CDP.2023.279

A.X.________, née en 1987, s’est inscrite en tant que demandeuse d’emploi pour une activité de cuisinière, cheffe de partie ou cheffe de cuisine, voire une activité dans l'épicerie fine, dès le 1ermars 2023 à 80 % puis à 100 % (formulaire de préinscription du 07.02.2023 et formulaire d’évaluation P2 de l’Office du marché du travail (ci-après : OMAT) relatif à un entretien du 17.02.2023). D’entente avec sa conseillère ORP et avec le conseiller employeur de l’OMAT, elle s’est rendue à l’établissement A.________ gérée par la société B.________ Sàrl pour effectuer un essai comme second de cuisine les 21 et 22 mars 2023. Le matin du 22 mars 2023, elle a pris contact téléphoniquement avec sa conseillère en personnel et lui a fait part de son refus de faire son deuxième jour d’essai au motif qu’elle faisait uniquement de la plonge et du nettoyage et non les activités d’un second de cuisine. L’assurée a été invitée, par courrier du 3 avril 2023, de l’ORCT, à répondre à diverses questions et à se déterminer sur les faits tels que rapportés par le potentiel employeur. Elle y a répondu par courriel du 6 avril 2023 en indiquant que les activités proposées dans la journée du 21 mars 2023 ne correspondaient pas au poste proposé, si bien qu’elle a contacté le potentiel employeur le 22 mars 2023 en début de matinée pour lui indiquer que le travail n’était pas pour elle, ce à quoi il lui a répondu qu’il avait donné deux jours de repos au stagiaire, si bien qu’elle allait lui causer des ennuis. Invité par l’OMAT (avis du 31.03.2023) à statuer sur le dossier de l’assurée, l’ORCT, par décision du 14 avril 2023 a retenu une faute grave et suspendu le droit à l’indemnité de chômage durant 31 jours suite à l’échec de son engagement à un poste de cuisinière, de durée indéterminée, à un taux de 100 %, proposé par l’entreprise B.________ Sàrl. Il a considéré que malgré le peu de clarté de l’employeur quant au poste mis au concours (ce dernier ayant relaté successivement un poste de cuisinier, puis de second, puis d’aide de cuisine et finalement à nouveau de second dans ses messages à l’assurée et à l’OMAT-ORP), l’assurée devait quoi qu’il en soit aller au bout du test pour voir quel poste lui serait finalement proposé et qu’en mettant prématurément un terme à l’essai elle avait adopté un comportement assimilé à un refus d’emploi.

Saisi d’une opposition de l’assurée, l’ORCT a confirmé son premier prononcé par décision du 12 juillet 2023 en relevant notamment que le fait que l’assurée estimait que les tâches confiées ne correspondaient pas à ses aptitudes et son expérience, ne constituait pas un juste motif de mettre un terme prématurément à son essai, tout en constatant qu’elle avait également dû effectuer des tâches avec plus de responsabilités, soit la réalisation d’un plat, et que la découpe de légumes ne semblait pas être une tâche totalement en inadéquation avec les tâches que l’on peut s’attendre à effectuer en qualité de cuisinière. Enfin, elle ne pouvait se prévaloir du fait qu’il ressort des propos de l’employeur qu’elle n’aurait de toute façon pas été engagée, étant donné qu’au moment où elle a fait le choix de cesser l’essai, elle n’avait pas tous les éléments en sa possession qui auraient peut-être pu justifier un refus et rien n’indique que l’employeur avait déjà décidé, à ce moment-là, de ne pas l’engager.

B.X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée, en concluant à son annulation et, principalement, à ce que la suspension soit annulée, subsidiairement à ce que les jours de suspension soient réduits, sous suite de frais et dépens. Elle allègue qu’elle était dans son premier mois de chômage, qu’elle s’est présentée pour un poste de cuisinier, voire de second de cuisine et aucunement pour être commis de cuisine ou stagiaire, si bien que le poste n’était pas convenable étant donné qu’elle s’est vue confier des tâches d’aide-cuisinière (découpe de légumes, plonge et nettoyages divers). De plus, il ressort d’articles de presse qu’un chef de cuisine avait déjà été engagé et l’employeur a fait part de l’impossibilité de l’employer vu le salaire qu’elle demandait, si bien qu’il n’y a pas de relation de causalité entre son comportement et l’absence de conclusion d’un contrat de travail. L’unique erreur pouvant lui être reprochée est qu’elle n’a pas averti en premier lieu sa conseillère et, à supposer qu’une sanction soit justifiée, elle doit dès lors être réduite en tenant compte du comportement de l’employeur.

