CDP.2018.379

A.X.________ exerce une activité d’avocat au barreau depuis le 1ermai 2016. Il est affilié auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) à titre d’indépendant. Ayant d’abord exercé son activité professionnelle à son domicile ([aaaa]), il a loué des locaux au centre de Z.________ ([bbbb]), à compter du 1eroctobre 2016.

Officier dans l’armée suisse, X.________ effectue régulièrement des jours de service militaire. Dans ce cadre, il touche des allocations pour perte de gain (APG), versées par la CCNC. Jusqu’au 29 juin 2017 (décomptes de la CCNC des 07.06.2016, 20.07.2016, 12.09.2016, 28.02.2017 et 28.08.2017 concernant le service effectué entre le 07.01.2016 et le 29.06.2017), il a été indemnisé par une allocation fixe d’un montant de 62 francs brut par jour de service. A partir du 14 juillet 2017 (décomptes de la CCNC du 27.02.2018 concernant le service effectué entre le 14.07.2017 et le 29.11.2017), en plus de l’allocation fixe, une allocation d’exploitation de 67 francs brut par jour de service lui a été octroyée.

Par courriel du 2 mars 2018, prenant acte de l’allocation d’exploitation qui lui était nouvellement accordée, X.________ a demandé à la CCNC d’établir un nouveau décompte et de lui octroyer cette allocation pour tous les jours de service effectués depuis le 1ermai 2016, soit depuis le début de son activité indépendante. A l’issue d’un échange de courriels avec la CCNC, qui refusait de lui octroyer une allocation d’exploitation avant le 1eroctobre 2016, soit avant la location de locaux hors de son domicile, le prénommé a demandé qu’une décision formelle soit rendue (courriel du 28.03.2018).

Par décision du 24 avril 2018, la CCNC a maintenu sa position et a informé X.________ que l’allocation d’exploitation ne pouvait pas lui être accordée pour les périodes antérieures au 1eroctobre 2016 (le changement d’adresse de son étude ayant été effectif dès le 01.10.2016). Par paiement rétroactif (décomptes du 24.04.2018), la CCNC a en revanche octroyé une allocation d’exploitation pour les jours de service effectués entre le 4 octobre 2016 et le 29 juin 2017. Frappée d’opposition, dite décision a été confirmée par décision sur opposition du 22 octobre 2018.

B.X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition dont il demande l’annulation, en concluant, sous suite de dépens, à ce qu’il soit dit qu’il a droit aux allocations d’exploitation pour la période du 1ermai 2016 au 30 septembre 2016, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à la CCNC pour nouvelle décision au sens des considérants de l’arrêt à rendre. En substance, il reproche à la CCNC de ne pas avoir expliqué dans sa motivation à quelles fins privées les locaux de son domicile dans lesquels il avait aménagé son bureau d’avocat pouvaient être utilisés autrement que pour son activité professionnelle et pourquoi elle considérait qu’il n’avait pas de charges supplémentaires, malgré le dépôt de son compte pertes et profits. Contrairement à l’opinion de la CCNC, il soutient que les locaux de son étude étaient séparés de ceux de son appartement, qu’ils n’étaient pas utilisés à des fins privées et qu’ils ne pouvaient pas l’être, et qu’ils occasionnaient bel et bien des charges supplémentaires. A l’appui de son argumentation, il relève notamment que son étude disposait de sa propre sonnette, d’une case postale, de sa propre ligne de téléphone et de fax, de sa propre connexion internet, qu’elle était aménagée en véritable bureau avec table, chaise, chaises de conférence, bibliothèque juridique, photocopieuse professionnelle, etc., qu’elle était fermée à clé en dehors des heures de travail et qu’elle avait sa propre comptabilité. En outre, il se plaint d’une mauvaise application du chiffre 4072 des directivesconcernant le régime des allocations pour perte de gain pour les personnes faisant du service et en cas de maternité (DAPG), ce texte n’excluant pas un partage de locaux professionnels et de locaux privés. N’ayant, de par sa formation et son titre, pas eu besoin du concours d’un avocat, il allègue avoir consacré un temps considérable à la présente procédure et considère qu’une indemnité « arbitrée » à 1'000 francs serait équitable.

C.Dans ses observations, la CCNC conclut au rejet du recours. Elle relève notamment que le recourant doit payer le loyer de son appartement indépendamment de la présence ou non de son étude dans l’appartement et qu’une location ne peut dès lors pas être prise en compte à titre de frais d’exploitation de l’étude. Elle estime par ailleurs que le mobilier ainsi que le matériel utilisés ne représentent pas des charges qui nécessitent une allocation d’exploitation en sus de l’allocation perte de gain et que le recourant pouvait à tout moment réaménager la pièce dédiée à son étude en pièce familiale à moindre frais et sans changement conséquent.

