CMPEA.2016.44, CMPEA.2016.44

Erwägungen (23 Absätze)

E. 1 Interjetés dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par des parties ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel principal du prévenu et l’appel joint de la partie plaignante sont recevables.

E. 2 Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard à statuer, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). Selon l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1). Elle peut également examiner, en faveur du prévenu, des points du jugement qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables (al. 2).

E. 3 Selon l’article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

E. 3.1 D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 29.07.2019 [6B_504/2019] cons. 1.1), la présomption d'innocence, garantie par les articles 10 CPP, 14 § 2 Pacte ONU 2, 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. féd., ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (au sens large; ATF 144 IV 345 cons. 2.2.3.1). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit léga lement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (cf. aussi ATF 127 I 38 cons. 2a; arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Le principe in dubio pro reo est violé si le juge du f ond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doute raisonnable (cf. ATF 120 I a 31; arrêt du TF du 19.04.2016 [6B_695/2015] cons. 1.1).

E. 3.2 L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins soutenant la thèse inverse; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, et les références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2).

E. 3.3 Il est généralement admis qu’en présence de plusieurs versions successives et contradictoires des faits présentés par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence à celle qui a été donnée alors que l’intéressé en ignorait peut-être les conséquences juridiques, soit normalement la première, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (RJN 2019, p. 421; 1995 p. 119; ATF 121 V 45 cons. 2a). Lorsque le prévenu fait des déclarations contradictoires, il ne peut en outre invoquer la présomption d’innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tiré de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2).

E. 3.4 Les déclarations successives d’un même témoin ne doivent pas nécessairement être écartées du seul fait qu’elles sont contradictoires; il appartient au juge de retenir, sans arbitraire, la version qui lui paraît la plus convaincante et de motiver les raisons de son choix (RJN 2019, p. 417, p.421; 1995 p. 119; arrêt du TF du 07.11.2008 [6B_429/2008] cons. 4.2.3). Rien ne s’oppose, de même, à ne retenir qu’une partie des déclarations d’un témoin globalement crédible (ATF 120 Ia 31 cons. 3; arrêt du TF du 21.01.2013 [6B_637/2012] cons. 5.4).

E. 3.5 La preuve par ouï-dire n’est pas en tant que telle exclue en droit pénal (arrêt du TF du 13.09.2021 [6B_249/2021] cons. 2.3).

E. 3.8 et les arrêts cités). La violence désigne l'emploi volontaire de la force physique sur la personne de la victime dans le but de la faire céder (ATF 122 IV 97 cons. 2b; arrêts du TF du 03.12.2007 [6B_267/2007] cons. 6.3; du 17.12.1997 [6S.688/1997] cons. 2b). Il n'est pas nécessaire que la victime soit mise hors d'état de résister ou que l'auteur la maltraite physiquement. Une certaine intensité est néanmoins requise. La violence suppose non pas n'importe quel emploi de la force physique, mais une application de cette force plus intense que ne l'exige l'accomplissement de l'acte dans les circonstances ordinaires de la vie (ATF 87 IV 68). Selon les circonstances, un déploiement de force relativement faible peut suffire. Ainsi, peut déjà suffire le fait de maintenir la victime avec la force de son corps, de la renverser à terre, de lui arracher ses habits, de lui tordre un bras derrière le dos (arrêt du TF du 07.06.2007 [6S.126/2007] cons. 6.2) ou encore le fait de presser la victime contre un mur ou de l’enfermer sans violence (Dupuis et al., PC CP, 2 e éd. 2017, n. 18 ad art. 189 et les arrêts cités; ATF 119 IV 224 cons. 2). En introduisant la notion de « pressions d’ordre psychique », le législateur a voulu viser les cas où l’auteur provoque chez la victime des effets d’ordre psychique, tels que la surprise, la frayeur ou le sentiment d’une situation sans espoir, propre à la faire céder (ATF 128 IV 106 cons. 3a/bb; 126 IV 124 cons. 2b). En cas de pression d’ordre psychique, il n’est pas nécessaire que la victime ait été mise hors d’état de résister (ATF 124 IV 154 cons. 3b).

E. 4 En l’espèce, il s’agit de savoir si, en octobre 2020, puis le vendredi 28 mai 2021, A.________ a commis un viol à l’endroit de la plaignante.

E. 4.1 Selon l’article 190 CP, celui qui, notamment en usant de menace ou de violence, en exerçant sur sa victime des pressions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister, aura contraint une personne de sexe féminin à subir l’acte sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de un à dix ans.

E. 4.2 Comme le rappelle le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 20.04.2020 [6B_159/2020]), pour qu’il y ait contrainte en matière sexuelle ou viol, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l’auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu’il passe outre en profitant de la situation ou en utilisant un moyen efficace. Les articles 189 et 190 CP tendent à protéger la libre détermination en matière sexuelle, en réprimant l’usage de la contrainte aux fins d’amener une personne à faire ou à subir, sans son consentement, l’acte sexuel ou un autre acte d’ordre sexuel. Il s’agit de délits de violence qui doivent être considérés principalement comme des actes d’agression physique (ATF 131 IV 107 cons. 2.2 et les arrêts cités). Il en résulte que toute pression ou tout comportement conduisant à un acte sexuel non souhaité ne saurait être qualifié de contrainte. L’article 190 CP, comme l’article 189 CP, ne protège des atteintes à la libre détermination en matière sexuelle que pour autant que l’auteur surmonte ou déjoue la résistance que l’on pouvait raisonnablement attendre de la victime (ATF 133 IV 49 cons. 4 et l’arrêt cité). L’infraction visée par l’article 190 CP exige donc non seulement qu’une personne subisse l’acte sexuel alors qu’elle ne le veut pas, mais également qu’elle le subisse du fait d’une contrainte exercée par l’auteur. À défaut d’une telle contrainte, de l’intensité exigée par la loi et la jurisprudence, il n’y a pas viol, même si la victime ne souhaitait pas entretenir une relation sexuelle (arrêt du TF du 16.04.2018 [6B_502/2017] cons. 1.1). Récemment, le Tribunal fédéral l’a rappelé en indiquant explicitement que, même si la jurisprudence ne posait pas des exigences très élevées en la matière, la contrainte restait l'un des éléments constitutifs du viol (sur l’ensemble de la question, cf. ATF 148 IV 234 cons.

E. 4.3 Pour déterminer si l’on se trouve en présence d’une contrainte sexuelle (art. 189 CP) ou d’un viol (art. 190 CP), il faut procéder à une appréciation globale des circonstances concrètes déterminantes et tenir compte de la situation personnelle de la victime (ATF 131 IV 107 cons. 2.2). Pour que la contrainte soit réalisée, il faut au moins que les circonstances concrètes rendent la soumission compréhensible. Tel est le cas lorsque la victime est placée dans une situation telle qu’il serait vain, pour elle, de résister physiquement ou d’appeler du secours ou que cela entraînerait un préjudice disproportionné, de sorte que l’auteur parvient à ses fins, en passant outre au refus, sans avoir nécessairement à employer la violence ou la menace (ATF 122 IV 97 cons. 2b; 119 IV 309 cons. 7b).

E. 4.4 Le viol requiert l’intention de l’auteur. Le dol éventuel suffit (entre autres auteurs : Dupuis et al., op. cit., n. 19 ad art. 190 et les auteurs cités).