C.L’ORCT conclut au rejet du recours sans formuler d’observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a) L'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger; il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment et il est tenu d'accepter tout travail convenable qui lui est proposé (art.17 al. 1 et 3 LACI). N'est en particulier pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (art.16 al. 2 let. b LACI). Selon l’article30 al. 1 LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c) ou n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d). Est assimilé à un refus d'emploi convenable le fait de ne pas donner suite à une assignation à un travail réputé convenable (ATF 122 V 34cons. 3b; arrêt du TF du27.10.2020 [8C_468/2020]cons. 3.2 et les références). L'article30 al. 1 let. d LACItrouve application non seulement lorsque l'assuré refuse expressément un travail convenable qui lui est assigné, mais également déjà lorsqu'il s'accommode du risque que l'emploi soit occupé par quelqu'un d'autre ou fait échouer la perspective de conclure un contrat de travail (ATF 122 V 34cons. 3b précité; arrêts du TF du10.02.2020 [8C_750/2019]cons. 4.1 et du17.03.2015 [8C_865/2014]cons. 3 et les références).

L’article16 al. 2 let. b LACIvise essentiellement à permettre aux assurés de refuser les postes qui exigent des aptitudes physiques, mentales et professionnelles supérieures à celles qu’ils possèdent. Cette disposition ne protège pas les assurés qui refuseraient les emplois qui exigent moins de qualifications que celles dont ils peuvent se prévaloir. L’assuré doit accepter un poste pour lequel il est surqualifié. On peut par exemple exiger d’une ex-tenancière d’un restaurant au bénéfice d’un certificat de cafetier-restaurateur qu’elle travaille comme auxiliaire de gastronomie et effectue en partie des tâches de nettoyage (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance chômage, 2014, ch. 25 ad art. 16 et les références citées;Rubin, Assurance chômage et service public de l’emploi, 2019, ch. 249 ss).

b) Selon l'article30 al. 3 LACI, la durée de la sanction est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder 60 jours. L'article 45 al. 3 OACI prévoit que la suspension dure de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Lorsque l'assuré refuse, sans motif valable, un emploi réputé convenable, il y a faute grave (art. 45 al. 4 let. b OACI). Cependant, ce motif de suspension ne doit être qualifié de faute grave que si l'assuré ne peut pas faire valoir de motif valable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 141 V 365cons. 4.1,130 V 125cons. 3.5).

c) En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Quand bien même de telles directives ne sauraient lier les tribunaux, elles constituent un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribuent à une application plus égalitaire dans les différents cantons (ATF 141 V 365cons. 2.4). Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret (arrêt du TF du25.08.2021 [8C_283/2021]cons. 3.3 et les références citées). Le barème du SECO, dans sa version la plus récente, prévoit une suspension d’une durée de 31 à 45 jours en cas de premier refus d’un emploi convenable d’une durée indéterminée (Bulletin LACI IC, D79 ch. 2.B.1).

Les tribunaux cantonaux des assurances peuvent contrôler à la fois les faits, le droit et l’opportunité. Ils peuvent donc contrôler l’exercice, par les organes d’exécution compétents, du pouvoir d’appréciation dont ils jouissent lors de la fixation du nombre de jours de suspension. Mais, en l’absence d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (constitutif d’une violation du droit), les tribunaux cantonaux des assurances ne peuvent, sans motif pertinent, substituer leur propre appréciation à celle de l’administration. Ils doivent s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître leur propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71cons. 5.2; arrêt du TF du22.08.2011 [8C_285/2011]cons. 3.1;Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 110 ad art. 30 LACI).