D.Dans sa réplique, le recourant confirme ses conclusions. Il fait notamment valoir que le loyer n’est de loin pas la seule charge d’exploitation d’une étude d’avocat et que son compte de pertes et profits prouve que durant la période du 1ermai au 30 septembre 2016, son étude a généré des frais alors qu’il effectuait du service militaire. Il soutient que le fait qu’une pièce puisse changer subséquemment d’affectation n’est pas pertinent et reproche à la CCNC de n’avoir pas expliqué comment son bureau d’avocat aurait pu être utilisé à des fins privées en parallèle de son activité professionnelle.

E.Dans sa duplique, la CCNC maintient que le recours doit être rejeté. Elle observe que le but de l’allocation d’exploitation est de pallier l’absence dans son entreprise de la personne faisant du service et de permettre la continuité de l’entreprise pendant cette absence. Faisant référence aux coûts engendrés, autres que la perte de revenu (compensée par l’allocation pour perte de gain), elle cite à titre d’exemple le cas de l’indépendant qui emploie des personnes dans son entreprise et qui doit continuer à les payer malgré son absence. Dans le cas du recourant, elle estime que celui-ci n’avait pas de frais de location en sus de son loyer lorsque son étude se trouvait dans son appartement et que les autres frais engendrés par son activité indépendante n’étaient pas relevants pour la période pendant laquelle il était astreint au service. Enfin, elle mentionne que les locaux où se trouvaient l’étude pouvaient retrouver leur utilité première, à savoir être réaménagés en pièce d’habitation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a) Les allocations pour perte de gain en cas de service (notamment dans l’armée suisse) sont régies par la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (ci-après : LAPG). En plus d’une allocation de base (art. 4 LAPG), la loi prévoit diverses sortes d’allocations, dont une allocation d’exploitation, réglée par l’article8 LAPG. Au sens de cette disposition, ont droit à l’allocation d’exploitation, à moins qu’elles ne retirent d’une activité salariée un revenu supérieur à celui de leur activité indépendante, les personnes qui font du service et qui dirigent une entreprise en qualité de propriétaires, de fermiers ou d’usufruitiers, ou qui participent activement à la direction d’une entreprise comme associés d’une société en nom collectif, associés indéfiniment responsables d’une société en commandite ou membres d’une autre communauté de personnes visant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique (art.8 al. 1 LAPG).

Cette allocation se justifie, selon le Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur les allocations aux militaires pour perte de salaire et de gain du 23 octobre 1951 (FF 1951 III 305ss), par le fait que pendant leur service militaire, les chefs d’entreprise ne subissent pas seulement une perte de gain, comme les salariés, mais doivent en plus faire face aux frais d’exploitation courants (FF 1951 III 321). L’allocation d’exploitation doit revenir à tous les militaires qui possèdent une exploitation ou qui participent activement, comme associés, à la direction d’une entreprise. Les travailleurs indépendants qui n’ont pas d’exploitation, tels que par exemple les forains, les guides de montagnes, les arboriculteurs, etc., n’ont en revanche pas droit à l’allocation d’exploitation (FF 1951 III 324s).

b) Se fondant sur une jurisprudence non publiée de l’ancien Tribunal fédéral des assurances (« unveröffentlichter Entscheid des EVG vom 9. September 1991 in Sachen T. »), la doctrine a précisé que par exploitation, il faut comprendre une exploitation qui implique un risque économique important pour l’entrepreneur, c’est-à-dire des investissements significatifs (« Der Anspruch aufBetriebszulagenbesteht für selbstständigerwerbende Versicherte, die einen Betrieb führen.Damit ein Betrieb bejaht werden kann, muss ein erhebliches Unternehmerrisiko im Sinne bedeutender Investitionen bestehen » -Locher / Gächter, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4ème éd., 2014, p.370).

c) Aux termes des directives concernant le régime des allocations pour perte de gain pour les personnes faisant du service et en cas de maternité (DAPG) édictées par l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), valables dès le 1erjuillet 2005, il y a exploitation ou entreprise lorsque la personne exerçant une activité indépendante qui fait du service dispose de locaux, de biens-fonds, d’installations particulières, de machines ou d’un stock important de marchandises ou lorsqu’elle occupe durablement une ou plusieurs personnes (ch. 4071 DAPG).

Les locaux, les biens-fonds, les installations particulières, les machines ou le stock doivent être nécessaires à l’exercice de la profession et être utilisés exclusivement ou principalement à cet effet. Aucune allocation d’exploitation ne peut être versée si la profession est exercée dans des locaux ou à l’aide d’installations particulières ou de machines que la personne qui fait du service pourrait utiliser sans difficultés à d’autres fins (par exemple, des pièces d’habitation, des locaux ou des machines pour bricolage) ou si elle exerce sa profession avec du personnel qu’elle occuperait de toute manière pour ses besoins privés (p. ex. personnel de maison) – (ch. 4072 DAPG).

