CDP.2018.205

A.A.X.________ et B.X.________se sont mariés le 21 juillet 1995. Deux enfants sont issus de cette union, C.________, née en 1997 et D.________, né 1999. Lors de leur séparation, les époux ont conclu une convention sur les effets accessoires du divorce en date du 3 juin 2015, ratifiée par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers par jugement du 25 septembre 2015. A la suite d'une demande du 17 février 2016 et sur la base de cette convention,A.X.________a bénéficié des allocations familiales pour enfant en formation professionnelle par le biais de son employeur, soit la Banque E.________ SA.

Suite à un courriel du 22 janvier 2018 de B.X.________ à la Caisse de compensation des banques suisses (ci-après : la caisse) et à un courrier de D.________ du 24 janvier 2018 faisant notamment état du fait qu’il vivait chez sa mère depuis le début de son apprentissage, début août 2016, la caisse a demandé à A.X.________, par décision du 8 mars 2018, la restitution des allocations familiales touchées à tort du 1eraoût 2016 au 31 janvier 2018, soit 5'400 francs.L'intéressé s'est opposé à cette décision,expliquant que la convention surles effets accessoires du divorceprévoyait expressément qu’il perçoive les allocations familiales pour son fils D.________,de sorte qu'il devait être considéré comme le bénéficiaire des prestations.

Lacaissea rejeté cette opposition par décision du 17 mai 2018.Elle a maintenu que les éléments au dossier permettaient de retenir que D.________ habitait chez sa mère depuis le 1eraoût 2016 de sorte qu’elle devait être considérée comme l’ayant droit prioritaire des allocations familiales pour enfant en formation depuis cette date.

B.A.X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision dont il demande l’annulation. Il conclut à ne pas devoir rembourser la somme réclamée et à la reprise des versements des allocations familiales. En substance, il soutient que pour déterminer si un enfant vit la plupart du temps chez un des parents, il convient de se référer au jugement ou à la convention signée entre ces derniers. De ce fait, il doit être considéré comme le bénéficiaire prioritaire du droit aux allocations familiales pour son fils D.________. Aussi, puisque la conventionle légitime à percevoir ces allocations et qu’il n’y a eu aucun changement notable de la situation, la caisse ne saurait être fondée à exiger une restitution des prestations.

C.Dans ses observations, la caisse conclut au rejet du recours. Elle précise que si une convention ou un jugement peut prévoir à quelle personne revient en fin de compte le montant des allocations, l’ayant droit prioritaire est en revanche toujours déterminé par la caisse d'allocations familiales conformément à l’article 7 LAFAm. Ellemaintient ainsi que le recourant n’est plus le bénéficiaire prioritaire du droit aux allocations sachant que son fils vit la plupart du temps chez sa mère depuis le 1eraoût 2016, de telle manière qu’il est tenu à restitution des prestations indues.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. A mesure que le litige porte sur la restitution des prestations d’allocations familiales perçues indûment, la conclusion tendant à la reprise du versement des allocations familiales par l’intimée sort de l’objet de la contestation et est dès lors irrecevable.

2.a) Aux termes de l’article3 al. 1 let. bde la Loi fédérale sur les allocations familiales (ci-après : LAFam), les allocations familiales comprennent l'allocation de formation professionnelle; elle est octroyée à partir du mois qui suit celui au cours duquel l'enfant atteint l'âge de 16 ans jusqu'à la fin de sa formation, mais au plus tard jusqu'à la fin du mois au cours duquel il atteint l'âge de 25 ans.Un des principes régissant l’octroi d’allocations familiales est que le même enfant ne donne pas droit à plus d'une allocation du même genre (art.6 LAFAm). Cela a pour corollaire la nécessité de régler les rapports entre les ayants droits, ce que le législateur a fait à l’article7 LAFAmqui régit le concours de droit.Cette disposition prévoit que lorsque plusieurs personnes peuvent faire valoir un droit aux allocations familiales pour le même enfant en vertu d'une législation fédérale ou cantonale, le droit aux prestations est reconnu selon l'ordre de priorité suivant: à la personne qui exerce une activité lucrative (let. a); à la personne qui détient l'autorité parentale ou qui la détenait jusqu'à la majorité de l'enfant (let. b); à la personne chez qui l'enfant vit la plupart du temps ou vivait jusqu'à sa majorité (let. c); à la personne à laquelle est applicable le régime d'allocations familiales du canton de domicile de l'enfant (let. d); à la personne dont le revenu soumis à l'AVS et provenant d'une activité lucrative dépendante est le plus élevé (let. e); à la personne dont le revenu soumis à l'AVS et provenant d'une activité lucrative indépendante est le plus élevé (let. f) (al. 1). Dans le cas où les allocations familiales du premier et du second ayant droit sont régies par les dispositions de deux cantons différents, le second a droit au versement de la différence lorsque le taux minimal légal est plus élevé dans son propre canton que dans l'autre (al. 2).

b) La réglementation de l’article7 LAFAmse fonde sur cinq critères subsidiaires, analysés successivement et uniquement si le critère mentionné à la lettre précédente ne permet pas de trancher la question de l’ayant droit. On notera que le législateur n’entendait pas introduire un régime conférant la possibilité pour les ayants droit de décider à qui les allocations seraient versées (ATF 139 V 429cons. 4.2). Le comportement des ayants droit ne saurait donc modifier l’ordre de priorité légal (ATF 142 V 583cons. 4.2).

