur elle pour l’ausculter en restant maladroitement entre ses jambes et en entrant fortuitement en contact avec son sexe. Cela étant, les faits de la prévention seraient de toute façon réalisés s’il était établi que le prévenu se serait excité sexuellement contre la plaignante durant l’auscultation, même sans avoir éjaculé. Il subsiste également un doute sur le fait que le prévenu aurait été excité sexuellement durant la consultation. Il ne semble en effet pas inconcevable qu’un objet, qui se trouvait dans les poches de la blouse du prévenu, tout particulièrement le tube de gel d’examen, puisse avoir été confondu avec le pénis du prévenu. Au vu du dossier, la Cour pénale ne retiendra pas que le prévenu aurait appuyé son sexe intentionnellement contre celui de la plaignante, même si celle-ci était sans doute sincère au moment de décrire ce qu’elle a ressenti. En revanche, la façon dont le prévenu a ausculté la plaignante en demeurant entre ses jambes, après l’examen proctologique, n’était certainement pas pertinente. C’est une évidence de rappeler que le contexte médical justifie une certaine promiscuité qui peut être ressentie comme stressante. Le médecin a donc le devoir de donner des explications sur ce qu’il est en train de faire. Dans tous les cas, le prévenu et la plaignante ne se sont pas compris. Dans son expertise, le Dr B.________, a d’ailleurs estimé que le prévenu, durant cette consultation, n’avait pas délimité clairement l’examen proctologique des auscultations relevant de la médecine générale parce qu’il était resté entre les jambes de sa patiente en se penchant sur elle, alors que celle-ci se trouvait nue devant lui. Une telle critique ne signifie toutefois encore pas que le prévenu aurait tiré profit de ce genre de situation pour se livrer à des actes d’ordre sexuel sur la plaignante. La Cour pénale estime que l’on peut reprocher au prévenu une certaine maladresse et, probablement, des manquements qui relèvent de la déontologie de sa profession. En l’absence d’autre moyen de preuve et confrontée à deux versions contradictoires qui s’opposent, celle de la plaignante qui correspond aux faits décrits dans l’acte d’accusation et celle du prévenu qui nie les faits, la Cour pénale a examiné si une version des faits l’emportait sur l’autre et si, en se fondant sur des indices, elle pouvait se forger une intime conviction. Elle ne considère pas que les déclarations de la plaignante sont plus crédibles que celles du prévenu.

7.a) Selon l’article191 CP, celui qui, sachant qu’une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l’acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d’ordre sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans ou d’une peine pécuniaire.

b)A la différence de la contrainte sexuelle (art. 189 CP) ou du viol (art. 190 CP), la victime est incapable de discernement ou de résistance, non en raison d’une contrainte exercée par l’auteur, mais pour d’autres causes (arrêt du TF du30.07.2007 [6B_140/2007]cons. 5.1) (Dupuis et al., Petit Commentaire CP, n. 2 ad art. 191). Est incapable de résistance la personne qui n’est physiquement pas apte à s’opposer à des contacts sexuels non désirés. La disposition protège les personnes qui ne sont pas en mesure de former, exprimer ou exercer efficacement une volonté de s’opposer à des atteintes sexuelles. L’incapacité de résistance peut être durable ou momentanée, chronique ou due aux circonstances. Elle peut être la conséquence d’un état mental gravement anormal, d’une sévère intoxication due à l’alcool ou à la drogue ou encore d’entraves matérielles (Dupuis et al., op.cit., n.10 ad art. 191, et les références citées). Elle peut être le résultat de circonstances particulières qui aboutissent à priver la victime de sa capacité de résistance ; c’est le cas notamment d’une femme qui, installée sur une chaise gynécologique, ne peut voir ce que le médecin fait (arrêt du TF du03.10.2005 [6S.448/2004]et CR CP II –Queloz/Illànez, art. 191 n. 10, et les références citées). Sur le plan subjectif, l’article191 CPrequiert l’intention de l’auteur. Ce dernier doit agir en ayant connaissance de l’incapacité de discernement ou de résistance de la victime. Selon la jurisprudence et la doctrine dominante, la formule «sachant que» n’exclut pas le dol éventuel (Dupuis et al., op.cit., n. 20 ad art. 191, et les références citées).L’auteur agit par dol éventuel quand il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait (art. 12 al. 2 CP). Le dol éventuel suppose que l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte ou s’en accommode au cas où il se produirait, même s’il préfère l’éviter (arrêts du TF du18.07.2017 [6B_1117/2016]cons. 1.1.2 et du02.04.2019 [6B_259/2019]cons. 5.1). Le dol éventuel peut notamment être retenu lorsque la réalisation du résultat devait paraître suffisamment vraisemblable à l'auteur pour que son comportement ne puisse raisonnablement être interprété que comme une acceptation de ce risque ; les mobiles de l'auteur et la manière dont il a agi peuvent constituer des éléments extérieurs révélateurs (arrêt de 2017 précité, cons. 1.1.4).

