CDP.2022.319

A.Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle du 19 août 2022 et sur le site internet simap.ch, la Commune de Saint-Blaise a mis en soumission, en procédure ouverte, un marché portant sur la collecte des déchets incinérables sur les points avec Moloks (sacs taxés) et auprès des entreprises pour la période du 1erjanvier 2023 au 31 décembre 2026. L'appel d'offres précisait que le ramassage et le transport des déchets concernaient les déchets incinérables situés sur 24 emplacements (42 Moloks) et 65 adresses d’entreprises, représentant respectivement 402 tonnes et 276 tonnes par année (chiffres au 31.12.2021) et qu’il était demandé un ramassage deux fois par semaine toute l’année. Dans le délai imparti au 28 septembre 2022, trois sociétés ont déposé une offre : B.________ SA, C.________ Sàrl et A.________ SA. Après l’ouverture des offres, le mandataire chargé par la Commune de Saint-Blaise de l'organisation de l'appel d'offres, D.________ SA, a demandé aux soumissionnaires, dans le cadre de la phase de clarification préliminaire des offres, de confirmer que leur offre respectait les «exigences E.________» énumérées en 25 points (courriels du 28.09.2022). B.________ SA (courriel du 28.09.2022) et A.________ SA (courriels des 04 et 06.10.2022) ont fourni la confirmation requise. L’appel d’offres prévoyait une évaluation selon les quatre critères d’adjudication suivants : 1. Montant de l’offre (40 %); 2. Développement durable (30 %); 3. Références du soumissionnaire (15 %); 4. Organisation (15 %). Au terme de l’évaluation de ces critères, l’offre de B.________ SA (CHF 80'322.66) a obtenu 485 points sur 500, celle de C.________ Sàrl (CHF 146'299.68) 295,72 points et celle de A.________ SA (CHF 148'548.78) 272,62 points. Par décision du 17 octobre 2022, le Conseil communal de la Commune de Saint-Blaise a adjugé le marché à B.________ SA.

B.Par écrit du 28 octobre 2022, A.________ SA dépose une déclaration de recours subsidiairement un recours de droit administratif devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après : la Cour de droit public ou la Cour de céans) contre cette décision en concluant, au fond, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision avec instructions impératives tendant à ce qu’elle soit désignée comme adjudicataire et, subsidiairement, à la réformation de la décision attaquée en ce sens qu’elle soit désignée comme adjudicataire. Elle s'en prend à la notation du critère 2 (Développement durable) attribuée à B.________ SA et fait valoir en particulier que la Commune de Saint-Blaise lui aurait indiqué que B.________ SA «possédait notamment un dépôt dans le bas du canton ce qui lui donnait un avantage non négligeable en termes de respect des critères environnementaux», ce qu’elle dément en affirmant que cette entreprise «n'avait pas, aumoment de l'adjudication, un local où des camions peuvent y être stationnés dans le bas du canton». Elle en déduit que B.________ SA ne remplissait pas une des exigences du marché au moment de son offre, et elle en tire la conclusion que le marché devait ainsi lui être adjugé.Elle invoque par ailleurs : une violation de son droit d’être entendue en ce sens qu’elle n’a pas pu consulter le dossier de la cause de sorte qu’elle n’a pas été en mesure d’évaluer ses chances de succès dans une procédure de recours ni de préparer la rédaction de son recours; l’interdiction de l’arbitraire en faisant valoir que dès lors qu’elle n’a pas eu accès au dossier de la cause, il lui est impossible de vérifier si l’autorité a versé dans l’arbitraire; le droit cantonal des marchés publics en relevant que, puisque le dossier ne lui a pas été fourni, il lui est impossible de vérifier si l’autorité intimée a bien pris en considération l’ensemble des critères définis dans le dossier de soumission. La recourante demande que l'effet suspensif soit accordé à son recours.

C.Par décision du 5 décembre 2022, la Cour de droit public rejette la requête d’effet suspensif. Cette décision n'a pas été contestée.