En ce qui concerne le critère prévu à la let. c de l’article7 al. 1 LAFAm, ce sont en première ligne les circonstances concrètes qui sont déterminantes. Dès lors que celles-ci ne peuvent souvent être clarifiées qu’au moyen d’efforts conséquents, il y a lieu de se fonder sur des documents tels que conventions alimentaires, décisions judiciaires, conventions de divorce, contrats de placement ou décisions des autorités. Une analyse à long terme se justifie. Selon les Directives pour l’application de la LAFam éditées par l’OFAS (DAFam), s’agissant de la priorité en vertu de la lettre c de l’article 7, pour déterminer si un enfant vit la plupart du temps chez un de ses parents ou s’il passe autant de temps chez sa mère que chez son père, il convient de se référer au jugement ou à la convention signée entre les parents. Il peut être dérogé à cette règle lorsque, dans les faits, l’enfant ne vit pas, ou ne vit plus, autant chez un parent que chez l’autre. Ne sont pas pris en considération de légers ajustements ou de courtes interruptions (motivés par exemple par des obligations professionnelles ou des absences dues à des vacances). De même, le fait d’être inscrit au contrôle des habitants d’une commune n’est pas décisif. Lorsqu’un enfant vit autant chez un parent que chez l’autre, l’ayant droit prioritaire est déterminé en vertu des lettres d à f (chiffre 406.2). Le critère de l’article7 al. 1 let. c LAFAmne se fonde pas sur le domicile au sens civil. Lors d’une modification du lieu de séjour, le point décisif est de savoir si cela a mené à une modification de la charge financière (arrêt du Tribunal des assurances sociales du Canton de Genève du 29.06.2018 [ATAS/624/2018] cons. 9 et les références citées).

Le critère prévu à l’article7 al. 1 let. c LAFAmprésente une certaine similarité avec le principe de l’entretien prévu jusque-là par plusieurs législations cantonales et selon lequel était déterminant le point de savoir quel parent assumait la plus importante partie des frais d’entretien de l’enfant. En vertu de ce principe, les allocations familiales pouvaient ne pas être versées au parent qui vivait avec l’enfant, dès lors que les frais d’entretien ne lui incombaient pas nécessairement malgré la vie commune. Le critère établi par la lettre c diffère toutefois du principe d’entretien en tant qu’il retient comme ayant droit la personne auprès de laquelle vit l’enfant. Il correspond ainsi plutôt au principe de la garde, qui appartient à la personne qui a la responsabilité de l’enfant et lui prodigue les soins nécessaires. Partant, la personne pouvant solliciter les allocations familiales est celle qui au quotidien s’assure que les besoins de base de l’enfant sont couverts (Cottier/Widmer/Girardin/Tornare, La garde alternée, FamPra.ch 2/2018 p. 297). Ainsi, en cas d’autorité parentale exercée conjointement par des parents salariés séparés ou divorcés, les allocations sont versées à la personne qui s’occupe prioritairement de l’enfant (ATAS/624/2018], op. cit. cons. 9 et les références citées).

3.a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176cons. 5.3et les références citées).

b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 125 V 352ss cons. 3). De plus, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l’obligation de ces dernières d’apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (arrêt du TF du28.09.2017 [8C_59/2017]cons. 5.2;ATF 125 V 352cons. 2 et les références citées). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu’en cas d’absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l’état de fait non prouvé (arrêt du TF du20.11.2002 [I 294/02]).

4.En l’espèce, les deux parents exercent une activité lucrative dépendante. Par ailleurs, il appert de la convention sur les effets accessoires du divorce du 3 juin 2015 ratifiée par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers que l’autorité parentale sur D.________ était exercée de manière conjointe par les ex-époux; que le domicile légal de l’enfant a été fixé chez son père et qu’il a été prévu que le père perçoive les allocations familiales pour son fils. L’intéressé a débuté un apprentissage d’électricien le 15 août 2016 auprès de l’entreprise F._______, soit près du domicile de sa mère.

Selon les déclarations écrites de B.X.________ et de D.________ (courriers des 24.01.2018 et 09.03.2018), ce dernier vit chez sa mère depuis la rentrée 2016. Ce fait, contesté par le recourant, est à l'origine de la décision litigieuse.