c)La Cour pénale ne retient pas les fais tels que décrits au chiffre II de l’acte d’accusation parce qu’il n’est pas établi que le fait d’avoir stimulé le clitoris de la plaignante lors de la consultation du 3 novembre 2013 ait été un acte d’ordre sexuel. Au contraire, la Cour pénale a retenu, en se fondant notamment sur deux expertises, que ce geste avait une justification médicale, de sorte que l’intention de commettre une infraction au sens de l’acte d’accusation n’était pas prouvée. Par ailleurs, la Cour pénale a estimé, que les faits visés au chiffre III de l’acte d’accusation n’étaient pas établis.Un doute irréductible subsiste sur le fait que le prévenu, en profitant de la promiscuité d’un examen médical, se soit excité sexuellement au contact de sa patiente.Compte tenu de l’ensemble des circonstances, même s’il est possible que le prévenu ait eu l’intention d’exciter la plaignante ou de s’exciter lui-même à son contact, le dossier ne le prouve pas. Cela ne signifie pas que la Cour pénale n’aurait pas cru la plaignante ou qu’elle considère que cette dernière aurait menti, mais qu’elle estime que la matérialité des faits constitutifs de l’infraction n’a pas été apportée par l’accusation. Au bénéfice du doute, le prévenu sera donc acquitté de la prévention d’acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance au sens de l’article191 CP.

8.En application de l’article 126 al. 1 let. b CPP, le tribunal statue également sur les conclusions civiles lorsqu’il acquitte le prévenu et que l’état de fait est suffisamment établi. En l’espèce, après une instruction fouillée et la mise en œuvre de deux expertises, la Cour d’appel estime que les faits ont été suffisamment établis, qu’elle est en mesure de se prononcer et qu’il n’y a pas lieu à renvoyer la plaignante à agir par la voie civile. Vu l’acquittement du prévenu, les conclusions civiles, qui ont été allouées à la plaignante par le tribunal de police, seront rejetées.

9.Il résulte de ce qui précède que l’appel du prévenu doit être admis. L’appel joint du ministère public, qui demandait le prononcé d’une mesure au sens de l’article 67 al. 1 CP interdisant au prévenu de pratiquer la médecine pour une période de quatre ans, doit être rejeté.

10.Selon l’article 428 al. 3 CPP, si l’autorité de recours rend elle-même une nouvelle décision, elle se prononce également sur les frais fixés par l’autorité inférieure.

Vu son acquittement, le prévenu n’a pas à supporter les frais de première instance qui ont été arrêtés à 14'000 francs, ni ceux de la procédure d’appel qui s’élèvent à 6'800 francs – comprenant un émolument de 3'000 francs et des frais d’expertise de 3'800 francs. Par conséquent, les frais de procédure pour les deux instances sont laissés à la charge de l’Etat.

Aux termes de l'article 429 al. 1 let. a CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Selon la jurisprudence (arrêt du TF du06.05.2019 [6B_331/2019]cons. 3.1), l'indemnité couvre en particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure. L'Etat ne prend en charge les frais de défense que si l'assistance d'un avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les honoraires étaient ainsi justifiés. L'indemnité doit correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule.

En l’espèce, l’assistance d’un mandataire se justifiait, vu les questions de fait et de droit à examiner. Vu le sort de la cause, il convient de fixer une indemnité globale pour les frais de défense devant le tribunal de police et en appel. Le mandataire du prévenu a déposé un mémoire faisant état de 166,5 heures d’activité en première instance et deuxième instance, se répartissant en neuf mémoires d’honoraires (note de frais pour la défense pénale de X.________ déposée le 4 novembre 2019). S’y ajoute le mémoire d’honoraires de Me Q.________, qui a défendu le prévenu entre le mois de février 2015 et le 8 septembre 2016, d’un montant de 3'240.00 francs – soit 10h44 à 270 francs l’heure –, débours de 240 francs et TVA à 8 % compris.

Le mémoire d’honoraires de Me Q.________ peut être admis sans réserve.

