CDP.2022.378

A.X.________, né en 1961, détenteur d’une licence ès sciences de l’Université de Neuchâtel et d’un certificat d’aptitudes pédagogiques, est engagé depuis le 13 février 2018 par la commune Z.________, sur appel, en qualité de remplaçant à l’école obligatoire à des taux d’activité variables. En 2020 et 2021, il a également bénéficié d’engagements à durée déterminée à 100 % par le même employeur comme enseignant, respectivement enseignant remplaçant. Face à une diminution du nombre de remplacements, le prénommé a sollicité l’indemnité de chômage à partir du 30 août 2022, se déclarant disposé à travailler à plein temps. Sous remarques, il a expliqué qu’il tentait «depuis 5 ans de développer une activité d’indépendant en parallèle de remplacements réguliers dans l’enseignement», que «la situation générale depuis 2020 empêche l’extension de [son] activité», qu’il n’a «plus de remplacements depuis mai 2022» et qu’il est «sans inscription au registre du commerce ou à une caisse de compensation».

Invité par la caisse de chômage, à laquelle l’assuré s’était inscrit, à se prononcer sur son aptitude au placement compte tenu des activités indépendantes qu’il avait développées (en particulier photographe naturaliste; expositions de photos; présentation d’exposés photos), l’Office des relations et des conditions de travail (ORCT) du Service de l’emploi a recueilli auprès de l’intéressé divers renseignements. Sur cette base, ila déclaré celui-ci inapte au placement dès son inscription le 30 août 2022 pour le motif que l’activité indépendante qu’il développait était de nature à limiter ses possibilités de prendre un emploi salarié à 100 %, tout en relevant que la situation pourrait être revue s’il «abandonnait totalement et définitivement son activité indépendante».Le 18 novembre 2022, l’assuré s’est opposé à ce prononcé en précisant que la photographie est un hobby qui ne l’occupe que très partiellement, en dehors des horaires de travail, qui ne l’a jamais empêché d’accepter un emploi salarié et dont il espérait retirer quelques gains accessoires compte tenu de l’irrégularité de ses engagements dans l’enseignement ces deux dernières années et de la difficulté à retrouver une activité dans son métier de biologiste. Dans le cadre de l’instruction de cette opposition, A.________, juriste auprès de l’ORCT a contacté par téléphone l’assuré; au cours de cet entretien, elle lui a notamment indiqué que «abandonner totalement ses activités indépendantes» signifiait qu’il devait se «désister des engagements pris et mettre un terme à l’exposition en cours». Elle lui a ainsi imparti un délai au 5 décembre 2022 pour apporter «des preuves [qu’il avait] renoncé aux exposés et aux expositions prévus en 2023 et [qu’il avait] mis un terme à l’exposition actuellement en cours». Se conformant à ces injonctions, X.________ a annulé les deux expositions de photos prévues dans deux établissements médico-sociaux (EMS) du canton de Neuchâtel et mis séance tenante un terme à l’exposition en cours dans un EMS. Constatant que le prénommé disposait d’un site internet ouvert qui décrivait ses «activités indépendantes», A.________ l’a en outre invité à le fermer et à lui transmettre la preuve de cette démarche. Discipliné, l’intéressé a rendu son site internet inaccessible et demandé s’il devait aussi sortir de tous les« réseaux sociaux pour être suffisamment invisible», ce à quoi la prénommée lui a en particulier répondu qu’il devait «fournir la preuve de la fermeture complète de [son] site internet» et des «pages liées à [ses] activités sur Facebook ou sur d’autres réseaux». Doutant qu’il soit légal d’interdire à quelqu’un d’être sur les réseaux sociaux, l’assuré a néanmoins confirmé à cette collaboratrice de l’ORCT qu’il cessait «toutes ses activités à tout jamais», mais relevé qu’il ne supprimerait pas son site internet, qu’il avait mis des heures à créer, mais qu’il le désactivait. Par décision du 7 décembre 2022, l’ORCT a partiellement admis son opposition en ce sens qu’il lui a reconnu l’aptitude au placement à partir du 25 novembre 2022 pour la recherche d’un emploi à 100 %, considérant que jusqu’à cette date, l’opposant avait la réelle volonté de développer ses activit. indépendantes si possible à 100 %, ce qui faisait obstacle à son aptitude au placement. Après l’avoir prévenu que s’il réactivait son site internet – qu’il avait refusé de fermer complètement malgré les demandes de l’ORCT –, son aptitude au placement pourrait être réexaminée et cas échéant niée, y compris rétroactivement, cette décision le rendait en outre «attentif au fait que s’il devait entreprendre des démarches (y compris préparatoires) pour développer son activité indépendante, même sans y consacrer beaucoup de temps et même si cela ne devait dégager aucun revenu, s’il devait rouvrir l’accès à son site internet notamment ou s’il devait montrer le moindre signe qu’il n’est pas disponible conformément à ses déclarations, son aptitude serait immédiatement réexaminée et, cas échéant, niée».