E. 5 S’agissant de la prévention de viol en lien avec les faits du mois d’octobre 2020, on peut renvoyer à la motivation, claire et convaincante, fournie par le tribunal criminel (cf. art. 82 al. 4 CPC), tant en ce qui concerne l’établissement des faits, que s’agissant de la qualification juridique, les premiers juges ayant, sur ce dernier point, appliqué correctement les critères développés par la jurisprudence en lien avec l’article 190 CP . On peut y ajouter ce qui suit. Si les faits visés par l’acte d’accusation ne visent pas une date spécifique, mais une période plus étendue (« en octobre 2020 »), il n’y a aucun doute que le prévenu, comme la plaignante, savaient de quelle nuit il était question durant le mois d’octobre 2020. Dès sa première audition par la police, le prévenu a montré qu’il se souvenait de la nuit dont il était question. Il a alors nié avoir frappé la plaignante, mais reconnu qu’il l’avait traitée de pute dans une discothèque. Lors de sa seconde audition, il a confirmé son souvenir. Si, devant le tribunal criminel, le prévenu a indiqué qu’il se souvenait « un peu de la soirée du mois d’octobre 2020 », il a ensuite montré, en répondant aux questions qui lui étaient posées, qu’il avait encore bien en mémoire le cours des événements. Il a expliqué, en bref, qu’il avait rencontré la plaignante au bar K.________. Il n’avait pas parlé avec elle, mais l’avait laissée tranquille. Il avait ensuite retrouvé la plaignante à la discothèque L.________. À cet endroit, elle lui avait jeté un verre à la figure. Ils n’étaient ensuite pas rentrés ensemble depuis la discothèque. Comme il s’était demandé si elle allait se faire du mal, il était finalement allé chez elle et ils avaient discuté tranquillement. « Tout le monde » s’était calmé et il n’était pas resté chez elle. Le prévenu a ensuite expliqué ce qui suit : « Vous me demandez s’il s’est passé quelque chose entre la discussion et le moment où je suis parti. Je ne crois pas. Vous me demandez s’il y a eu une relation sexuelle. Je ne sais plus. Je ne crois pas. Vous me dites que la plaignante affirme qu’il y a eu une relation sexuelle ce soir-là. Je suis sûr que non. La plaignante ne m’a jamais montré dans notre histoire qu’elle ne voulait pas avoir de rapports sexuels. Vous me dites exactement de quoi elle m’accuse et que je l’aurais forcée physiquement à avoir ce rapport sexuel. C’est totalement faux. Ça n’est jamais arrivé. Vous me demandez pourquoi elle m’accuse. Je ne peux pas vous répondre. Il y a eu une époque où elle m’avait demandé de quitter ma femme et je lui avais dit que je ne le ferais pas. Vous me demandez si je sais ce que l’on fait aux femmes adultères dans mon pays. Je n’en sais rien, rien du tout ». Le prévenu, qui ne croyait pas qu’il s’était passé quelque chose entre lui et la plaignante et ne savait plus s’il y avait eu une relation sexuelle, a soudainement manifesté une réaction très tranchée au moment où il a été confronté à l’affirmation de la plaignante selon laquelle il y avait eu des relations sexuelles (« Je suis sûr que non »). De son côté, la plaignante, comme le tribunal criminel l’a mis en évidence, a donné un récit crédible (ses contradictions ne portant que sur des détails et des points périphériques) qui est confirmé sur de nombreux points par les propos du prévenu (rencontre fortuite au bar K.________; point de départ du conflit entre le prévenu et la plaignante; dispute intervenue dans la discothèque et verre jeté à la figure; fait qu’il se soit rendu, seul, au domicile de la plaignante après la dispute). La plaignante, qui a décrit le déroulement des faits à l’intérieur de l’appartement de manière cohérente et sans tomber dans l’exagération, avait fait part de cet événement à C.________ qui, même si elle a indiqué que la plaignante ne lui avait pas parlé de viol, a en revanche relevé que le prévenu avait insisté pour une entretenir une relation sexuelle en octobre 2020 (la témoin ajoutant qu’elle pensait que la plaignante avait accusé le prévenu « par vengeance, pour qu’il ne refasse plus à d’autres femmes ce qu’il lui a[vait] fait »). Il résulte des déclarations des parties que, ce soir-là, elles étaient en conflit (le prévenu était jaloux et la plaignante lui avait jeté un verre à la figure dans la discothèque) et que l’atmosphère était loin d’être propice au rapport sexuel. À cela, il faut ajouter le profil particulier du prévenu, qui reconnaît son caractère jaloux et le fait qu’il a effectivement donné une baffe à la plaignante, qui admet qu’il s’est comporté avec elle « comme on traite une pute » (cf. infra cons. 6), qui affirme qu’il n’a jamais levé la main sur une femme – alors qu’il a été condamné pour avoir agressé son épouse –, et qui comprend cette dernière condamnation en ce sens qu’il aurait seulement eu une « discussion » avec elle (« J’ai été condamné pour une discussion »; pour d’autres éléments, cf. infra cons. 6). La version du prévenu selon laquelle il avait décidé de se rendre au domicile de la plaignante pour s’assurer qu’elle était bien rentrée, pour « veiller sur elle », n’est dès lors guère crédible. On notera encore que le fait que la plaignante n’ait pas immédiatement déposé plainte pénale après ce qu’elle avait subi en octobre 2020, mais qu’elle ait attendu les événements du 28 mai 2021 pour mentionner ce précédent, ne permet pas d’exclure l’existence du premier viol. Il ressort en effet des échanges WhatsApp du 29 mai 2021, très clairs à ce propos, qu’en octobre 2020, la plaignante a finalement « passé l’éponge » après que le prévenu lui avait présenté des excuses (« … des excuses ne suffiront plus cette fois… »; pour l’extrait des échanges, cf. infra cons. 6), ce qui confirme la réalité de la première agression.