Les arguments développés par ce dernier ne résistent toutefois pas à l’examen. Tout d'abord, le contrat d’apprentissage du 30 mai 2015, signé par les parents ainsi que D.________, mentionne le domicile de la mère comme adresse du fils. Certes, certaines pièces font état d’une autre date de prise de domicile auprès de la mère. Il en va en particulier ainsi d’un formulaire du 24 janvier 2018 rempli par D.________, selon lequel celui-ci aurait changé de domicile le 28 décembre 2017. Au degré de vraisemblance prépondérante, on doit toutefois considérer que cette réponse ne se réfère pas à la situation de fait, mais au changement officiel de domicile (cf. fiche de contrôle des habitants du 20.06.2018, qui mentionne un départ de Z._______ pour V._______ le 27.12.2017). Par ailleurs, dans ses déclarations du 21 janvier 2018, qu’il n’y a pas lieu de remettre en doute, D.________ a indiqué que si ses parents ont continué de payer les frais fixes par moitié, c’est sa mère qui assumait les frais quotidiens et qui l’aidait. A cet égard, les justificatifs de paiement de repas à midi ou de primes d’assurance-maladie ressortant du relevé de compte bancaire produit par le recourant ne sauraient suffire à démontrer qu’il s’occupait prioritairement de son fils. Au contraire, au regard des éléments figurant au dossier, et faute d’avoir apporté des éléments de preuves suffisants, il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que D.________ a pris domicile chez sa mère depuis le début de sa formation professionnelle et que cette dernière a veillé à ce que ses besoins de base soient couverts au quotidien. Aussi, et à l’instar de la caisse intimée, il convient de rappeler que si une convention ou un jugement peut prévoir à quelle personne revient en fin de compte le montant des allocations familiales et éventuellement à quelles fins celui-ci sera utilisé, l’ayant droit prioritaire est toujours déterminé par la caisse (DAFam chiffre 404.1). Partant, au vu des circonstances concrètes ressortant du dossier, et malgré les termes de la convention judiciaire, c’est à juste titre que la caisse de compensation intimée a désigné la mère comme ayant droit prioritaire au regard de l’article7 al. 1 let. c LAFAmdès le 1eraoût 2016.C'est également à bon droit que l'intimée a considéré que les montants versés à A.X.________ depuis le 1eraoût 2016 jusqu'au 31 janvier 2018 l'ont été illégitimement.

5.Le recourant remet en cause le bien-fondé de la restitution.

a) L'article25 LPGAaux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées, est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318cons. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318cons. 5.2 et130 V 380cons. 2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant réglées à l'article 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (art. 53 al. 2 LPGA). Une décision est sans nul doute erronée lorsqu'il n'existe aucun doute raisonnable sur le fait qu'elle était erronée, la seule conclusion possible étant que tel est le cas (ATF 125 V 383; arrêt du TF du07.11.2006 [C 269/05]cons. 3;Kieser, ATSG-Kommentar, 3e éd., 2015, n° 52 ad art. 53). Pour conclure qu'une décision (formelle ou matérielle) est manifestement erronée, encore faut-il que les éléments que l’assureur avait au dossier, au moment où il a octroyé les prestations litigieuses, lui permettent d'aboutir à la conclusion que l'assuré n'y avait pas droit (arrêt du TF du07.11.2006 [C 269/05]cons.5,126 V 399). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par des autorités judiciaires, l’assureur est tenu de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsqu’il découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (art. 53 al. 1 LPGA), susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 466cons. 2c et lesréférences).

Lorsque le versement indu résulte d'une violation de l'obligation de renseigner (art. 31 LPGA) et que cette violation est en relation de causalité avec la perception indue de prestations d'assurance, la modification de la prestation a un effet rétroactif (ex tunc), qui entraîne – sous réserve des autres conditions mises à la restitution – une obligation de restituer (ATF 119 V 431cons. 2; SVR 1995 IV no 58 p. 165). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations indûment touchées et son étendue dans le temps ne sont pas liées à une violation de l'obligation de renseigner (ATF 122 V 134cons. 2e). Il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal après la découverte du fait nouveau (arrêt du TFdu04.09.2008 [8C_120/2008]cons. 3.1).