Concernant les mémoires de Me R.________,son activité, prise dans son ensemble, paraît excessive, même si le dossier présentait des difficultés indéniables quant aux faits à établir. Concernant le premier mémoire d’honoraires pour la période allant du 5 septembre au 31 décembre 2016 et portant sur une activité de 13h45, elle peut être admise sous réserve du poste intitulé «Examen documents client, suivi dossier» d’une durée de deux heures et datée du 13 octobre 2016, qui sera ramenée à une heure. En effet, après la conférence avec Me Q.________ de deux heures en début de mandat et les 5 heures consacrées à la première étude du dossier, la connaissance de l’affaire de l’avocat devait être suffisante sans qu’il soit nécessaire de facturer un nouveau «suivi du dossier». Il en va de même du suivi du dossier du 9 novembre 2016. En outre, le poste des correspondances devra être réduit à cinquante minutes, le nombre de lettres au client étant excessif et la lettre et fax du 18 novembre 2016 au ministère public concernant une demande de report de délai ne pouvant être facturé plus de cinq minutes. En définitive, ce mémoire est ramené à 12h00. Le deuxième mémoire d’honoraires de Me R.________ porte sur une activité de 15h00 pour une période s’étalant entre le 31 décembre 2016 et le 9 juin 2017. Cette activité doit être également revue à la baisse. L’examen du dossier du 15 avril 2017 peut être ramené à deux heures. On compte des lettres au client pour 1h35 de sorte que les téléphones au client d’une durée de 45 minutes apparaissent comme non indispensables et trop nombreux. L’activité retenue pour ce deuxième mémoire d’honoraire sera donc réduite à 12h15. Le troisième mémoire d’activité deMe R.________ porte sur une activité de 27h15 pour une période allant du 10 juin au 6 septembre 2017. Cette durée apparaît également excessive. En particulier, la rubrique intitulée «Etude du dossier» comportant sept activités représente à elle seule 21h15. Entre le 4 et le 6 septembre 2017 ont été facturées trois activités ayant trait au «suivi du dossier, préparation audience» et «suivi du dossier, préparation audience et plaidoirie» représentant 19h30. On comprend qu’il s’agit de la préparation de l’audience de jugement du 7 septembre 2017. Une telle durée apparaît comme trop importante compte tenu de la connaissance du dossier de l’avocat qui participait activement à l’instruction depuis septembre 2016. L’activité de l’avocat sera donc prise en compte à hauteur de 12h30. Le troisième mémoire est ainsi ramené à 20h15. Pour la participation à l’audience de jugement, les déplacements et entretiens avec le client, une durée de sept heures paraît raisonnable.

Pour la deuxième instance, Me R.________ a déposé un mémoire d’honoraires faisant état de 103h30 heures d’activité d’avocat (le mémoire final déposé le 4 novembre 2019 comporte une activité totale de 166h30 ; le mémoire du 6 septembre 2017 déposé au terme des débats de première instance mentionnait une activité, non compris les frais de participation à l’audience de lecture de jugement du 21 septembre 2019, de 63 heures ; 166h30 – 63h00 = 103h30). Ce mémoire d’honoraires est plus élevé que celui qui a été déposé en première instance. Pourtant, l’avocat connaissait déjà le dossier pour avoir été le mandataire du prévenu en première instance, et l’affaire, dont l’établissement des faits était difficile, ne posait pas véritablement de question juridique complexe. Certaines activités devront ainsi être réduites. Tout d’abord le mémoire d’honoraires établi le 9 novembre 2017, qui recense les activités depuis le 10 juin jusqu’au 31 octobre 2017, se recoupe très largement avec celle déjà prise en compte pour la période entre le 10 juin et le 6 septembre 2017, en première instance. L’activité pour la procédure d’appel ne doit donc être prise en compte que depuis le mémoire du 22 décembre 2017, qui se rapporte à la période entre le 1er novembre et le 22 décembre 2017. Selon ce mémoire, l’élaboration de la déclaration d’appel a nécessité 38h30, ce qui est exagéré, soit 3h00 d’entretien avec le client, 4h00 d’examen du jugement motivé, 2h30 de recherches juridiques et 29h00 pour l’élaboration de la déclaration d’appel. Cette activité doit être ramenée à 20h30. Pour la préparation de l’audience du 4 novembre 2019, le relevé d’activité mentionne 14h30 d’étude du dossier et de préparation de l’audience, ce qui est trop long. Cette activité sera ramenée à 10h30. Selon les mémoires intermédiaires d’honoraires des 6 avril, 30 juin, 31 décembre 2018, 30 avril 2019 et 31 juillet 2019, le suivi du dossier a nécessité 24h30, ce qui apparaît excessif, si l’on admet que durant cette période le dossier n’a pas beaucoup évolué, exception faite de la mise en œuvre d’une expertise complémentaire sur un élément de fait précisément délimité ; cette activité peut être retenue à hauteur de 14h30. Il en résulte que l’activité de Me R.________, pour les deux instances, ne doit pas être fixée au-delà de 40'000 francs, frais et TVA compris, dite indemnité étant comptée au tarif usuel de 270 francs de l’heure.