E. 6 En ce qui concerne la prévention de viol en lien avec les faits du 28 mai 2021, on peut aussi renvoyer à la motivation, claire et convaincante, fournie par le tribunal criminel (cf. art. 82 al. 4 CPC), tant en ce qui concerne l’établissement des faits (jugement entrepris cons. 18) que s’agissant de la qualification juridique (jugement entrepris cons. 22), le tribunal criminel ayant, sur ce dernier point, appliqué correctement les critères développés par la jurisprudence en lien avec l’article 190 CP . On peut y ajouter ce qui suit. Lors de sa première audition par la police, il a indiqué que, pour lui, « le cœur [de leur] problème » était le comportement de la plaignante qui avait couché avec deux hommes pendant leur relation. Tout le monde se moquait de lui et il ne comprenait pas. C’était pour cette raison qu’il était chez elle pour avoir une explication. Lorsqu’elle lui avait avoué, il lui avait « mis une petite tape sur la joue droite avec [s]a main gauche ». Le prévenu a expliqué que son coup n’était pas parti volontairement, qu’ils s’étaient calmés puis s’étaient assis et avaient discuté. Il a déclaré qu’il avait pardonné plusieurs fois à la plaignante et, après avoir relevé qu’il ne savait pas si l’enfant qu’elle portait était de lui ou d’un des deux hommes, que « sa façon de faire était comme on traite une pute » et que ce n’était « pas la première fois qu[’il] lui pardonnai[t] ses écarts ». Lors de la seconde audition par la police, le prévenu a déclaré que, vu qu’il n’était pas bien, il avait demandé à la plaignante d’avoir un rapport sexuel avec elle et qu’elle avait accepté. Il a aussi expliqué que, après la baffe, il lui avait dit qu’elle se comportait comme une pute, mais il ne lui avait pas dit directement que c’était une pute. Sa réaction était venue après qu’elle lui avait confirmé avoir couché avec deux hommes. Pour lui, elle n’avait pas le droit de coucher avec deux hommes pendant qu’ils étaient ensemble; cela « ne résonnait pas comme il [fallait] dans [s]a tête ». Le prévenu a indiqué qu’il se demandait si la plaignante souhaitait se venger car il n’avait pas quitté sa femme (pour elle). Il ne comprenait pas. Il ne se prenait pas pour un violeur. Devant le tribunal criminel, le prévenu a déclaré que la discussion par WhatsApp qui précédait son arrivée au domicile de la plaignante, le 28 mai 2021, « tournait autour de l’histoire des deux hommes », qu’au téléphone, il avait dit à la plaignante qu’il « souhaitai[t] en parler gentiment », qu’il avaient « discuté gentiment », qu’il lui avait demandé de dire la vérité et qu’elle avait avoué que oui, qu’il ne l’avait pas crue suite aux messages WhatsApp et qu’il voulait l’entendre de vive voix, que s’il « était calme », c’était parce qu’il croyait à une mauvaise blague, qu’après ce second aveu, il n’était « pas bien et plus calme du tout », qu’il l’avait giflée avec sa main gauche, qu’après ils s’étaient calmés (« nous nous sommes calmés »), qu’elle avait dit qu’elle voulait appeler la police, qu’ils avaient ensuite parlé calmement, qu’il y avait ensuite eu une relation sexuelle, qu’il avait proposé cette relation et qu’elle était d’accord, qu’il n’était pas bien avec la gifle qu’il lui avait donnée, qu’il l’avait prise dans ses bras et que c’était à ce moment-là qu’il lui avait demandé d’avoir une relation, qu’il était ensuite rentré, qu’il ne savait pas pourquoi elle n’avait alors plus voulu entendre parler de lui, qu’il contestait que le rapport sexuel ait eu lieu sans le consentement de sa partenaire, qu’il n’était pas quelqu’un de violent, qu’il n’avait jamais levé la main sur une femme, qu’après que les enquêteurs lui aient rappelé qu’il avait été condamné le 11 juillet 2022 pour avoir donné des gifles et des coups de poing au visage de sa femme, il a répondu que cela n’était pas vrai, que ce n’était pas des coups de poing, qu’il y avait effectivement eu une bousculade, mais par accident, qu’il lui avait touché l’œil, qu’il n’avait pas fait opposition à l’ordonnance pénale car il ne voulait pas d’un bras de fer avec sa femme, qu’il maintenait qu’il n’avait pas donné de coups de poing. On notera également que les échanges WhatsApp montrent un changement de ton important du côté de la plaignante, qui correspond à l’intervention du prévenu au domicile de celle-ci, le 28 mai 2021. Dès les premiers échanges WhatsApp, le 29 mai 2021 à partir de 11h45, le prévenu a indiqué être désolé et la plaignante a répondu que tout était fini entre eux : A.________ : Bonjour mon amour comment tu va ce matin suis vraiment désolé pour hier soir je t’aime énormément je t’aime fort (…) B.________ : Ecoute y a plus de mon amour, après hier soir tout est fini entre nous, j’accepte pas la situation de hier soir et le faites que tu m’as frappé, et toute tes menaces. Je veux plus de voir… des excuses ne suffiront plus cette fois… A.________ : Ok c’est pas grave A.________ : Si tu trouves que c’est que tu a fait est normal et que les gens en parle (…) A.________ : Ecoute je te laisse te calmer d’accord ? (…) B.________ : Ah et stp redonne moi ma clé, mets la dans ma boîte au lettre ajd (…) A.________ : Pour l’enfant tu fais quoi ? A.________ : Tu va garder vue que je serai pas là ? A.________ : Tu as bien réfléchi (…) A.________ : Tu va faire comment pour tout ce qui parle mal de toi te amis A.________ : Suis avec toi et j’assume tout ça avec toi stp Bb B.________ : Non c est fini définitivement entre nous, hier tu as tout gâter. Oui je garde l enfant et je l’assumerais seule et on sera très heureux que les 2 moi et bébé. Bye A.________ : Tu est à la maison je te ramène la clé B.________ : Vous avez bloqué ce contact » Ces échanges rendent très peu crédibles les déclarations du prévenu selon lesquelles, le soir du 28 mai 2021, il y aurait eu une dispute puis que cela se serait calmé, qu’ils avaient fait l’amour et qu’il était ensuite parti. Si le récit du prévenu reflétait la réalité, le contenu des échanges, et en particulier le fait que la plaignante ait indiqué vouloir mettre définitivement un terme à leur relation, n’aurait aucun sens, étant précisé que le prévenu a admis qu’il ne s’était plus rien passé depuis son départ du domicile de la plaignante. Comme on l’a déjà indiqué, le contenu de la discussion implique nécessairement que quelque chose de grave s’est passé. En fonction de cet élément, ainsi que des autres circonstances mises en évidence par le tribunal criminel (cf. infra), il convient de retenir que l’infraction de viol est réalisée.

E. 7 L’appelant principal contestant « sa condamnation pour viols en octobre 2020 et le 28 mai 2021, ainsi que les effets pénaux y relatifs », on comprend qu’il ne conteste pas de manière distincte la peine fixée par le tribunal criminel, mais seulement en tant qu’elle découle de sa condamnation pour les deux viols qu’il réfute. Il n’y a dès lors pas lieu de s’y attarder.

E. 8 S’agissant de

l’expulsion, l’appelant considère subsidiairement que, si les infractions le

visant sont retenues, il faut tenir compte du fait qu’il a toujours travaillé,

qu’il a une fille, qu’il verse les pensions dues à celle-ci, qu’il a en Suisse

sa mère et sa sœur et qu’il dispose d’un réservoir d’amis. Le risque de récidive

ne peut être retenu car il n’a aucun antécédent. Plus subsidiairement, il

conviendrait de renoncer à l’inscription dans le SIS.

En lien avec la question de

l’expulsion, on peut renvoyer à la motivation, complète et convaincante, donnée

par le tribunal criminel (cf. art. 82 al. 4 CPC), tant en ce qui concerne le

prononcé de l’expulsion que son signalement dans le SIS (jugement entrepris

cons. 28 et 29). On peut y ajouter ce qui suit.

Les arguments soulevés par la

défense (cf. supra) ont été pris en compte par les premiers juges et ils ont

été correctement appréciés par ceux-ci. Il n’y a dès lors pas lieu de s’y

étendre davantage.