Cesprincipessont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 129 V 110cons. 1.1 et les références). Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 132 V 412cons. 5).

b) En l'espèce, en date du 17 février 2016, A.X.________ a effectué une demande d’allocations familiales pour salarié pour son fils D.________ à compter de décembre 2015 ainsi qu’une demande complémentaire pour enfant en formation. A cet effet, il a notamment joint une copie de la convention sur les effets accessoires du divorce ainsi qu’une copie du contrat d’apprentissage de D.________. Sur cette base, et sans autre information complémentaire, la caisse a considéré que D.________ vivait chez son père de telle manière qu’elle lui a octroyé, sans rendre de décision formelle, des prestations complémentaires puis des prestations complémentaires pour enfant en formation au regard de l’article3 al. 1 let. b LAFAm. En ce qui concerne les allocations pour enfant en formation versées à partir du 1eraoût 2016, dont la restitution est exigée, il est établi que la caisse ne disposait d’aucun indice lui permettant de conclure que l'intéressé n’y avait pas droit. Il n’y a dès lors pas lieu de retenir que le versement desdites allocations était manifestement erroné, de sorte que les conditions d’une reconsidération ne sont pas remplies.

Enrevanche, force est de constater que l’intimée a découvert subséquemment un faitnouveaususceptible de justifier la révision de la décision informelle d'octroi des allocations familiales pour la période de août 2016 à décembre 2018. Le fait que D.________ a attesté rétroactivement par courrier du 24 janvier 2018 avoir vécu chez sa mère depuis le début de son apprentissage constitue sans nul doute un fait nouveau important que la caisse, qui a versé les allocations familiales pendant la période litigieuse, n’était pas censée connaître et qui justifie la restitution des allocations par la voie de la révision.

6.Il suit des considérants qui précèdent que le recours est mal fondé et qu’il doit être rejeté.Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite(art. 61 let. a LPGA). Vu le sort de la cause, il n'est pas alloué de dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours, dans la mesure où il est recevable.

2.Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 29 mars 2019

1Les allocations familiales comprennent:

a. l'allocation pour enfant; elle est octroyée dès et y compris le mois de la naissance de celui-ci, jusqu'à la fin du mois au cours duquel il atteint l'âge de 16 ans; si l'enfant est incapable d'exercer une activité lucrative (art. 7 LPGA1), l'allocation est versée jusqu'à l'âge de 20 ans;

b. l'allocation de formation professionnelle; elle est octroyée à partir du mois qui suit celui au cours duquel l'enfant atteint l'âge de 16 ans jusqu'à la fin de sa formation, mais au plus tard jusqu'à la fin du mois au cours duquel il atteint l'âge de 25 ans.

2Les cantons peuvent prévoir dans leur régime d'allocations familiales des taux minimaux plus élevés pour l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle que ceux prévus à l'art. 5, ainsi qu'une allocation de naissance et une allocation d'adoption. Les dispositions de la présente loi sont également applicables à ces allocations. Toute autre prestation est réglée et financée en dehors du régime des allocations familiales. Les autres prestations prévues dans un contrat individuel de travail, une convention collective de travail ou d'autres réglementations ne sont pas des allocations familiales au sens de la présente loi.

3L'allocation de naissance est versée pour chaque enfant né vivant ou après une grossesse d'au moins 23 semaines. Le Conseil fédéral peut fixer d'autres conditions. L'allocation d'adoption est versée pour chaque enfant mineur placé en vue de son adoption. L'adoption d'un enfant au sens de l'art. 264cdu code civil2ne donne pas droit à l'allocation.3

1RS830.12RS2103Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. 4 de l'annexe à la LF du 17 juin 2016 (Droit de l'adoption), en vigueur depuis le 1erjanv. 2018 (RO20173699;FF2015835).

Le même enfant ne donne pas droit à plus d'une allocation du même genre. Le paiement de la différence prévu à l'art. 7, al. 2, est réservé.

1Lorsque plusieurs personnes peuvent faire valoir un droit aux allocations familiales pour le même enfant en vertu d'une législation fédérale ou cantonale, le droit aux prestations est reconnu selon l'ordre de priorité suivant:

a. à la personne qui exerce une activité lucrative;

b. à la personne qui détient l'autorité parentale ou qui la détenait jusqu'à la majorité de l'enfant;

c. à la personne chez qui l'enfant vit la plupart du temps ou vivait jusqu'à sa majorité;

d. à la personne à laquelle est applicable le régime d'allocations familiales du canton de domicile de l'enfant;

e.1à la personne dont le revenu soumis à l'AVS et provenant d'une activité lucrative dépendante est le plus élevé;

f.2à la personne dont le revenu soumis à l'AVS et provenant d'une activité lucrative indépendante est le plus élevé.

2Dans le cas où les allocations familiales du premier et du second ayants droit sont régies par les dispositions de deux cantons différents, le second a droit au versement de la différence lorsque le taux minimal légal est plus élevé dans son propre canton que dans l'autre.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 2011, en vigueur depuis le 1erjanv. 2013 (RO201139734949;FF200953895407).2Introduite par le ch. I de la LF du 18 mars 2011, en vigueur depuis le 1erjanv. 2013 (RO201139734949;FF200953895407).

1Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.

2Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

3Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.