B.X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont il demande l’annulation en concluant à ce que son aptitude au placement soit reconnue à partir du 30 août 2022, qu’il ne lui soit plus fait interdiction de pratiquer son hobby (photographie), voire d’en tirer un gain accessoire (expositions de photos, ventes de tableaux) et qu’il soit autorisé à réactiver son site internet. Il fait valoir qu’il n’a jamais eu l’intention de devenir indépendant, qu’il a toujours gagné sa vie en tant que salarié, qu’en 2020, la fermeture des écoles avait mis un terme aux remplacements qu’il effectuait et qui étaient sa principale source de revenus, qu’il avait organisé la première exposition de ses photos en 2018 puis une seconde en 2019, que ces événements ne l’avaient jamais empêché de travailler, ne l’occupant que le soir ou les week-ends, qu’ayant peu de remplacements en 2022 et ne trouvant pas de travail dans sa formation de biologiste, il a organisé trois expositions de ses photos – qui lui ont rapporté beaucoup moins que les frais qu’elles ont impliqués – mais qu’il a toujours été prêt à prendre une activité salariée à 100 %. Il considère par ailleurs que la juriste de l’ORCT a exercé sur lui une forme d’abus de pouvoir le contraignant à des actions auxquelles il a accepté de répondre vu sa situation financière difficile mais qui lui paraissent difficilement justifiables.

C.Renonçant à formuler des observations sur le recours, l’ORCT conclut à son rejet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a) En vertu de l'article8 al. 1 let. f LACI, l'assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement. Aux termes de l'article15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : le premier est la capacité de travail, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail–plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée–sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne; le deuxième élément est la disposition à accepter immédiatement un travail convenable au sens de l'article16 LACI, laquelle implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210cons. 3.1,125 V 51cons. 6a). L'aptitude au placement est évaluée de manière prospective d'après l'état de fait existant au moment où la décision sur opposition a été rendue (ATF 143 V 168cons. 2 et les arrêts cités) et n'est pas sujette à fractionnement. Soit l'aptitude au placement est donnée (en particulier la disposition d'accepter un travail au taux d'au moins 20 % d'une activité à plein temps; cf. art. 5 OACI), soit elle ne l'est pas (ATF 143 V 168cons. 2,136 V 95cons. 5.1). Il n’existe ainsi pas des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une inaptitude «partielle») auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières. Lorsqu'un assuré est disposé à n'accepter qu'un travail à temps partiel, il convient en effet non pas d'admettre une aptitude au placement partielle pour une perte de travail de 100 %, mais, à l'inverse, d'admettre purement et simplement l'aptitude au placement de l'intéressé dans le cadre d'une perte de travail partielle (ATF 145 V 399cons. 2.2,136 V 95cons. 5.1). C'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 124cons. 2).

b) Un assuré qui exerce une activité indépendante durant les heures habituelles du travail n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif de cette activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle. Le degré d’engagement dans l’activité indépendante est à cet égard déterminant. Seules des activités indépendantes dont l’exercice n’exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde et ni engagements ou relations juridiques de longue durée peuvent être compatibles avec la condition de l’aptitude au placement. L’assuré doit toutefois être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité au profit d’un emploi convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l’administration. La possibilité d’abandonner une activité indépendante pour prendre un emploi doit être effective dans un délai de quelques semaines au plus, à savoir une période de réaction ou de transition appropriée. Lorsque l’assuré n’est en mesure de prendre un emploi que pour une échéance plus lointaine, l’aptitude au placement doit être niée (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ad art. 15, n. 46, p. 159). Même durable, une activité indépendante exercée en dehors de l’horaire normal de travail ne fait pas obstacle à l’aptitude au placement (ATF 112 V 136cons. 3b;arrêt du TF du14.11.2018 [8C_282/2018]cons. 4.2). À supposer qu’elle empiète sur les heures habituelles de travail, mais n’empêche pas la prise d’une activité salariée, une telle activité ne compromet pas non plus l’aptitude au placement; en revanche cette circonstance influencera l’étendue de la perte de travail à prendre en considération (Rubin, op. cit. ad art. 15,

n. 48, p. 160).

3.Le traitement par l’ORCT de l’opposition du recourant du 18 novembre 2022 étant à maints égards problématique, la Cour de droit public examinera d’office la régularité de la procédure suivie.