On se limitera à mettre en

évidence que l’argument selon lequel le risque de récidive serait inexistant en

l’absence d’antécédents est, à lui seul, impropre à infléchir en faveur de

l’appelant la pesée des intérêts opérée par les premiers juges. En effet, s’il

convient de considérer que l’octroi du sursis – soit un pronostic favorable –

implique un intérêt public réduit à l’expulsion, cela ne signifie pas encore

que l’existence d’un cas de rigueur doive être admis, les autres critères

pouvant, eux, justifier le prononcé de l’expulsion (

Perrier

Depeursinge/Monod

, in CR CP I, 2021, n. 62 ad art. 66a et les arrêts

cités). Il résulte aussi de la jurisprudence que la portée ainsi décrite du

pronostic favorable doit être pondérée en présence d’actes de violence contre

l’intégrité corporelle, d’infractions contre l’intégrité sexuelle et de

violations de la loi sur les stupéfiants, le Tribunal fédéral considérant plus

facilement que ce genre d’infractions justifie l’expulsion (

Perrier

Depeursinge/Monod

, op. cit., n. 58 ad art. 66a et les arrêts cités).

Le jugement entrepris doit dès

lors également être confirmé en tant qu’il concerne l’expulsion.

E. 9 L’appelante jointe conteste le jugement du tribunal criminel en tant qu’il ne lui a pas accordé l’indemnisation qu’elle sollicitait au titre du tort moral.

E. 9.1 S’agissant des conclusions civiles prises par la partie plaignante, les premiers juges ont indiqué qu’ils étaient dans l’impossibilité de se déterminer sur l’existence, dans son principe et son ampleur, d’une atteinte subjectivement grave à la personnalité de la plaignante. Si, lors de l’audience de jugement, elle avait effectivement affirmé que reparler des viols lui faisait mal et que pour cette raison elle bénéficiait d’un suivi chez un psychologue depuis le mois d’août 2021, interrompu en décembre 2021 en raison de son accouchement et repris en avril 2022, elle n’avait produit aucun début de preuve de ce qu’elle alléguait. La demanderesse à l’action civile n’était toutefois pas déboutée, mais renvoyée à agir devant le juge civil en application de l’article 126 al. 2 let. b CPP. Dans son appel joint, le mandataire de la plaignante a relevé qu’il était établi que celle-ci avait été victime de deux viols, le second alors qu’elle était enceinte, ce qui constituait une trahison majeure de la part de celui dont elle était alors amoureuse, que l’atteinte était donc subjectivement grave même en l’absence d’attestations, que la victime avait donc suffisamment établi l’atteinte et que le prévenu aurait dû être condamné à lui verser une indemnité pour tort moral. Il a ajouté que sa cliente se réservait de déposer en cours de procédure d’appel les attestations de son psychologue, qui seraient également pertinentes (à titre d’indices supplémentaires) pour le jugement de l’appel principal, le prévenu persistant à vouloir nier les viols commis.

E. 9.2 En vertu de l'art. 126 CPP, le tribunal statue également sur les conclusions civiles présentées lorsqu'il rend un verdict de culpabilité à l'encontre du prévenu. Conformément à l'article 49 CO, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques et psychiques consécutives à l'atteinte subie et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge. En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage ne pouvant que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon les critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable. Le juge en proportionnera le montant à la gravité de l'atteinte subie et évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime; s'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dépréciation de la monnaie (ATF 125 III 269 cons. 2a; 118 II 410 cons. 2). L’atteinte objectivement grave doit être ressentie par la victime comme une souffrance morale; à défaut, aucune indemnisation ne peut lui être accordée. Comme chaque être humain ne réagit pas de la même manière à une atteinte portée à son intégrité psychique, le juge doit se déterminer à l’aune de l’attitude d’une personne ni trop sensible, ni particulièrement résistante. Pour que le juge puisse se faire une image précise de l’origine et de l’effet de l’atteinte illicite, le lésé doit alléguer et prouver les circonstances objectives desquelles on peut inférer la grave souffrance subjective qu’il ressent, malgré la difficulté de la preuve dans le domaine des sentiments (ATF 125 III 70 cons. 3a; 120 II 97 cons. 2b). La gravité de l’atteinte à la personnalité suppose en tout cas une atteinte extraordinaire, dont l’intensité dépasse l’émoi ou le souci habituel, de telle sorte qu’elle peut fonder une prétention particulière contre son auteur, alors que la vie exige de chacun qu’il tolère de petites contrariétés. Les montants accordés en cas de viols ou de contraintes sexuelles se situent généralement entre 10'000 francs et 30'000 francs (cf. par exemple arrêts du TF du 30.03.2007 [6P.1/2007] cons. 8; du 24.06.2005 [6S.192/2005]). Toute comparaison avec d'autres affaires doit toutefois intervenir avec prudence, dès lors que le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment face au malheur qui le frappe. Une comparaison avec d'autres cas similaires peut cependant, suivant les circonstances, constituer un élément d'orientation utile (ATF 130 III 699 cons. 5.1; 125 III 269 cons. 2a). Statuant selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 132 II 117 cons. 2.2.3 in limine). L'article 42 CO, qui s'applique également au tort moral, reprend ce principe à son alinéa 2. La preuve de la souffrance morale étant difficile à apporter, il suffit au demandeur d'établir la réalité et la gravité de l'atteinte objective qui lui a été portée. Pour ce qui est de l'aspect subjectif, le juge doit tenir compte du cours ordinaire des choses, comme l'y autorise l'article 42 al. 2 CO, le tort moral étant censé correspondre à celui qu'aurait ressenti une personne normale placée dans la même situation (cf. arrêt du 15.02.2017 [6B_267/2016] cons. 6.1 et les arrêts cités; Landolt, Genugtuung, 2020, n. 1261 et les arrêts cités).

E. 9.3 En l’occurrence, il a été retenu que la plaignante a subi deux viols, à des périodes distinctes, le second alors qu’elle était enceinte. La réalité et la gravité de l’atteinte objective portée à la plaignante est établie. On doit considérer, selon le cours ordinaire des choses que la souffrance de quiconque placé dans la même situation serait telle qu’une indemnisation pour tort moral devrait lui être accordée. S’agissant de la quotité, on peut relever que le montant de 10'000 francs réclamé par la plaignante – qui se situe en bas de la fourchette des montants alloués par les tribunaux en cas de viol (pour le constat, cf. arrêt du 31.10.2010 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois [2009.0082] cons. 4/e) – correspond à la souffrance subie par celle-ci et est dans l’ordre de grandeur de ce qui est accordé pour des situations similaires (cf. Hütte/Ducksh/Guerrero, Die Genugtuung, 2004, Genugtuung bei Sexualdelikten, X / 26, n. 21g et X / 28

n. 21j; cf. aussi Landolt, op. cit., n. 1263, qui, a contrario, retient que la preuve des faits déterminants est moins stricte lorsque le demandeur vise une indemnisation se situant dans le bas de la fourchette des montants alloués en pratique). Il peut être alloué. Selon la jurisprudence (ATF 129 IV 149), l’indemnité pour tort moral de victimes d’infractions contre l’intégrité sexuelle est due avec intérêts. Ceux-ci, fixés à 5% l’an, seront dus à partir du 28 mai 2021 (ch. 1 des conclusions civiles de l’appelant joint).