3.En l’espèce, la période litigieuse s’étend du 1ermai 2016 (début de l’activité d’avocat indépendant) au 30 septembre 2016. En effet, l’octroi de l’allocation d’exploitation, en sus des allocations pour perte de gain perçues, pour les jours de service effectués à compter du 1eroctobre 2016 (début du bail pour les locaux sis [bbbb]) n’est pas litigieux.

A la lumière du Message du Conseil fédéral rappelé ci-dessus (cons. 2a), le cercle des bénéficiaires de l’allocation d’exploitation est expressément limité. Seuls y ont droit les chefs d’entreprise qui assument des dépenses découlant d’une exploitation. Doctrine et jurisprudence ont défini la notion d’exploitation en la rattachant à l’exigence d’un risque économique important pour l’entrepreneur, réalisé en présence d’investissements significatifs (cons. 2b). Les DAPG ont donné des exemples d’investissements significatifs (disposer de locaux, de biens-fonds, d’installations particulières, de machines ou d’un stock important de marchandises; occuper durablement une ou plusieurs personnes) et ont posé un certain nombre de restrictions (nécessité pour l’exercice de la profession, usage exclusif ou principal à titre professionnel), excluant la prise en compte de postes pouvant être utilisés sans difficultés à la fois à titre professionnel et pour des besoins privés (cons. 2c).

On peut déduire de ce qui précède que le législateur a voulu réserver l’allocation d’exploitation aux travailleurs indépendants confrontés à des charges d’une certaine ampleur. Cette volonté ressort notamment de l’exclusion des guides de montagnes du cercle des bénéficiaires, étant entendu que ceux-ci ont sans conteste aussi des frais liés à l’exercice de leur profession (équipement approprié, frais de téléphonie et communication, éventuels frais de publicité, etc.). Au-delà de la question de savoir si la pièce dans laquelle le recourant avait installé son bureau pouvait également être utilisée à titre privé et à quelles conditions, il convient bien plutôt de déterminer si celui-ci supportait un risque économique d’une certaine importance dès le début de son activité et quels coûts d’exploitation il devait assumer à ce titre. A cet égard, on peut admettre avec l’intimée que pour la période ici déterminante, durant laquelle il a affecté une pièce de son appartement à son activité professionnelle, le recourant n’a pas eu de dépenses supplémentaires par rapport à ses frais de loyer privés, de sorte que ce poste, sur lequel l’exercice de l’activité professionnelle n’a pas eu d’incidence, ne saurait être pris en considération, même partiellement, à titre de frais d’exploitation. S’agissant des autres charges alléguées par le recourant, force est de constater que les frais decase postale, ligne de téléphone et de fax, de connexion internet, de mobilier et de bureautique évoqués, s’ils ne sont pas insignifiants, n’ont rien de comparable avec les frais de locaux, de personnel, de machines ou de stock qu’un entrepreneur peut être amené à assumer et pour lesquels il doit pouvoir être dédommagé pendant ses périodes de service. N’ayant jusqu’à la conclusion de son contrat de bail pas engagé de dépenses conséquentes, dont il ne pouvait se dégager rapidement, il y a lieu de considérer que l'intéressé n’a pas pris de réel risque économique, au sens des exigences précitées, de sorte que c’est à bon droit que la CCNC a nié son droit à une allocation d’exploitation, pour la période ici examinée.

4.Le recours doit par conséquent être rejeté et la décision querellée confirmée.

La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). En outre, au vu de l’issue de la cause, il n’y a pas lieu à allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Statue sans frais.

3.N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 27 août 2019

1Ont droit à l'allocation d'exploitation, à moins qu'elles ne retirent d'une activité salariée un revenu supérieur à celui de leur activité indépendante, les personnes qui font du service et qui dirigent une entreprise en qualité de propriétaires, de fermiers ou d'usufruitiers, ou qui participent activement à la direction d'une entreprise comme associés d'une société en nom collectif, associés indéfiniment responsables d'une société en commandite ou membres d'une autre communauté de personnes visant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique.

2Les personnes qui font du service et qui travaillent dans une exploitation agricole comme membres de la famille de l'exploitant peuvent prétendre à l'allocation d'exploitation s'il faut engager un remplaçant pendant qu'elles accomplissent un service d'une certaine durée. Le Conseil fédéral édicte les prescriptions de détail.2

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 6 mars 1959, en vigueur depuis le 1erjanv. 1960 (RO1959589; FF1958II 1349).2Introduit par le ch. I de la LF du 3 oct. 1975, en vigueur depuis le 1erjanv. 1976 (RO197657; FF1975I 1209).