Dans sa décision du 4 novembre 2022, l’ORCT avait déclaré l’assuré inapte au placement estimant que l’activité indépendante qu’il développait était de nature à limiter ses possibilités de prendre un emploi à 100 %. Dans son opposition à ce prononcé – déposée le 18 novembre 2022 – l’intéressé a fermement contesté toute volonté de devenir indépendant, même s’il admettait qu’en l’absence d’heures de remplacements – qui devenaient rares et aléatoires depuis une année, ce qui le contraignait à vivre de son épargne – il avait espéré tirer quelques gains accessoires de son hobby (la photographie) pour continuer à rester financièrement indépendant et ne pas s’inscrire au chômage. Il précisait toutefois que ce hobby ne l’avait jamais empêché d’accepter un emploi à 100 %, faisant référence à des remplacements effectués à ce taux en

2021. Compte tenu de cette argumentation dénuée de toute ambiguïté, la démarche de la juriste de l’ORCT, consistant à contacter l’intéressé par téléphone – dans un but qui échappe à la compréhension de la Cour de céans – pour finalement lui impartir un délai pour lui confirmer qu’il abandonnait totalement ses activités indépendantes, pour lui prouver qu’il avait effectivement renoncé aux exposés et expositions prévus en 2023 et pour lui apporter la preuve qu’il avait mis un terme à l’exposition actuellement en cours, était déontologiquement très discutable. Par ailleurs, en imposant, par courriel, à un assuré aux abois, des exigences en cascade auxquelles il devait satisfaire pour être reconnu apte au placement, cette collaboratrice de l’intimé a privé celui-ci de toute possibilité de les contester. Enfin, en participant ou en préparant la décision sur opposition attaquée – ses initiales figurant sur celle-ci – alors même qu’elle avait clairement manifesté, par ses démarches intempestives tout au long de la procédure, une opinion préconçue sur la situation du recourant, elle a également contrevenu à son obligation de se récuser (cf. art. 36 al. 1 LPGA), ce qui entache d’un vice grave la décision attaquée. Cela étant, cette dernière devant quoi qu’il en soit être annulée pour les motifs qui vont suivre, un renvoi de la cause à l’ORCT pour qu’il rende une nouvelle décision exempte d’irrégularités serait une mesure vaine et contraire au principe d‘économie de procédure.

4.Bien que la décision contestée pose correctement les dispositions légales applicables et cite la jurisprudence pertinente en matière d’aptitude au placement en présence d’une activité indépendante, elle omet toutefois d’examiner la situation et les arguments de l’assuré à l’aune de celles-ci. Or, il ressort du dossier que ce dernier a eu une longue carrière en qualité de salarié, en particulier dans l’enseignement où il a été titularisé de 2000 à 2017. Il a ensuite effectué de nombreux remplacements jusqu’en 2022, y compris à 100 % et postérieurement à son inscription à l’assurance-chômage (cf. attestation de gain intermédiaire pour le mois de septembre 2022), tout en exerçant parallèlement son hobby de photographe naturaliste par le biais d’expositions (1 exposition en 2018; 1 exposition en 2019; 3 expositions en 2021 et 3 expositions en 2022) et d’exposés (7 en 2022 pour un montant total de CHF 1’000). Partant, on ne saurait nier la disponibilité de l’intéressé à trouver un emploi salarié du fait de l’existence d’une occupation indépendante, dont il apparaît au surplus qu’elle est accessoire et de peu d’importance. On peut ainsi fortement douter que les expositions de photos et les exposés que le recourant a réalisés, respectivement qu’il avait prévus, dans des EMS en 2022 et 2023, activités dont il a expliqué, sans être contredit, qu’elles n’empiétaient pas sur les heures ordinaires de travail, soient de nature à entraver son aptitude au placement. Il n’apparaît pas non plus quel’exercice de cette occupation exigeait de sa part un investissement particulier, une structure administrative et des engagements ou des relations juridiques de longue durée. Quant au site internet de l’intéressé et la présence éventuelle de ce dernier sur les réseaux sociaux, dont l’ORCT a tiré des déductions erronées pour lui imposer des mesures hautement discutables (fermeture du site internet et retrait des réseaux sociaux), on ne voit pas de quelle manière ces circonstances restreindraient ses possibilités concrètes de trouver un emploi salarié.

C’est dès lors manifestement à tort que l’intimé a déclaré l’assuré inapte au placement entre le 30 août 2022 et le 24 novembre 2022, puis apte au placement à partir du lendemain tout en le rendant attentif au risque de voir son aptitude au placement «réexaminée et cas échéant niée, y compris rétroactivement» s’il contrevenait aux exigences imposées au cours de la procédure d’opposition.

5.a) Il suit de ce qui précède que, bien fondé, le recours doit être admis et la décision attaquée doit être annulée, ce qui rend caduques toutes les mesures imposées à l’assuré au cours de la procédure d’opposition. La cause sera renvoyée à l’ORCT pour qu’il rende une nouvelle décision déclarant le recourant apte au placement dès son inscription le 30 août 2022.

b) Il est statué sans frais, la loi spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. fbisLPGA) et sans dépens, le recourant ne faisant pas valoir de frais pour la défense de sa cause.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours.

2.Annule la décision attaquée du 7 décembre 2022.

3.Renvoie la cause à l’intimé pour nouvelle décision au sens des considérants.

4.Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 10 mai 2023