E. 10 jours, de telle sorte quun dossier complet devait parvenir à lautorité délivrant les visas au plus tard le 14 juillet 2016. Dans sa lettre aux parents et à lassistante sociale du 4 juillet 2016, le président de lAPEA avait dailleurs déjà informé les personnes concernées de cette échéance au 14 juillet 2016 et de la nécessité de rendre une décision à bref délai. Il les avait également informées quil traiterait la requête en procédure sommaire, avec possibilité pour la partie adverse de déposer des observations écrites à mesure quil nétait plus possible de fixer une audience (art. 256 al. 1 CPC applicable par renvoi de lart. 18LAPEA). Il ressort également de cette lettre que les parties ont été clairement informées de la volonté du président de lAPEA de faire trancher la requête par une décision de lautorité plénière ne présentant pas un caractère provisoire, que ce soit en cas dadmission ou de rejet de la requête.

d) Sur la question du retrait de leffet suspensif, la recourante, pour autant quon puisse la comprendre car son argumentation nest pas toujours aisée à suivre, sen prenant aussi bien à leffet suspensif quà des problèmes de fond, soutient que limminence du départ au Mali était de la seule responsabilité de Y., qui navait jamais fait part, ni entre le 11 novembre 2015 et les 6 mois qui ont suivi, ni lors de laudience devant le juge civil le 14 juin 2016, de lacquisition de billets davion au mois davril; que par ailleurs, le père des enfants sait que la convention sur les effets accessoires du divorce, ratifiée par le jugement de divorce, ne lui permet pas de voir ses enfants durant les trois dernières semaines des vacances dété, mais seulement durant les trois premières. Admettre le retrait de leffet suspensif dans un tel cas reviendrait à considérer quune partie peut, par ce biais, « remettre en cause intégralement un jugement de divorce et une convention de divorce signée entre les parties »; que « leffet suspensif (plus exactement : le retrait de leffet suspensif) doit répondre à un intérêt public ou privé prépondérant », intérêt quelle ne considère pas comme donné dans le présent cas; quenfin labsence daudition des enfants excluait le retrait de leffet suspensif.

Dans ses observations du 18 août 2016, lintimé conteste que la recourante nait été mise au courant de son projet de vacances au Mali quaprès quil en ait parlé à lassistante sociale le 14 juin 2016 (cest effectivement à cette date que lassistante sociale D. a en ce qui la concerne entendu parler de ce voyage pour la première fois) et quelle en avait au contraire connaissance dès la fin de lannée 2015. La recourante avait réagi de différentes manières pour sopposer à son projet, dabord en prétextant quelle ne trouvait plus les passeports, ensuite, après intervention de lassistante sociale à mi-juin, en émettant des craintes quant à un enlèvement des enfants par leur père, puis en évoquant linsécurité permanente au Mali, avant de soutenir quil ne respectait pas les dates des vacances prévues dans la convention matrimoniale. Sur la question du retrait de leffet suspensif, lintimé relève quil a, une fois appris les craintes denlèvement exprimées par la recourante, effectué les démarches permettant de prouver son retour en Suisse à la fin des vacances. LAPEA a pris en compte les problèmes dinsécurité au Mali et, après analyse des différents raisons soulevées par la recourante pour sopposer à ce voyage, a choisi à bon droit de faire prévaloir une exécution immédiate.

e) Le dossier ne permet pas de considérer comme établi, même si cela est possible, que lintimé ait informé la recourante de son projet de vacances au Mali à la fin de lannée 2015 déjà ou encore dans le courant du mois davril 2016, ainsi quil laffirme dans sa requête du 27 juin 2016. Ce quon peut en revanche clairement retenir est quil en a informé lassistante sociale D. le 14 juin 2016 et que celle-ci en entendait alors parler pour la première fois. Par ailleurs, cest dès le 15 juin 2016 au plus tard (mêmes références) que la recourante a manifesté une opposition à ces vacances, en faisant part de ses craintes quant à un enlèvement des enfants par leur père. Selon lassistante sociale, le père des enfants a alors donné des garanties quant à sa volonté de poursuivre sa vie en Suisse, vie quil avait entièrement construite à cet endroit; il lui a transmis des copies des billets aller-retour, en sengageant à transmettre à la mère des informations précises sur son lieu de séjour dans ce pays, où il serait accueilli auprès de sa sur; il a également déposé une attestation relative à un projet de formation comme moniteur de fitness dès fin août 2016, suite à la résiliation de son contrat de travail pour fin juillet 2016. Ces garanties ont conduit lassistante sociale à affirmer « quil ny avait pas véritablement de raison dempêcher ce père de se rendre dans son pays avec ses enfants ».

Compte tenu de ces éléments, la recourante ne peut soutenir quelle a été confrontée à un départ imminent de lintimé au Mali, dont celui-ci serait seul responsable. Elle a, par son attitude, précisément provoqué le dépôt de la requête du 27 juin 2016 dont elle se plaint et lautorité de première instance a, dans cette mesure, retenu à bon droit quon ne saurait reprocher à Y. davoir tardé à agir contre le refus exprimé par la mère des enfants. Il était dès lors nécessaire de statuer à relativement bref délai et la conduite de la procédure par lAPEA ne prête pas le flanc à la critique. Celle-ci na, pour ces raisons, pas violé le droit en retirant leffet suspensif à un éventuel recours. Ce retrait constituait en effet le seul moyen de permettre une exécution immédiate de la décision prise, décision dont on verra ci-après quelle est conforme au droit. Dès lors, même en statuant à réception du recours, lautorité de recours naurait pas restitué au recours son effet suspensif.

3.Sagissant des autres griefs soulevés par la recourante, cette dernière conteste en premier lieu la compétence de lAPEA pour rendre la décision attaquée. Pour la Cour, lautorité de première instance a considéré à bon droit quelle était compétente, même si la mère des enfants avait, le 9 février 2016, saisi le tribunal civil dune action en modification de divorce visant à augmenter le montant des contributions dentretien en faveur des enfants. En effet, comme vu ci-dessus, le dossier de la procédure APEA.2014.555 a été ouvert le 16 avril 2014 et une requête ensuite déposée le 19 septembre 2014, tendant à la suspension du droit de visite du père ainsi quà la désignation dun curateur aux enfants. Cette requête pouvait être traitée par lAPEA du domicile de lenfant, sur la base de lart.275 al. 1 CCsagissant des relations personnelles, et sur la base de lart. 315 al. 1 CC sagissant de la mesure de protection. La compétence ainsi acquise subsiste même si une action en modification de jugement de divorce est par la suite engagée. Cette solution résulte clairement de lart.315a al. 3 ch. 1 CC, qui dispose que lautorité de protection demeure () compétente pour poursuivre une procédure de protection introduite avant la procédure judiciaire. Cette solution était également justifiée au cas despèce par le fait que lAPEA connaissait bien le dossier quelle instruisait depuis environ deux ans et dans lequel figurait un rapport denquête sociale ainsi que dautres rapports ultérieurs des assistants sociaux de lOffice de protection de lenfant. Par ailleurs, il faut dire ici que largumentation de la recourante, selon laquelle le dossier de la cause aurait fait lobjet dun « classement implicite » à mesure quaucune décision navait été prise dans les 6 mois suivants laudience du 11 novembre 2015, ne saurait être retenue. Ce genre de délai est souvent fixé par les juges de première instance dans de telles circonstances. Lidée est de voir comment évolue la situation avec dépôt dun rapport à lissue dune telle période, afin que lautorité puisse décider en connaissance de cause sil se justifie ou pas de prononcer la mesure à laquelle on avait provisoirement renoncé. Il ne signifie aucunement quune absence de décision dans ce délai entraînera un classement du dossier. Cela est dautant plus vrai que, dans le présent cas, le procès-verbal de laudience du 11 novembre 2015 réserve expressément des délibérations et une décision de lAPEA une fois le rapport déposé. Finalement, et quoi quil en soit, la figure du classement implicite nest pas connue des lois de procédure.

4.Cest également à juste titre que lAPEA a considéré que lexercice par lintimé de son droit aux relations personnelles avec ses enfants navait pas à être limité sagissant de ce voyage au Mali, à mesure quaucun indice concret ne permettait de le soupçonner de vouloir profiter du voyage organisé à loccasion des vacances dété pour enlever ses filles et refaire sa vie avec elles au Mali. Dailleurs la recourante ne conteste plus véritablement ce point au stade du recours. La Cour peut renvoyer sur ce point au considérant 6 de la décision attaquée. On précisera encore, que la carrière sportive de l'intimé est apparemment toujours en cours; quil disposait, même si son contrat a été résilié, dun travail correctement rémunéré, et quil envisageait une formation dans un domaine où ses qualités athlétiques lui donnent de bonnes chances de trouver ensuite un emploi; que ses deux premiers enfants sont scolarisés en Suisse, où vit par ailleurs leur mère.

Sagissant du droit de visite, la recourante reproche en réalité à lautorité de première instance davoir protégé une situation dans laquelle le père des enfants fait fi de lorganisation des vacances prévues par le jugement de divorce rendu en

2012. Une telle argumentation ne saurait toutefois être suivie. Le dossier montre en effet que, en dépit des difficultés existantes, les parties ont pu trouver des arrangements durant ces dernières années sagissant dorganiser le droit de visite. De plus, il est évident que la mère des enfants naurait pas consenti au voyage projeté par leur père si ce dernier avait choisi les trois premières semaines des vacances dété plutôt que les trois dernières. Comme elle ne se plaint du non-respect de la convention matrimoniale quau stade du recours (en première instance la recourante na en effet contesté que la compétence de lAPEA), il est très vraisemblable quelle ne le fasse que pour les besoins de la cause.

5.Sagissant enfin des risques liés à un séjour au Mali, lAPEA na pas ignoré les inquiétudes de la mère des enfants, puisquelle a indiqué quon pouvait les comprendre. Après avoir relevé que cest par une prise de position spontanée de son avocat, du 12 juillet 2013 (dont on notera quelle a été déposée au-delà du délai pour observations, fixé au 8 juillet 2016), que la recourante avait signalé les recommandations émises par le DFAE, déconseillant tout séjour au Mali, lAPEA a quelque peu relativisé la portée de celles-ci. En relevant notamment que létat de fait qui y était signalé nétait pas récent et que les enlèvements perpétrés ces dernières années avaient essentiellement touché des personnes adultes et sétaient plutôt produits dans larrière-pays, alors même quil semblait que les enfants et leur père seraient accueillis chez la sur de celui-ci. LAPEA a également relevé que la mère des enfants navait jamais émis de réserve quant à un voyage avec leur père dans ce pays, alors pourtant quil sagit dune perspective avec laquelle elle devait compter.

Pour lautorité de recours, il ny a pas de raisons impératives de sécarter de cette appréciation, qui doit dès lors être confirmée. Il est certes vrai que la requête initiale du 16 avril 2014 mentionnait des difficultés dans le cadre de lexercice du droit de visite, notamment en lien avec les vacances que le père des enfants souhaitait passer au Mali, mais on doit partir de lidée que ces difficultés portaient sur un éventuel risque denlèvement par le père, risque à juste titre écarté dans le présent cas.

6.Compte tenu de lensemble des motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté.

7.La recourante devra prendre à sa charge les frais de la procédure de recours, sous réserve des règles en matière dassistance judiciaire. Elle devra en outre verser à Y., mais en mains de lEtat à mesure que le prénommé doit être mis au bénéfice de lassistance judiciaire aussi pour la procédure de recours, une indemnité de dépens, qui est arrêtée, ex aequo et bono, à 500 francs au vu des observations déposées en seconde instance. Les honoraires de lavocat doffice de Y. pour cette partie de la procédure seront fixés par décision séparée.

Par ces motifs,la Cour des mesures de protectionde l'enfant et de l'adulte

1.Rejette le recours dans toutes ses conclusions et confirme la décision attaquée.

2.Accorde lassistance judiciaire à Y. et maintient Me E. en qualité davocat doffice.

3.Met les frais de deuxième instance, arrêtés à 600 francs, à la charge de X., sous réserve des règles en matière dassistance judiciaire.

4.Condamne X. à verser en faveur de Y. une indemnité de dépens de 500 francs, en mains de lEtat à mesure que le prénommé plaide au bénéfice de lassistance judiciaire.

5.Arrête à 1'597.85 francs lindemnité due à Me F., avocat doffice de X., pour la procédure de recours.

6.Dit que les honoraires du mandataire doffice de Y., Me E., seront fixés par décision séparée.

Neuchâtel, le 5 septembre 2017

1Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.

2Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions.

3Le père ou la mère peut exiger que son droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant soit réglé.

1Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1erjanv. 2000 (RO19991118; FF1996I 1).

1L'autorité de protection de l'enfant du domicile de l'enfant est compétente pour prendre les mesures nécessaires concernant les relations personnelles; la même compétence appartient en outre à l'autorité de protection de l'enfant du lieu de séjour de l'enfant si celle-ci a pris des mesures de protection en sa faveur ou qu'elle se prépare à en prendre.

2Le juge qui statue sur l'autorité parentale, la garde et la contribution d'entretien selon les dispositions régissant le divorce et la protection de l'union conjugale règle également les relations personnelles.2

3Si des mesures concernant le droit du père et de la mère n'ont pas encore été prises, les relations personnelles ne peuvent être entretenues contre la volonté de la personne qui a l'autorité parentale ou à qui la garde de l'enfant est confiée.

1Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1erjanv. 2000 (RO19991118; FF1996I 1).2Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1erjuil. 2014 (RO2014357;FF20118315).

1Le juge chargé de régler les relations des père et mère avec l'enfant selon les dispositions régissant le divorce ou la protection de l'union conjugale prend également les mesures nécessaires à la protection de ce dernier et charge l'autorité de protection de l'enfant de leur exécution.2

2Le juge peut aussi modifier, en fonction des circonstances, les mesures de protection de l'enfant qui ont déjà été prises.

3L'autorité de protection de l'enfant demeure toutefois compétente pour:3

1. poursuivre une procédure de protection de l'enfant introduite avant la procédure judiciaire;

2. prendre les mesures immédiatement nécessaires à la protection de l'enfant lorsqu'il est probable que le juge ne pourra pas les prendre à temps.

1Introduit par le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1erjanv. 1978 (RO1977237; FF1974II 1). Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1erjanv. 2000 (RO19991118; FF1996I 1).2Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 19 déc. 2008 (Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation), en vigueur depuis le 1erjanv. 2013 (RO2011725;FF20066635).3Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 19 déc. 2008 (Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation), en vigueur depuis le 1erjanv. 2013 (RO2011725;FF20066635).

Le recours est suspensif, à moins que l'autorité de protection de l'adulte ou l'instance judiciaire de recours n'en décide autrement.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

A.Les enfants A. et B., nées respectivement en 2008 et en 2010, sont issues de lunion contractée entre Y. et X. Le divorce des époux a été prononcé le 6 août 2012 par le Tribunal civil de la Broye, les parents exerçant depuis lors lautorité parentale conjointe sur leurs enfants, dont la garde est assumée par leur mère, avec un droit de visite en faveur du père, à exercer dentente entre les parents ou, à défaut, selon des modalités usuelles.

B.Le 19 septembre 2014, X. a saisi lAPEA dune requête tendant à la suspension provisoire du droit de visite de Y. Par décision du 20 octobre 2014, le président de l'APEA, après avoir donné au père la possibilité de se déterminer, a rejeté la conclusion de la requête portant sur la suspension provisoire du droit de visite, une audience étant au surplus fixée au 19 novembre 2014. Lors de celle-ci, un accord provisoire a pu être trouvé sagissant de laménagement des relations personnelles entre le père et ses filles, jusquau dépôt dun rapport dans lenquête sociale ordonnée le même jour. Le 13 août 2015, lOffice de protection de lenfant a établi un rapport denquête au terme duquel linstitution dun mandat de curatelle aux relations personnelles en faveur des enfants est proposée. Une nouvelle audience a été citée pour le 11 novembre 2015, dans le but de débattre des conclusions de ce rapport. Lors de laudience, il est apparu que les parents avaient réussi à sentendre pour lorganisation du droit de visite du père, à tel point que linstauration dune curatelle napparaissait plus nécessaire, selon les termes de lassistant social C., ce dernier proposant que le dossier reste ouvert durant 6 mois, période pendant laquelle il continuerait à rencontrer les parents. Il a dès lors été prévu que lassistant social déposerait un rapport à la fin de cette période de 6 mois, relatif à lévolution du dossier, et quensuite la cause serait soumise à lAPEA afin d'être débattue puis tranchée en séance plénière.

C.Le 27 juin 2016, Y. a déposé une requête de mesures provisionnelles urgente devant lAPEA. Il expose notamment avoir prévu de se rendre au Mali, dont il est originaire, du 24 juillet au 12 août suivant, avec ses deux filles, sa compagne ainsi que leur enfant commun, projet dont il a informé la mère des enfants depuis la fin de lannée 2015 et à laquelle cette dernière ne sest dans un premier temps pas opposée. Il indique notamment avoir réservé 5 billets davion aller et retour le 8 avril 2016 et avoir besoin, au plus tard dici le 14 juillet 2016, des passeports et carnets de vaccination se trouvant en mains de la mère des enfants. Celle-ci a dans un premier temps déclaré que ces documents étaient introuvables, puis, après intervention de lOffice de protection de lenfant, refusé de les lui remettre, par crainte quil ne sinstalle définitivement au Mali avec ses deux filles. Il conteste toute intention denlever les enfants et déplore que les diverses démarches effectuées afin de le prouver à la mère naient pas été prises en compte par cette dernière. Il demande dès lors à ce quil soit ordonné à la mère des enfants de délivrer les passeports et les carnets de vaccination des deux filles dici au 14 juillet 2016, sous menace de larticle 292 CP.

Dans le cadre de linstruction de cette requête, le président de lAPEA a informé les parents et lassistante sociale par lettre du 4 juillet 2016, dune part quil ne lui semblait pas indispensable de statuer immédiatement (i.e. sans entendre ladverse partie), et, dautre part, comme il était impossible de prévoir une audience à si bref délai, quil fixait à la mère et à lassistante sociale un délai au 8 juillet 2016 afin de déposer des observations écrites, délai au terme duquel une décision serait rendue en létat du dossier, par lAPEA dans sa composition plénière et non par le président seul (art. 11 LAPEAa contrario), la décision prise, que la requête soit admise ou rejetée, devant présenter un caractère définitif et non provisoire au vu des conclusions prises par le père des enfants. Le même jour, le président de lAPEA a transmis aux parents et à leurs mandataires une copie du rapport établi par lOffice de protection de lenfant le 27 juin 2016 au terme duquel cet office propose dinstaurer une curatelle aux relations personnelles en faveur de A. et B.

Dans ses déterminations écrites du 8 juillet 2016, la mère des enfants conclut à lirrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet. Elle fait en substance valoir que lAPEA nest plus compétente, à mesure que le tribunal civil a été saisi dune demande en modification du jugement de divorce rendu le 6 août 2012, tendant à la modification des contributions dentretien en faveur des enfants, procédure dans laquelle une audience a eu lieu le 14 juin 2016. Elle expose par ailleurs que les conditions pour le prononcé de mesures provisionnelles ne sont pas réunies puisque le père, bien quayant acheté les billets davion le 8 avril 2016 déjà, na pas évoqué la question des vacances lors de laudience du 14 juin 2016 devant le juge civil de telle sorte quon doit considérer quil a tardé à agir.

Lassistante sociale a déposé des observations le 8 juillet 2016, dans lesquelles elle résume les discussions quelle a eues avec les parents sagissant de ce projet de voyage au Mali. Elle en conclut quil ny a pas véritablement de raison dempêcher ce père de se rendre au Mali avec ses filles au vu des garanties quil a données.

Le 12 juillet 2016, X. a complété ses observations en attirant lattention de lAPEA sur les recommandations émises par le Département fédéral des affaires étrangères sagissant de se rendre au Mali.

D.Par décision du 13 juillet 2016, lAPEA a enjoint X. de remettre sans délai à Y. les passeports et les carnets de vaccination des enfants A. et B., sous menace des sanctions prévues à larticle 292 CP en cas dinsoumission, leffet suspensif à un éventuel recours étant retiré et les frais de la décision étant mis à la charge de la mère des enfants. Admettant sa compétence à mesure quelle avait été saisie dune procédure de protection avant louverture de la procédure en modification du jugement de divorce devant le tribunal civil, lautorité de première instance a en substance nié lexistence dun risque denlèvement par le père ainsi que lexistence dun risque pour la sécurité des enfants. Leffet suspensif à un éventuel recours a été retiré au motif qu'un recours contre la décision pourrait, à défaut, compromettre son exécution rapide et, partant, les vacances organisées par le père des enfants, compte tenu de son départ imminent.

E.Par acte du 20 juillet 2016, X. recourt contre la décision précitée, demandant, avec effet immédiat, la restitution de leffet suspensif « à la décision du 13 juillet 2016 » (recte : au recours contre la décision du 13 juillet 2016), ainsi que lannulation de la décision rendue par lAPEA. En substance, la recourante fait valoir que selon la convention matrimoniale ratifiée lors du jugement de divorce, le père des enfants a le droit de passer les trois premières semaines des vacances dété avec ses filles, soit en lespèce du 4 au 23 juillet 2016; quelle a déjà manifesté des inquiétudes concernant des vacances au Mali; quà mesure quaucune décision na été prise dans les 6 mois suivants laudience du 11 novembre 2015, le dossier a fait lobjet dun « classement implicite »; que lors de laudience du 14 juin 2016, le père sest gardé de parler de son projet de voyage au Mali; que lassistante sociale ayant signé le rapport du 27 juin 2016 navait aucun mandat; que retirer leffet suspensif à un éventuel recours était contraire au droit, dans la mesure où un tel procédé favorisait lexécution immédiate de la décision contestée, sans tenir compte des risques, en terme de sécurité, dun voyage au Mali à lheure actuelle; que les enfants navaient pas été entendus par lautorité, ce qui constituait une violation du « droit de fond et impératif », empêchant un retrait de leffet suspensif au recours; enfin, que lAPEA nétait pas compétente à mesure que le tribunal civil avait été saisi.

F.Le 21 juillet 2016, un délai de 10 jours a été fixé à lautorité de première instance et au père pour observations.

G.Les 20 et 22 juillet 2016, la mère a transmis à la Cour des documents concernant la réinstauration de l'état durgence au Mali, y compris Bamako, le 19 juillet 2016 ainsi que des informations fournies par lambassade de Suisse à Dakar.

H.Le 18 août 2016, dans le délai régulièrement prolongé, Y. a déposé des observations écrites au terme desquelles il conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité et à la confirmation de la décision de lAPEA, sous suite de frais et dépens. Il ressort de ses observations quil est tout de même parti aux dates prévues avec sa compagne et leur fille, mais sans A. et B., et que le voyage sest très bien déroulé. Il relève notamment que la recourante était informée dès fin 2015 de son souhait de se rendre au Mali à lété 2016 et quelle a successivement fait valoir différents motifs pour sy opposer (passeports introuvables, puis crainte denlèvement, puis risques sécuritaires liés à la situation sur place). Il est totalement faux de prétendre que le dossier de lAPEA a été classé de façon implicite. LAPEA était compétente pour rendre la décision attaquée et il se justifiait de retirer tout effet suspensif à un éventuel recours.

I.Le 26 août 2016, la recourante a déposé quelques remarques écrites au sujet des observations de lintimé. Par ailleurs, par lettre des 23 janvier et 17 février 2017, la recourante a dune part insisté pour que lautorité de recours se prononce sur la question de leffet suspensif au recours, dautre part fait savoir quelle comparaîtrait le 29 mars 2017 devant le Tribunal de police à La Chaux-de-Fonds suite à lopposition quelle avait formée contre une ordonnance pénale rendue par le ministère public consécutivement à une plainte pénale déposée par lintimé.

J.Selon renseignements pris oralement auprès du greffe du Tribunal de police à La Chaux-de-Fonds, le 29 août 2017, il apparaît que la procédure a été suspendue dans l'attente de l'arrêt de la Cour de céans.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) Interjeté dans le délai utile de 30 jours contre une décision de l'autorité de protection, dûment motivé, le recours est recevable (art. 450b al. 1 CC).

b) Au moment où elle doit examiner ce recours, la Cour constate qu'il s'agit de statuer sur un ordre donné à la mère des enfants de remettre à leur père leurs passeports et carnets de vaccination, afin de permettre un départ en vacances du père et des enfants à bref délai, mais qu'entretemps le père est parti, puis revenu, sans les enfants. Dans cette mesure, si l'intérêt de la recourante à voir annuler l'injonction litigieuse était évidente lorsqu'elle a recouru le 20 juillet 2016, quatre jours avant le départ prévu par le père, on doit sérieusement se demander si cet intérêt existe toujours actuellement, le père étant parti au Mali le 24 juillet 2016 et revenu en Suisse le 12 août 2016.

c) On peut à cet égard s'inspirer de la procédure devant le Tribunal fédéral. Lorsqu'après le dépôt du recours, alors que la cause est pendante, survient une circonstance faisant perdre tout intérêt actuel à ce qu'une décision soit rendue, la procédure devient sans objet et se voit liquidée selon une procédure simplifiée portant notamment sur le règlement des frais et dépens. La règle n'est toutefois pas absolue et la jurisprudence admet que, même si l'intérêt actuel fait défaut, il peut arriver que l'intérêt au recours subsiste et que ce dernier doive être traité en procédure ordinaire; tel est notamment le cas lorsque la contestation à la base de la décision attaquée est susceptible de se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues (Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, 2èmeédition, ad art. 32 n 12 et 13, avec les références citées).

Au cas d'espèce, si la contestation est bien susceptible de se reproduire, les circonstances ne seront pas forcément pareilles à celles de l'été 2016 à mesure que, même si la destination devait être identique, les conditions régnant au lieu de la destination pourraient avoir changé. On ne peut donc pas admettre, pour ce motif, un intérêt actuel à obtenir une décision sur le recours. Du point de vue de la Cour, si l'on doit trouver un intérêt actuel à la décision, c'est essentiellement en raison du fait que l'injonction donnée par l'APEA l'a été sous menace des conséquences pénales prévues à l'art. 292 CP en cas d'insoumission et que, comme on l'a relevé ci-dessus, la recourante a été renvoyée devant le Tribunal de police suite à l'opposition qu'elle a formée à l'ordonnance pénale du 27 décembre 2016. La recourante a, dans cette mesure, un intérêt à ce que la conformité au droit de la décision contestée soit examinée, tant s'agissant du fond que de la question du retrait de l'effet suspensif.

2.a) Lart.450c CCprévoit que le recours est suspensif, à moins que lautorité de protection ou linstance judiciaire nen décide autrement. Selon la doctrine, un tel retrait ne doit intervenir quexceptionnellement et dans un cas donné; il doit par ailleurs être justifié par les particularités du cas despèce. Il faut procéder à une pesée dintérêts entre dune part lintérêt à une exécution immédiate de la décision et, dautre part, celui à un libre examen de la situation sur le plan juridique. A priori, le retrait de leffet suspensif nentre en considération quen cas de péril en la demeure et durgence (BSK-Geiser, art. 450c N. 7). La situation où cette possibilité est typiquement utilisée est celle du placement denfants mineurs qui courraient, sans cela, un grave danger pour leur développement, mais on peut également imaginer dautres décisions dont lexécution ne souffre aucun retard.

b) LAPEA a retenu quun recours contre sa décision pourrait compromettre lexécution rapide de celle-ci et, partant, les vacances organisées par le père des enfants, compte tenu de son départ imminent.

c) Il faut effectivement constater que la décision de première instance a été rendue le 13 juillet 2016, alors que le départ pour le Mali était fixé au 24 juillet 2016 et que le père alléguait que létablissement de visas prenait entre 5 et 10 jours, de telle sorte quun dossier complet devait parvenir à lautorité délivrant les visas au plus tard le 14 juillet 2016. Dans sa lettre aux parents et à lassistante sociale du 4 juillet 2016, le président de lAPEA avait dailleurs déjà informé les personnes concernées de cette échéance au 14 juillet 2016 et de la nécessité de rendre une décision à bref délai. Il les avait également informées quil traiterait la requête en procédure sommaire, avec possibilité pour la partie adverse de déposer des observations écrites à mesure quil nétait plus possible de fixer une audience (art. 256 al. 1 CPC applicable par renvoi de lart. 18LAPEA). Il ressort également de cette lettre que les parties ont été clairement informées de la volonté du président de lAPEA de faire trancher la requête par une décision de lautorité plénière ne présentant pas un caractère provisoire, que ce soit en cas dadmission ou de rejet de la requête.