3.a) La recourante a indiqué ce qui suit à l’ORCT :

" Le mardi 21 j'ai travaillé de 9h à 14h30 et de 18h à 22h chez A.________ :

pendant le service du midi j'étais chargé (sic) de faire des sauces pour le chef et un risotto pour le menu du jour. Un riz m'a été mis à disposition pour la soupe et non pour le risotto, je l'ai signalé au chef et il m'a répondu qu'il savait, mais qu'il n'avait commencé qu'il y a 5 jours et qu'on lui avait dit de finir ce qu'il y avait en stock. Les trois quarts du risotto sont partis pour le menu ce jour-là et le reste a été réservé pour le menu du lendemain.

Pendant le service du soir, de 18h à 22h, je ne coupais que des légumes pour le chef et enfin nettoyais la cuisine, tandis que le chef organisait le menu du dîner du lendemain, où il y avait des recettes qui sont mes spécialités, comme le houmous et la caponata, où je offert (sic) de l'aide, mais il a été ignoré".

Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'ORCT a considéré que bien qu'elle ait dû effectuer des tâches qu'elle estimait en dessous de ses compétences, force est de constater qu'elle a également dû en réaliser d'autres avec plus de responsabilités, puisqu'on lui a laissé exécuter la réalisation d'un plat et que la découpe de légumes n'est pas une tâche totalement en inadéquation avec celle d'une cuisinière. Elle a par ailleurs elle-même déclaré qu'elle avait appelé l'employeur pour lui dire que "ce qu'elle pouvait me proposer n'était pas un travail pour moi, et qu'il valait mieux ne faire perdre de temps à personne". Certes, elle a ajouté que l'employeur lui avait indiqué que vu le congé donné au stagiaire elle mettait l'établissement dans l'embarras. Toutefois, au moment où cette réponse lui a été donnée, elle avait déjà fait le choix de mettre un terme à l'essai. A ce moment-là, elle ne pouvait être sûre que l'emploi n'était pas convenable et devait, comme elle l'admet elle-même, quoi qu'il en soit avertir sa conseillère ORP avant de prendre cette décision unilatérale. Elle ne peut pas non plus se prévaloir des déclarations faites postérieurement par l'employeur (relatives au salaire et à la nature du poste recherché), et du fait qu'il avait déjà engagé un cuisinier. Les articles de presse qu'elle dépose relatent tantôt l'engagement d'un chef cuisinier, tantôt d'un cuisinier, ce qui n'empêchait pas que l'autre poste lui soit attribué. En effet, par courriel du 23 mars 2023, l'employeur a précisé que la brigade de A.________ était constituée d'un chef, d'un second et d'un apprenti, plus un casserolier en été. Elle mentionne d'ailleurs elle-même avoir postulé dans l'optique de prendre un poste de sous-chef. Les développements de la recourante visant à démontrer que l'emploi n'était pas convenable ne sauraient être pris en considération puisqu'elle n'a pas attendu du savoir quel poste lui serait finalement proposé. Elle ne saurait non plus se prévaloir du fait que l'employeur a par la suite déclaré qu'il ne pourrait offrir le salaire demandé. En effet, dans ses explications à l'ORCT, elle a indiqué qu'elle avait proposé 5'000 francs brut par mois et que l'employeur n'avait pas formulé d'objections.

b) Concernant la quotité de la sanction, elle se prévaut du comportement de l'employeur ainsi que du fait que le poste proposé n'était plus vacant pour justifier une faute moyennement grave, voire légère. Or, comme susmentionné, elle avait été invitée à un essai "pour aider un nouveau chef" (cf. son courriel à l'ORCT du 06.04.2023) et au moment où elle a décidé d'interrompre l'essai elle ne pouvait être sûre que ce poste ne lui serait pas attribué. Comme susmentionné, un poste était bien vacant. De plus, comme elle le reconnaît, elle n'a pas averti sa conseillère, si bien que l'intimé, en fixant, en l'espèce, à 31 jours la suspension du droit à l'indemnité de chômage de la recourante, soit d'avoir pris en compte la sanction minimale de 31 jours pour ce type de faute, n'a commis ni un excès ni un abus du pouvoir d'appréciation.

4.Pour toutes ces raisons, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.

Il est statué sans frais, la loi spéciale n'en prévoyant pas (art. 61 let fbisLPGA) et la recourante, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Statue sans frais.

3.N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 24 novembre 2023