D.Le tiers intéressé (07.11.2022) et l’intimée (11.11.2022) déposent des observations, qui sont communiquées à la recourante. Leurs dossiers,sans les pièces indiquées comme étant confidentielles, sont mis à sa disposition en lui octroyant un délai pour compléter son recours. Après plusieurs prolongations de délai, la recourante dépose le 23 février 2023 un complément de recours, dans lequel elle soutient en particulier que le tiers intéressé ne possède pas l’équipement nécessaire pour procéder au levage des différents types de containers à déchets, affirmant en substance qu’il ne remplit pas les conditions du cahier des charges de l’appel d’offres et reprochant à l’intimée d’avoir «violé les dispositions du droit fédéral et du droit cantonal tout comme versé dans l'arbitraire violant ainsi les principes de la transparence et de l'équipement nécessaire propre à déposer une offre de soumission». Elle conclut à l'admission du recours et au constat que la décision d'adjudication est illicite. Le tiers intéressé (08.05.2023) et l'intimée (31.05.2023) déposent des observations.

E.Après échanges de courrier au sujet de la confidentialité des pièces, la Cour de céans rend une décision le 31 janvier 2024 en matière de consultation des pièces. Sa décision n’ayant pas été contestée, elle communique (courrier du 26.03.2024) à la recourante les pièces dans la mesure décidée, observant qu’avec leur transmission, cette dernière dispose du dossier complet de la cause dans la mesure où sa consultation peut lui être accordée.

F.La recourante dépose des observations le 1erjuillet 2024. Elle critique la note attribuée au tiers intéressé pour le critère 4 (Organisation) en faisant valoir en substance qu’elle se fonde sur les références fournies dans l’annexe R9 alors que les entités citées (Commune de Milvignes, Commune de Val-de-Ruz) sont actionnaires de E.________ SA et que F.________ en est le directeur. Elle prétend aussi que cette entreprise est intervenue dans la procédure pour poser des questions aux entreprises soumissionnaires après l’ouverture des offres. Elle critique en outre la note attribuée au tiers intéressé pour le critère 1 (Montant de l’offre) en alléguant que cette entreprise «ne peut effectuer des tarifs aussi bas qu'avec l'aide de E.________» et en invoquant à ce propos des comportements pénalement répréhensibles. Elle en déduit que le tiers intéressé devait être exclu de la procédure. La recourante reproche aussi à D.________ SA d’être «intervenu en transmettant une liste de 25 questions complémentaires dont on ne sait pas très bien si elles ont été posées à l'une ou aux deux entreprises soumissionnaires, mais elles l'ont été par E.________ étrangère au contrat et pas mandatée par la commune». Elle évoque aussi que le courriel écrit par D.________ SA «l'a été après le délai de clôture pour le dépôt des offres, mais surtout après l'ouverture de celles-ci. Or, les 25 questions posées à A.________ par G.________, () [l'ont] été après l'ouverture des offres ce qui pose un vice formel qui doit voir le recours être purement et simplement admis». Elle note pour le surplus «que le procès-verbal d'ouverture des offres indique que le dossier de B.________ n'était pas complet puisqu'une « croix » s'agissant du 2èmeexemplaire, a été ajoutée au titre de l'entreprise B.________ Transport ce qui est rappelé en bas de page du dit PV, ad page 2». Elle confirme les conclusions prises dans son mémoire du 23 février 2023, «soit que le recours doit être admis et que la décision d'adjudication rendue par la Commune de Saint-Blaise [dans] l'adjudication de la levée des déchets urbains et des entreprises de celle-ci à l'entreprise B.________, est illicite et contraire aux droits, sous suite de frais et dépens».

G.Dans ses observations du 19 août 2024, le tiers intéressé conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens. L’intimée, dans ses observations du 3 septembre 2024, réitère les conclusions prises dans ses écritures antérieures, soit l'irrecevabilité du recours à titre principal, son rejet à titre subsidiaire, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Le 1erjanvier 2024, sont entrés en vigueur le décret du 5 septembre 2023 portant adhésion à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019 (AIMP 2019), et la loi sur les marchés publics (LCMP), adoptée à la même date. L’article 16 LCMP (dispositions transitoires) prévoit que la nouvelle loi s’applique aux procédures pour lesquelles l’appel d’offres est postérieur à son entrée en vigueur. Cette disposition confirme les principes généraux concernant l’application ratione temporis du droit (cf. ATF 149 II 109 cons. 7.1) selon lesquels, en cas de changement de législation, sont en principe applicables les dispositions légales en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques, sous réserve d’une réglementation transitoire contraire. Dans le cas d’espèce, l’adjudication contestée résulte d’un appel d’offres du mois d’août 2022 de sorte que, conformément aux principes généraux de l’application du droit dans le temps, la présente cause doit être examinée en fonction du droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023. Il s’agit en particulier de la loi cantonale sur les marchés publics du 23 mars 1999 (ci-après : aLCMP) et de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 dans sa teneur selon la modification du 15 mars 2001 (ci-après : AIMP).

2.a) Selon l’article 35 LPJA, le mémoire de recours est adressé en deux exemplaires à l’autorité compétente. Il porte la signature du recourant ou de son mandataire (al. 1), il indique les motifs (al. 2 let. b), les conclusions (al. 2 let. c) et les moyens de preuve éventuels (al. 2 let. d). En ce qui concerne les motifs et les conclusions du recours, la jurisprudence cantonale a développé une pratique selon laquelle «les motifs et les conclusions doivent permettre à l'autorité de savoir ce que le recourant reproche à la décision attaquée et ce qu'il veut. Il suffit qu'ils se dégagent clairement du recours pour que l'article 35 LPJA soit respecté, tout formalisme excessif devant être évité. Les conclusions doivent être formulées de façon expresse ou du moins résulter de la motivation du recours. Un recours sans conclusions ou dépourvu de toute motivation est irrecevable. En revanche, lorsque les conclusions ou la motivation n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité doit impartir au recourant un délai supplémentaire pour corriger cette irrégularité, en l'avertissant qu'à défaut le recours sera déclaré irrecevable» (RJN 1986, p. 223;Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 158 ad art. 35). Cette pratique a été reprise par le législateur qui a introduit, avec effet au 1erjanvier 2008, l’alinéa 3 selon lequel si le mémoire de recours n’est pas conforme à l’alinéa 2, l’autorité compétente impartit un délai convenable au recourant pour combler les lacunes, en l’avertissant qu’en cas d’inobservation le recours sera déclaré irrecevable.

Selon l'article 36 LPJA, si le recourant n'a pas la possibilité d'avoir connaissance du dossier de l'affaire, il adresse, dans le délai de recours, une déclaration de recours à l'autorité compétente (al. 1). Dès que le recourant a pu prendre connaissance du dossier, il dispose d'un délai de dix jours pour motiver son recours (al. 2). Le point de départ de ce délai étant fixé par la loi, il n'a pas à faire l'objet d'une décision et l'autorité compétente vérifie si les conditions d'application de l'article 36 LPJA sont remplies lors de l'examen du recours proprement dit (RJN 2011, p. 403 cons. 2a, 2004, p. 199 cons. 2a, 2002, p. 341 cons. 2a). La déclaration de recours, suivie d'une motivation ultérieure, vise à protéger l'administré qui, empêché de consulter le dossier le concernant, risque de ne pas être en mesure de défendre de manière efficace sa cause dans la procédure de recours. Selon une jurisprudence constante, afin d'éviter un usage abusif de cette latitude, qui pourrait servir à éluder les délais de recours ordinaires, l'impossibilité de prendre connaissance du dossier ne doit cependant pas résulter d'une faute ou d'une négligence de l'administré (RJN 2002, p. 341 et les références). Dans le cas du mandataire qui a demandé en vain à recevoir le dossier, il convient de n'admettre l'existence d'un empêchement que si l'on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu'il consulte le dossier au siège de l'autorité et s'il a fait tout son possible pour obtenir le dossier à temps. Tel n'est pas le cas du mandataire qui attend passivement que le dossier lui parvienne, sans relancer l'autorité qui tarde, lui demander des explications ou proposer de venir au siège le consulter (RJN 2004, p.199 cons. 2b).

En l'espèce, la recourante a intitulé son mémoire du 28 octobre 2022 «Déclaration de recours subsidiairement () recours de droit administratif». Ce mémoire, déposé dans le délai de recours, remplit les conditions minimales qui permettent de le considérer comme un recours au sens de l'article 35 al. 3 LPJA. Il peut ainsi être considéré comme un recours valable, dans la mesure où il contient des motifs, des conclusions et indique les moyens de preuve de la recourante. Il en ressort en particulier que la recourante conteste la notation du critère 2 (Développement durable) attribuée au tiers intéressé au motif que contrairement à ce qui a été retenu dans le cadre de l'évaluation, elle ne posséderait pas un dépôt dans le bas du canton. La Cour de céans a ainsi pu comprendre ce que la recourante reprochait à la décision attaquée et ce qu'elle voulait, soit en substance l'annulation de la décision entreprise et sa désignation comme adjudicataire. Aussi, cet acte remplit, à lui seul, les conditions minimales de l’article 35 LPJA, indépendamment du dépôt ultérieur d’un complément au recours et de l’invocation dans ce cadre-là de nouveaux motifs. Il doit ainsi être considéré comme valable en tant que recours.

b) Au surplus, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable sous l'angle de ces exigences.

3.La recevabilité du recours nécessite que le recourant dispose de la qualité pour recourir. Pour cela, il faut qu'il puisse invoquer un intérêt digne de protection à ce que la décision contestée soit annulée ou modifiée (art. 32 let. a LPJA par renvoi de l'art. 41 aLCMP). L'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait à la partie recourante en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Le recours ne sert pas à contrôler abstraitement la légalité objective de l'activité étatique, mais à procurer un avantage pratique à la partie recourante (arrêt du TF du 29.11.2022 [2C_585/2021] cons. 1.3.1 et les réf. cit.). L'exigence d'un intérêt digne de protection implique que le cercle des entreprises ayant qualité pour recourir contre une décision d'adjudication se limite à celles qui ont encore une chance d'obtenir le marché contesté en cas d'admission du recours, respectivement qui auraient eu une chance de l’obtenir dans l'hypothèse où un contrat aurait déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu (ATF 150 II 105 cons. 5.3). En application de ces principes, la jurisprudence rendue en matière de marchés publics retient qu'un soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue ne dispose de la qualité pour recourir contre la décision d'adjudication que s'il avait – ou avait eu dans le cadre d'une demande en constatation d'illicéité ouvrant la voie de l'indemnisation – une chance réelle d'emporter le marché en cas d'admission du recours. Selon la jurisprudence (cf. arrêt du TF du 29.11.2022 [2C_585/2021] cons. 1.3.2 et les réf. cit.), tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n'apparaît pas clairement qu'en cas d'admission du recours, le classement serait resté le même. Le candidat classé quatrième qui conclut à l'annulation de la procédure ou à l'adjudication en sa faveur, mais qui critique uniquement l'aptitude ou le classement du premier candidat n'a pas la qualité pour recourir, sauf dans le cas où la différence entre la première et la quatrième place est en termes absolus et relatifs minimes. En effet, même si ses critiques étaient fondées, l'adjudication reviendrait au candidat classé deuxième. Enfin, le soumissionnaire qui se plaint de vices formels ne dispose d'un intérêt digne de protection que si l'intérêt de son recours peut améliorer sa situation juridique. Ainsi, le candidat à la soumission non retenu n'a pas la qualité pour recourir, sous l'angle de l'intérêt pratique, lorsque, même en cas d'admission de son recours, il apparaît qu'il n'aurait aucune chance réaliste d'obtenir le marché.

Il faut ajouter que l’annulation d’une décision d’adjudication ne produit pas seulement des effets entre les parties à la procédure de recours ayant mené à l’annulation, mais déploie aussi un effet sur tous les soumissionnaires impliqués dans la procédure d’adjudication. Si une autorité cantonale de recours annule la décision d’adjudication de l’autorité adjudicatrice et corrige une application contraire au droit des critères d’attribution effectuée par l’autorité d’adjudication, elle doit à nouveau prendre en compte toutes les offres de l’ensemble des soumissionnaires qui ont participé à la procédure d’adjudication (ATF 146 II 276). De même, en cas de renvoi à l’autorité adjudicatrice pour nouvelle décision d’adjudication, celle-ci doit prendre en considération toutes les offres valables déposées devant elle, indépendamment de savoir si leurs auteurs avaient contesté la décision d’adjudication.

Dans le cas d’espèce, cela implique que dans l’hypothèse où l’adjudication au tiers intéressé serait annulée, la nouvelle adjudication n’interviendrait pas automatiquement en faveur de la recourante mais que la décision à ce propos devrait se prendre en incluant aussi l’offre deC.________Sàrl.

4.a) L'intérêt digne de protection à recourir dépend aussi des conclusions prises par le recourant. Un tel intérêt n'existe que si ses conclusions sont de nature à lui apporter un avantage dans l'hypothèse où elles sont admises. C'est ainsi qu'une conclusion tendant au simple constat de l'illicéité d'une adjudication ne fonde pas un intérêt digne de protection à recourir si le recourant n'avait pas de chance d'être désigné comme adjudicataire parce que d'autres soumissionnaires étaient mieux notés que lui, car dans un tel cas l'illicéité constatée ne lui est d'aucune utilité dans la mesure où elle ne peut pas être la cause du dommage (cf. ATF 141 II 14 cons. 4.6).

b) Dans le cas d'espèce, la recourante a dans un premier temps (mémoire du 28.10.2022), conclu en substance à l'annulation de la décision d'adjudication et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision avec instructions impératives tendant à ce qu’elle soit désignée comme adjudicataire. Par la suite (mémoires du 23.02.2023 et du 01.07.2024), et pour tenir compte de la décision du 5 décembre 2022 de la Cour de céans rejetant la requête d'effet suspensif, avec comme conséquence la signature du contrat entre l’intimée et le tiers intéressé, elle a conclu «que le recours doit être admis et que la décision d'adjudication rendue par la Commune de Saint-Blaise [dans] l'adjudication de la levée des déchets urbains et des entreprises de celle-ci à l'entreprise B.________, est illicite et contraire aux droits». Il faut ainsi retenir, en considérant l'ensemble des mémoires de la recourante, qu'elle conclut à la constatation que l'adjudication aurait dû intervenir en sa faveur et partant au constat du caractère illicite de la décision d'adjudication du 17 octobre 2022.

5.a) Pour déterminer si la recourante possède un intérêt digne de protection qui fonderait sa qualité pour recourir, il est nécessaire d’examiner l’incidence que pourraient avoir les griefs soulevés au cours de ses différentes écritures sur les chances qu’elle avait d’obtenir l’adjudication du marché litigieux, et par voie de conséquence la constatation du caractère illicite de la décision attaquée.

b) Dans son mémoire du 28 octobre 2022, la recourante se réfère implicitement à la jurisprudence selon laquelle les critères d’aptitude doivent en principe être remplis au moment du dépôt de l’offre et ne peuvent pas être acquis par l’adjudicataire que par la suite (ATF 145 II 249 cons. 3.3) pour en déduire que l’offre du tiers intéressé devait être exclue de la procédure dès lors qu’au moment du dépôt de son offre, elle ne possédait pas un local dans le bas du canton où pourraient être stationnés ses camions, contrairement aux exigences de l’appel d’offres. Dans son mémoire du 23 février 2023, la recourante invoque l'article 22 aLCMP relatif à l'indication des pièces confidentielles et fait valoir que l'offre du tiers intéressé aurait dû être écartée en application de cette disposition. Elle avance aussi que le tiers intéressé ne dispose pas des pinces nécessaires pour lever les différents types de containers à déchets (containers métalliques, containers à chaussettes «molok») et que son offre aurait ainsi dû être exclue. Elle en déduit que la décision d'adjudication est illicite. Dans son mémoire du 1erjuillet 2024, la recourante argumente en substance que les références mises en avant par le tiers intéressé ne sont pas admissibles ce qui, en l'absence de références valables, doit avoir pour conséquence l'exclusion de la procédure.

c) Il n’y a pas lieu d’examiner le bien-fondé de chacun de ces motifs. Il suffit de constater que, selon ce récapitulatif, la recourante invoque que l'offre du tiers intéressé aurait dû être exclue. Or, si l'on suit ce raisonnement, seules les offres déposées par la recourante etC.________Sàrl auraient dû être prises en considération. Cela aurait une conséquence sur la notation du prix, au vu de la formule énoncée dans le dossier d'appel d'offres. Selon son chiffre 4.10, la notation du prix s'effectue selon la formule suivante :

L'application de cette formule aboutirait à une note de 5 pourC.________Sàrl et de 4,92 pour A.________ SA, soit après pondération du critère (40), 200 points pourC.________Sàrl et 196,8 points pour A.________ SA.

Sur cette base, et en reprenant les notes retenues par le pouvoir adjudicateur pour les autres critères, le tableau se présenterait comme suit :

CRITÈRE 1

CRITÈRE 2

CRITÈRE 3

CRITÈRE 4

Montant de l'offre(en CHF)

Note (0 à 5)

Pondération du critère

Nombre de points

Note (0 à 5)

Pondération du critère

Nombre de points

Note (0 à 5)

Pondération du critère

Nombre de points

Note (0 à 5)

Pondération du critère

Nombre de points

TOTAL DES POINTS

C.________ Sàrl

146'299.68

5.00

40

200.00

4.17

30.00

125.00

5.00

15.00

75.00

4.00

15.00

60.00

460.00

A.________ SA

148'548.78

4.92

40

196.80

4.33

30.00

130.00

4.00

15.00

60.00

3.50

15.00

52.50

439.30

Cette différence de plus de vingt points ne permet ainsi pas de retenir que la recourante aurait eu une réelle chance d’emporter le marché dans l’hypothèse d’une exclusion de l’offre du tiers intéressé et met en avant qu'une amélioration substantielle de sa note aurait été nécessaire à cet effet. Pour en mesurer l'ampleur, il n'est pas possible de se limiter à la différence de plus de vingt points relevée ci-dessus, mais il faut encore prendre en considération le chiffre 4.8 (Evaluation des offres) du dossier d'appel d'offres. Ce chiffre prévoit qu'en cas de quasi-égalité de points entre deux ou plusieurs candidats pressentis pour être adjudicataires, à savoir en cas d'écart de moins de 10 points sur 500, l'adjudicateur adjugera le marché à l'entreprise ayant obtenu la meilleure note sur le critère du prix. Considérant qu’entre la recourante etC.________Sàrl, c’est cette dernière qui est la mieux notée sur le prix et qu’elle obtiendrait une note de 460, il faudrait que celle de la recourante augmente au minimum à 470 pour qu’elle obtienne le marché, soit plus de 30 points supplémentaires. Le dossier ne permet en aucun cas de retenir que cela pourrait être possible, pour les motifs suivants.

D’une part, la recourante n’a à aucun moment évoqué un quelconque grief en relation avec les notes obtenues par C.________ Sàrl. Par ailleurs, s’agissant de ses propres notes, elle s’est limitée à indiquer qu’elle devrait obtenir la note de 4,5 au lieu de 3,5 au critère 4 (Organisation) «compte tenu des rubriques R9 erronées de B.________», ce qui augmenterait son total de points de 15. Dans une comparaison avec C.________ Sàrl, elle obtiendrait ainsi un total de 454,30 points. Or, non seulement une telle augmentation serait insuffisante à la faire passer devant C.________ Sàrl, mais il est douteux que les circonstances justifient une telle augmentation, étant rappelé que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (ATF 141 II 353 cons. 3 et arrêt du TF du 01.03.2025 [2D_1/2024] cons. 3.4) et que le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité adjudicatrice. Le juge ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, ce qui s'assimile à un contrôle restreint à l'arbitraire. En l'espèce, la recourante ne discute aucun argument pouvant laisser transparaître comme arbitraire les motifs pour lesquels l'intimée a retenu pour elle la note de 3,5 au critère 4, et ne conteste pas les constatations relatives à ce critère faites par le pouvoir adjudicateur et dûment exposées en appui du rapport d'évaluation.

Il en résulte que même dans l’hypothèse d’une exclusion de l’offre du tiers intéressé, la recourante n’emporterait pas le marché, faute pour elle de démontrer que dans cette situation, il aurait dû lui être attribué. De la sorte, elle ne peut pas se prévaloir d'un intérêt pratique à recourir justifiant que lui soit reconnue la qualité à cet effet.

6.La recourante invoque un «vice formel» en se référant aux courriels du 28 septembre 2022 par lesquels D.________ SA demandait aux soumissionnaires, dans le cadre de la phase de clarification préliminaire des offres, de confirmer que leur offre respectait les «exigences E.________» énumérées dans le courriel. Renvoyant à la planification de la procédure, la recourante observe que le délai souhaité pour poser des questions par écrit était fixé au 29 août 2022, que le délai de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 28 septembre 2022 à 11h00 et que la date de l'ouverture des offres était fixée à ce même 28 septembre 2022 à 11h00. Cela étant, elle fait valoir que les questions posées par D.________ SA dans ses courriels du 28 septembre 2022 l'ont été non seulement après le délai de clôture pour le dépôt des offres mais encore après l'ouverture de celles-ci, «ce qui pose un vice formel qui doit voir le recours être purement et simplement admis». Il convient d'examiner cet argument dans la mesure où il vise une irrégularité formelle qui, selon ce qui peut être compris de l'argumentation de la recourante, serait potentiellement susceptible d'avoir des incidences sur la validité de la décision d'adjudication. Procédant à cet examen, la Cour de céans relève d'emblée que les conclusions de la recourante semblent être le résultat d'une lecture et d'une compréhension du dossier d'appel d'offres qui ne manquent pas d'interroger. La recourante semble en effet confondre d'une part les soumissionnaires et l'opportunité qui leur était offerte de poser des questions préalablement au dépôt de leur offre, et d'autre part le mandataire chargé de l'organisation de l'appel d'offres et la possibilité pour le pouvoir adjudicateur, respectivement son mandataire, de solliciter des précisions après l'ouverture des offres dans le cadre de la phase de leur clarification préliminaire. La Cour de céans ne décèle ainsi aucun vice de forme, au sens relevé par la recourante, dans le fait pour D.________ SA de s'être adressé aux soumissionnaires pour obtenir de leur part la confirmation demandée. Le «vice formel» n'existant pas, il n'est pas susceptible d'avoir une quelconque influence sur la validité de la décision d'adjudication et, partant, ne peut pas être à la base d'un intérêt digne de protection à recourir contre la décision attaquée.

7.Il découle des considérants qui précèdent que la recourante ne peut pas se prévaloir d'un intérêt digne de protection qui fonderait sa qualité pour recourir, de sorte que son recours doit être déclaré irrecevable.

8.Au gré de ses écritures, la recourante a fait la réquisition, à titre de moyens de preuve, de plusieurs dossiers traités par la Cour de céans dans laquelle elle était partie recourante dans le cadre de procédures en lien avec des marchés publics (CDP.2016.101, CDP.2021.230, CDP.2022.193) dans lesquels le marché avait été adjugé au tiers intéressé. Ces moyens de preuve ne paraissent pas utiles pour l'issue de la cause, dès lors qu'ils visent à étayer la contestation de l'offre du tiers intéressé, alors que le raisonnement tenu fait abstraction de cette offre en partant de l'hypothèse de son exclusion, pour les besoins de la démonstration de l'absence d'intérêt à recourir. Il en va de même des dossiers CDP.2021.117 et CORES.2022.4 qui concernent des actions en responsabilité en relation avec le dossier CDP.2016.101 précité. Or, il a été exposé ci-dessus que même s'il fallait exclure le tiers intéressé, la recourante n'aurait pas la qualité pour recourir, faute d'avoir une réelle chance d'obtenir le marché. Elle requiert aussi un dossier pénal, afin de démontrer que le tiers intéressé « ne peut effectuer des tarifs aussi bas qu'avec l'aide de E.________, ainsi que cela ressort d'une procédure pénale () MP.2022.4039 ». Dans la mesure où cette offre de preuve vise aussi à étayer la contestation de l'offre du tiers intéressé, elle n'est pas utile pour l'issue de la cause. La recourante demande de plus que soit «requis de la COMCO le dossier de la dénonciation LCD dirigée contre E.________» au motif que «dans le cadre des exigences imposées par E.________, figurent un certain nombre d'obligations () contraires à la législation sur la concurrence déloyale». La Cour de céans ne discerne toutefois pas en quoi ce dossier pourrait être utile à la recourante dans le cadre du présent litige, dès lors qu'elle a confirmé qu'elle respectait les «exigences E.________» (courriels des 04 et 06.10.2022) et qu'elle n'indique pas de quelle manière d'éventuelles irrégularités en relation avec la législation sur la concurrence déloyale pourraient avoir un impact sur le litige objet de la présente procédure. Pour ces motifs, il n'y a pas lieu de donner suite aux offres de preuve de la recourante.

9.La recourante qui succombe doit supporter les frais de la procédure (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de l’art. 41 aLCMP), fixés à 2'200 francs, compensés par son avance, ainsi que les frais de la décision du 5 décembre 2022 (effet suspensif) fixés à 880 francs et les frais de la décision du 31 janvier 2024 (consultation du dossier) fixés à 1'100 francs. Elle ne peut pas prétendre à une indemnité de dépens (art. 48 al. 1 LPJA par renvoi de l’art. 41 aLCMP). Le tiers intéressé, qui a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, le tout sous suite de dépens, peut en revanche prétendre à des dépens, à charge de la recourante (art. 48 al. 1 LPJA par renvoi de l’art. 41 aLCMP). Ceux-ci doivent être définis dans les limites prévues par la LTFrais. La mandataire du tiers intéressé n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais, applicable par renvoi de l’art. 67 LTFrais), en tenant compte de la valeur litigieuse (art. 58 al. 1 LTFrais), du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 58 al. 2 LTFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire, concrétisée en particulier par le dépôt des observations des 7 novembre 2022, 8 mai 2023 et 19 août 2024, peut être évaluée à 15 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 300 francs l'heure (CHF 4’500), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 450, art. 52 al. 1 LTFrais) et de la TVA au taux de 8,1 % (CHF 400.95), l'indemnité de dépens doit être fixée à 5'350.95 francs. L’intimée, chargée d’une tâche de droit public, n’a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJAa contrariopar renvoi de l’art. 41 aLCMP; arrêt du TF du 10.10.2011 [2C_446/2011] cons. 2; RJN 2007, p. 209 cons. 7b).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Déclare le recours irrecevable.

2.Met à la charge de la recourante les frais de la procédure par 2'200 francs, les frais de la décision du 5 décembre 2022 (effet suspensif) par 880 francs et les frais de la décision du 31 janvier 2024 (consultation du dossier) par 1'100 francs, montants partiellement compensés par son avance.

3.Alloue au tiers intéressé une indemnité de dépensde 5'350.95 francs à la charge de la recourante.

4.N'alloue pas de dépens à l'intimée.

Neuchâtel, le 18 décembre 2025