Tant devant le Tribunal de police que devant la Cour pénale, l’appelant a conclu à l’octroi d’une indemnité pour tort moral au sens de l’article 429 al. 1 let. c CPP dont il a laissé la fixation du montant à l’appréciation de la Cour d’appel. Lorsque, du fait de la procédure, le prévenu a subi une atteinte particulièrement grave à ses intérêts personnels au sens des articles 28 al. 2 CC ou 49 CO, il aura droit à la réparation de son tort moral (arrêt du TF du02.06.2017[6B_740/2016]cons. 3.2).

A l’appui de ses prétentions, l’appelant fait valoir devant la Cour pénale qu’il vit pour la deuxième fois une procédure pénale à la suite d’une plainte déposée contre lui par une ancienne patiente qui l’accuse d’avoir abusé sexuellement d’elle. L’instruction de cette plainte par le ministère public a été rude, des perquisitions ont eu lieu à son domicile et à son cabinet, et il a été interpellé par la police devant ses enfants. Il a été interrogé plusieurs fois et confronté à la plaignante, ce qui est toujours difficile pour un médecin qui a toujours cherché à soigner ses patients. Son activité professionnelle est désormais sérieusement compromise. Il n’a pas pris de conclusion chiffrée. La Cour pénale retient que l’appelant n’a pas subi de période de détention avant jugement. Il est évident que la période durant laquelle le prévenu a été soumis à la procédure pénale a représenté pour lui une épreuve difficile à surmonter. Il a subi une perquisition de la police sur son lieu de travail. Son épouse et sa secrétaire médicale ont été entendues comme témoins. La procédure pénale a eu des effets sur son activité professionnelle puisque son autorisation de pratiquer la médecine dans le canton de Neuchâtel n’a pas été renouvelée et, par voie de conséquence, dû cesser ses activités à la Clinique Y.________. La procédure pénale n’a pas été non plus sans conséquence sur sa vie de famille. L’affaire a également eu un certain retentissement médiatique qui a eu des effets sur sa réputation (il était reconnaissable dans les articles – peu flatteurs, pour dire le moins – publiés à son sujet). Dans ces conditions, l’octroi d’une indemnité pour tort moral se justifie, en raison des atteintes particulièrement graves causées par la procédure pénale à sa réputation et à son activité de médecin indépendant. Cependant, certains éléments doivent être pris en compte pour réduire le montant de cette indemnité qui, en définitive, sera modique. À cet égard, il faut relever que le prévenu s’est montré imprudent dans sa pratique médicale et qu’il a adopté des pratiques qui pouvaient prêter le flanc à la critique, d’un point de vue déontologique. Il a aussi compliqué la procédure en mentant durant l’instruction. En définitive, la Cour pénale estime qu’une indemnité de 1'000 francs tient compte équitablement des circonstances.

Par ces motifs,la Cour pénale décide

Vu les articles 10, 126, 428, 429 et 436 CPP

I.L’appel est admis.

II.L’appel joint est rejeté.

III.Le jugement rendu le 21 septembre 2017 par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz est annulé.

IV.X.________ est acquitté de la prévention d’actes d’ordre sexuel sur une personne incapable de résistance (art. 191 CP).

V.Les conclusions civiles de A.________ sont rejetées.

VI.Les frais de justice des deux instances sont laissés à la charge de l’Etat.

VII.Une indemnité de 40'000 francs, frais et TVA compris, est allouée à X.________ pour ses frais de défense pour les deux instances, au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP.

VIII.Une indemnité de 1’000 francs est allouée à X.________ en réparation du tort moral subi, au sens de l’article 429 al. 1 let. c CPP.

IX.Le présent jugement est notifié à X.________, par Me R.________, par Me S.________, au ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds (MP.2015.652-PCF), au Tribunal de police, à La Chaux-de-Fonds (POL.2016.541) et au Médecin cantonal, à Neuchâtel (pour information).

Neuchâtel, le 4 novembre 2019

Celui qui, sachant qu’une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l’acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d’ordre sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

1Toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force.

2Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure.

3Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu.