CDP.2021.238

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 22.02.2023 [9C_101/2022]

A.X.________ exerce une activité indépendante consistant en l’exploitation depuis septembre 2017 d’un restaurant sous la raison sociale A.________. L’acompte de cotisations des indépendants établi le 28 janvier 2019 par la Caisse de compensation GastroSocial (ci-après : GastroSocial ou la caisse), auprès de laquelle était affilié le prénommé, faisait état d’un revenu soumis à cotisation arrondi à 16'700 francs, pour la période du 1erjanvier au 31 décembre 2019. Pour cette même période, les acomptes de cotisations des indépendants établis le 19 juillet 2019, respectivement, le 2 février 2021 indiquaient un revenu soumis à cotisations de 0 francs.

En date du 18 mai 2020, l’intéressé a déposé auprès deGastroSocialune demande d’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus en raison de la fermeture de son restaurant du 17 mars au 11 mai

2020. Par décision du 25 mai 2020, confirmée sur opposition le 23 juin suivant, la caisse a refusé l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus, au motif que le revenu déterminant 2019 était nul. Ce prononcé sur opposition n’a fait l’objet d’aucun recours. Saisie par l’assuré d’une nouvelle demande d’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus, en raison de la fermeture de son restaurant, du 5 novembre au 10 décembre 2020, GastroSocial l’a rejetée par décisions des 18 janvier et 10 février 2021, retenant qu’en 2019 le revenu déterminant était nul. Ces prononcés n’ont pas été contestés. Le 15 février 2021,X.________ a à nouveau déposéune demande d’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus en raison de la fermeture de son restaurant du 1erau 31 janvier 2021. Par décision du 25 mars 2021, confirmée sur opposition le 7 juin 2021, la caisse a refusé l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus ainsi sollicitée, en expliquant que pour calculer cette dernière il y avait lieu de se référer au décompte de cotisations pour l’année 2019 ou à la taxation fiscale définitive pour cette même année. Or, en l’occurrence l’acompte de cotisations des indépendants établi le 19 juillet 2019 faisait état d’unrevenu soumis à cotisations de 0 francs; un revenu hypothétique ne pouvait être pris en considération.

B.Par mémoire du 8 juillet 2021, A.________interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 7 juin 2021, dont elle demande l’annulation. Elle conclut, principalement, à ce que GastroSocial soit condamnée à lui verser une allocationpour perte de gain en cas de coronavirus, subsidiairement, au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens.En substance, elle soutient que c’est en violation du droit, en particulier de l'article 7 al. 2 RAPG, que l'intimée a considéré que le revenu déterminant s'élevait à 0 francs et qu’il y avait ainsi lieu de refuser l'octroi d'une allocation pour perte de gainen cas decoronavirus. Plus spécifiquement, alléguant que c’était en raison de l’incendie survenu en janvier 2019 que le restaurant n’avait pas pu être exploité jusqu’en novembre 2019, la recourante est d’avis que son chiffre d’affaire pour l’année 2019 était tout à fait exceptionnel. Aussi, son droit à l'allocation n’aurait pas dû être déterminé en prenant en compte lerevenu déterminant 2019, à mesure que les circonstances de ladite année étaient bien particulières, mais en fonctiondu revenu qu'elle aurait pu obtenirsi son activité avait pu se dérouler normalement en 2020, soit en estimant ce qu'aurait été le chiffre d'affaires de ladite année sans la fermeture du restaurant liée aux mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19. La recourante considère ainsi qu’aurait dû être retenu un chiffre d’affaires de, par exemple, 315'500 francs, montant correspondant à la perte d’exploitation invoquée devant l’autorité civile en lien avec l’incendie de 2019.

C.Sans formuler d’observations, l’intimée conclut implicitement au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a)La loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (loi COVID-19, RS 818.102), adoptée par le Parlement le 25 septembre 2020, a, à son article15(entré en vigueur avec effet rétroactif au 17.09.2020), fourni la base légale nécessaire pour la prolongation de l’allocation pour perte de gainen cas de coronavirusau-delà du 16 septembre 2020 (échéance de la validité de l’ordonnance sur les pertes de gain en cas de coronavirus fondée sur le droit de nécessité), tout en redéfinissant les conditions d’octroi.

Conformément à l’article15 de la loi COVID-19, dans sa teneur applicable dès le 17 septembre 2020 (modifiée depuis lors), le Conseil fédéral peut prévoir le versement d’allocations pour perte de gain aux personnes qui doivent interrompre ou limiter de manière significative leur activité lucrative à cause de mesures prises pour surmonter l’épidémie de COVID-19. Seules les personnes frappées par une perte de gain ou de salaire et qui, dans leur entreprise, ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 55 % par rapport au chiffre d’affaires moyen des années 2015 à 2019 sont considérées comme ayant dû limiter de manière significative leur activité lucrative (al. 1). Ont également droit à l’allocation notamment les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’article 12 LPGA et les personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur (al. 2).

Fondée désormais sur l’article15 de la loi COVID-19, l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de perte de gain en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, RS 830.31), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020, a ainsi subsisté, tout en étant adaptée aux changements introduits par la loi.

b) Selon l’article2 al. 3en relation avec l’article2 al. 1bislet. c de l’ordonnance sur les pertes degain COVID-19, dans leur teneur depuis le 17 septembre 2020, les personnes quiexercent une activité lucrative indépendante au sens de l’article 12 LPGA et les personnes visées à l’article 31 al. 3 let. b et c LACI ont droit à l’allocation perte degain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la LAVS, respectivement, si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire. Visant les cas de rigueur, l’article2 al. 3bisen relation avec l’article2 al. 1bislet. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans leur teneur depuis le 17 septembre 2020, prévoit que les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’article 12 LPGA et les personnes visées à l’article 31 al. 3 let. b et c LACI, mais qui ne sont pas concernées par l’article2 al. 3précité, ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la LAVS,si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire, et si elles ont touché pour cette activité au moins 10 000 francs à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019; cette condition s’applique par analogie si l’activité a débuté après 2019; si celle-ci n’a pas été exercée pendant une année complète, cette condition s’applique proportionnellement à sa durée.

L’article5 al. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19prévoit que l’indemnité journalière est égale à 80 % du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation. A son alinéa2(dans sa teneur au 17.09.2020), cette disposition précise que pour déterminer le montant de ce revenu, l’article11 al. 1 LAPGs’applique par analogie. Il ressort pour l’essentiel de cette disposition que le revenu moyen est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS. L’article5 al. 2bisde l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur depuis le 17 septembre 2020, énonce quant à lui que, pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au sens de l’article2 al. 1bislet. b ch. 2(personnes, en particulier les parents, qui exerçaient une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA au moment de l’interruption de leur activité lucrative), al. 3 ou 3bis, qui ont déjà perçu une allocation en vertu de la version de la présente ordonnance qui était en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même.

c) L’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) a émis des lignes directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans la circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (CCPG).

De telles directives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 145 V 84cons. 6.1.1 et les références citées).

La détermination du revenu précédant le début du premier droit à l’allocation, pour les personnes exerçant une activité indépendante, est réglée au chapitre 5.2 CCPG (ch. 1065 à 1068 CCPG). Il convient de relever que pour la période litigieuse (janvier 2021) ce sont les versions 10 (état au 18.12.2020) et 11 (état au 18.01.2021) de la CCPG qui sont applicables. En réalité, la version 10 est applicable (la version 11 apportant des modifications qui ne concernent pas le cas d’espèce). Le chiffre 1065 CCPG rappelle qu’en principe la base de calcul de l’indemnité pour les indépendants correspond au revenu réalisé en 2019 et que,ʺpour ce faireʺ, c’est le revenu retenu pour le décompte des cotisations 2019 (acomptes de cotisation) qui est déterminant. Il indique toutefois que, si, au moment où l’indemnité est déterminée, la taxation fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, celle-ci doit être prise comme base de calcul. Pour les ayants droit qui ont déjà perçu une indemnité fondée sur la version de l’ordonnance en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même. Le chiffre 1067 CCPG complète le système en énonçant que, si le revenu est réalisé sur une période inférieure à un an, la conversion en revenu journalier moyen se fait sur la base de la période d’activité effective (ATF 133 V 431), la période d’activité effective devant être attestée (statut d’indépendant auprès de la caisse de compensation, bilans comptables ou autres documents probants). Quant au chiffre 1065.1, il précise, par renvoi au chiffre 1041.5, que si l’activité a débuté en 2020 ou en 2021, la personne exerçant une activité lucrative indépendante doit justifier par des moyens appropriés que son chiffre d’affaires mensuel est inférieur d’au moins 55 %, respectivement de 40 % par rapport au chiffre d’affaires moyen réalisé durant au moins trois mois; un droit à l’allocation existe lorsqu’un chiffre d’affaires a été généré durant au moins trois mois; la moyenne des trois mois où le chiffre d’affaires a été le plus élevé est déterminante pour le calcul du manque à gagner. Enfin les chiffres 1066 et 1068 prévoient, d’une part, que, pour déterminer le revenu journalier moyen, le revenu annuel est divisé par 360 et, d’autre part, qu’une fois le montant de l’allocation fixé, un nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus récente est exclu.

3.En l’espèce, l’intimée était légitimée à retenir le revenu déterminant sur la base d’une décision provisoire fixant les acomptes de cotisation, soit les décisions des 19 juillet 2019 et 2 février 2021 retenant un revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l'année 2019 nul. Il sied de relever que ces nouveaux prononcés ont été établi après que X.________ ait déclaré que le revenu soumis à cotisation en 2019 devait être fixé à 0 francs et non à 16'700 francs comme initialement retenu dans l’acompte de cotisations des indépendants du 28 janvier 2019.La recourante confirme d’ailleurs expressément, y compris dans son recours du 8 juillet 2021, n’avoir,ʺdurant l’année 2019,perçuaucun revenuʺ.

Quoi qu’il en soit, les considérations juridiques qui précèdent ne permettent pas d’admettre ici une autre base de calcul de l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus que le revenu réalisé en 2019. Or, en l’absence de taxation fiscale pour l’année 2019, quelle qu’en soit la raison, les caisses de compensation doivent se fonder sur la base des revenus utilisés pour les acomptes de cotisation 2019, soit ici zéro, et ce indépendamment des motifs à l’origine de l’absence de tout revenu en 2019. Contrairement à l’opinion de la recourante, l’article 7 al. 2 RAPG – lequel, prenant place dans le chapitre dévolu à l’allocation en cas de service, prévoit que, pour les personnes qui rendent vraisemblable qu’elles auraient entrepris une activité indépendante de longue durée pendant la période du service (service dans l’armée suisse ou dans le Service de la Croix-Rouge[art. 1a LAPG]), l’allocation est calculée d’après le revenu qu’elles auraient pu obtenir – ne modifie en rien cette appréciation. Force est de convenir que les circonstances particulières invoquées par la recourante n’entrent nullement dans le champ d’application de ladite disposition. De plus, les dispositions de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, explicitées dans laCCPG, ne permettent d’aboutir qu’à la conclusion que le revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant pour le calcul de l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus de la recourante.

Par conséquent, la caisse était fondée à retenir un revenu déterminant nul, également pour la périodedu 1erau 31 janvier 2021, et c’est à juste titre qu’elle a refusé la demande de la recourante.

4.a) Mal fondé, le recours est rejeté et la décision sur opposition entreprise est confirmée.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. fbisLPGA). La recourante, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Statue sans frais.

3.N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 14 janvier 2022

1 Le Conseil fédéral peut prévoir le versement d’allocations pour perte de gain aux personnes qui doivent interrompre ou limiter de manière significative leur activité lucrative à cause de mesures prises pour surmonter l’épidémie de COVID-19. Seules les personnes frappées par une perte de gain ou de salaire et qui, dans leur entreprise, ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 55 % par rapport au chiffre d’affaires moyen des années 2015 à 2019 sont considérées comme ayant dû limiter de manière significative leur activité lucrative.

2 Ont également droit à l’allocation notamment les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)13et les personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur.

3 Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions sur:

a. les personnes ayant droit à l’allocation et, en particulier, sur le droit des personnes vulnérables à percevoir des indemnités journalières;

b. le début et la fin du droit à l’allocation;

c. le nombre maximal d’indemnités journalières; d. le montant et le calcul de l’allocation; e. la procédure.

4 Le Conseil fédéral s’assure que l’allocation versée est établie sur la base de la déclaration de la personne concernée. La véracité des informations fournies est contrôlée notamment par échantillon.

5 Le Conseil fédéral peut déclarer les dispositions de la LPGA applicables. Il peut prévoir des dérogations à l’art. 24, al. 1, LPGA concernant l’extinction du droit et à l’art. 49, al. 1, LPGA concernant l’applicabilité de la procédure simplifiée.

13 RS 830.1

1 Ont droit à l’allocation, pour autant qu’ils remplissent les conditions prévues à l’al. 1bis:

a. les parents d’enfants jusqu’à l’âge de 12 ans révolus;

b. les parents d’enfants mineurs ayant droit à un supplément pour soins intenses selon l’art. 42ter, al. 3, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance invalidité (LAI)4;

c. les parents d’enfants jusqu’à l’âge de 20 ans révolus qui fréquentent une école spéciale;

d. d’autres personnes.5

1bis Les personnes visées à l’al. 1 ont droit à l’allocation pour autant qu’elles remplissent les conditions suivantes:

a.6elles doivent, en raison de mesures ordonnées par une autorité en lien avec le coronavirus en vertu de l’art. 6, al. 2, let. a ou b, 35 ou 40 de la loi du 28 septembre 2012 sur les épidémies (LEp)7, interrompre leur activité lucrative et subir une perte de gain:

1. parce que la garde de leur enfant par des tiers n’est plus assurée:

– en raison d’une fermeture temporaire, ordonnée par l’autorité, d’une institution, à savoir l’école maternelle, la structure d’accueil collectif de jour, l’école ou l’établissement ou l’atelier visé à l’art. 27, al. 1, LAI, ou

– en raison d’une mesure de quarantaine ordonnée à la personne prévue pour assurer la garde, ou

2. parce qu’une mesure de quarantaine a été ordonnée à elles-mêmes ou à l’enfant;

b. au moment de l’interruption de leur activité lucrative:

1. elles sont salariées au sens de l’art. 10 LPGA8, ou

2. elles exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA;

c. elles sont assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS)9.10

2 Les parents qui doivent interrompre leur activité lucrative pour assurer la garde de leur enfant pendant les vacances scolaires n’ont droit à l’allocation qu’en cas de fermeture de l’institution prévue pour assurer cette garde ou de mise en quarantaine de la personne prévue pour assurer cette garde.11

2bis Une quarantaine au sens de l’art. 2 de l’ordonnance du 2 juillet 2020 COVID-19 mesures dans le domaine du transport international de voyageurs12 ne donne pas droit à l’allocation.13

3 Les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et qui remplissent la condition prévue à l’al. 1bis, let. c, ont droit à l’allocation si, en raison d’une fermeture d’entreprise ou d’une interdiction de manifestation ordonnée en vertu de l’art. 6, al. 2, let. a ou b, ou 40 LEp, elles doivent interrompre leur activité lucrative.14

3bis ...15

3ter ...16

4 L’allocation est octroyée subsidiairement aux prestations des assurances sociales, aux prestations des assurances régies par la loi du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance17et aux salaires qui continuent d’être versés par les employeurs.

5 ...18

6 Les deux parents peuvent avoir droit à l’allocation si la garde des enfants par un tiers n’est plus assurée. Toutefois, ils ne peuvent faire valoir qu’une seule indemnité journalière par jour de travail.

7 Les parents nourriciers ont droit à l’allocation s’ils ont recueilli l’enfant de manière permanente et gratuitement afin de s’en occuper et de l’éduquer.

8 Si l’ayant droit est concerné par plusieurs mesures de la LEp donnant droit à l’allocation, une seule indemnité journalière est versée.

4 RS 831.20

5 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 avr. 2020, en vigueur depuis le 17 mars 2020 (RO 2020 1257).

6 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

7 RS 818.101

8 RS 830.1

9 RS 831.10

10 Introduit par le ch. I de l’O du 16 avr. 2020, en vigueur depuis le 17 mars 2020 (RO 2020 1257).

11 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

12 RS 818.101.27 13 Introduit par l’art. 6 ch. 2 de l’O COVID-19 mesures dans le domaine du transport international de voyageurs du 2 juil. 2020, en vigueur depuis le 6 juil. 2020 (RO 2020 2737).

14 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

15 Introduit par le ch. I de l’O du 16 avr. 2020 (RO 2020 1257). Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, avec effet au 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

16 Introduit par le ch. I de l’O du 1er juil. 2020 (RO 2020 2729). Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, avec effet au 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

17 RS 221.229.1

18 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, avec effet au 17 sept. 2020 (RO 2020 3705)

1 L’indemnité journalière est égale à 80 % du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation.

2 Pour déterminer le montant du revenu, l’art. 11, al. 1, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain20 s’applique par analogie.21

2bis Pour les ayants droit au sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2, ou al. 3, qui ont déjà perçu une allocation en vertu de la version de la présente ordonnance qui était en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même.22

2ter Pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2, ou al. 3, le revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant pour le calcul de l’allocation. Une fois le montant de l’allocation fixé, tout nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus récente est exclu.23

3 Le montant maximal de l’allocation s’élève à 196 francs par jour.

4 ...24

21 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

22 Introduit par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

23 Introduit par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, en vigueur depuis le 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

24 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2020, avec effet au 17 sept. 2020 (RO 2020 3705).

1Le revenu moyen acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS37.38Le Conseil fédéral édicte des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office fédéral des assurances sociales des tables dont l’usage est obligatoire et dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.

2Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions particulières relatives au calcul des allocations revenant aux personnes qui font du service et qui, temporairement, n’avaient pas d’activité lucrative ou qui ne pouvaient exercer une telle activité en raison du service.

36Nouvelle teneur selon le ch. 1 de la LF du 3 oct. 2003, en vigueur depuis le 1erjuil. 2005 (RO20051429;FF20026998,200310322595).

37RS831.10

38Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de la LF du 27 sept. 2013, en vigueur depuis le 1erfév. 2015 (RO2015187;FF20131875).