CDP.2013.334

E. 1 Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

E. 2 Dans la procédure juridictionnelle administrative, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. Dans le cas d'une décision d'irrecevabilité d'un recours administratif, l'autorité judiciaire doit donc limiter son propre examen à la question de savoir si c'est à tort ou à raison que l'administration a déclaré le recours irrecevable (cf. arrêt du TF du 16.09.2011 [9C_393/2011] cons. 1). Dans la mesure où, dans la décision ici querellée, le département a déclaré le recours irrecevable au motif que l’avance de frais requise n'a pas été versée dans le délai imparti, la Cour de céans doit se limiter à examiner si c'est à bon droit que le recours a été déclaré irrecevable pour ce motif, sans se prononcer sur les questions de droit de fond liées à la scolarisation des enfants à St-Aubin, sur lesquelles le département ne s’est à juste titre pas déterminé puisqu’il n’est pas entré en matière.

E. 3 a) Aux termes de l'article 47 al. 5 LPJA , l'autorité de recours perçoit du recourant une avance de frais équivalente aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette avance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut, elle déclarera le recours irrecevable. En cas de motifs particuliers, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais, ou autoriser son versement par acomptes.

b) Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'article 29 al. 1 Cst. féd. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 130 V 177 cons. 5.4.1; 128 II 139 cons. 2a; 127 I 31 cons. 2a/bb). En tant qu'elle sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré aux articles 5 al. 3 et 9 Cst. A cet égard, elle commande à l'autorité d'éviter de sanctionner, par l'irrecevabilité, les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF 135 I 6 cons. 2.1; 125 I 166 cons. 3a; arrêt du TF du 7.09.2011 [2C_373/2011] cons. 6.1). D'après la jurisprudence, la sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un formalisme excessif ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (ATF 133 V 402 cons. 3.3; 104 Ia 105 cons. 5; arrêt du TF du 3.11.2011 [2C_889/2011] et [2C_890/2011] cons. 3.2). Les conséquences procédurales attachées au défaut de paiement de l'avance de frais doivent en outre découler d'une loi au sens formel (ATF 133 V 402 cons. 3.4; a rrêt du TF du 24.12.2010 [5A_376/2010] cons. 5.1). Le Tribunal fédéral considère au surplus que si le non-respect d’un délai pour le dépôt d’un mémoire dans une affaire complexe nécessite un examen détaillé des raisons pour lesquelles l’acte à accomplir est tardif, il n’en va pas de même du paiement d’une simple avance de frais (arrêt du TF du 28.12.2012 [9C_796/2012] cons. 3.1; Frésard , Commentaire de la LTF, nos 7 et 8 ad art. 50 LTF).

c) En l’espèce, la demande d’avance de frais adressée au mandataire des recourants se référait expressément à l’article 47 al. 5 LPJA , contenait l’avertissement relatif aux conséquences du non-respect du délai imparti et indiquait la possibilité de demander l'assistance judiciaire. Les recourants n’ont pas payé l'avance de frais ni demandé l’assistance judiciaire. En revanche, ils ont fait valoir, par lettre de leur mandataire au département datée du 2 septembre 2013, que la demande d’avance de frais "demeure suspendue" jusqu’à droit connu sur l’issue de leur demande de reconsidération du 21 août 2013 et ont demandé confirmation que le délai de paiement imparti "demeure également suspendu". En ce qui concerne, en premier lieu, la pertinence de ce moyen, il convient de relever que l'autorité dont la décision est attaquée n'a pas à entrer en matière sur une demande de reconsidération présentée alors qu'un recours est pendant contre cette décision (RJN 1985, p. 204); or, en l’espèce, lors de la demande de reconsidération du 21 août 2013, un recours contre la décision du 16 août 2013 était pendant devant la Cour de céans, de sorte que le département n’avait pas à entrer en matière sur cette demande, laquelle ne portait aucunement sur l'avance de frais, requise par la décision que le mandataire a reçue le 20 août 2013. Cela étant, la démarche datée du 2 septembre 2013 ne peut être comprise que comme une demande de reporter sine die le délai pour effectuer l’avance de frais, possibilité que la loi n’exclut pas, dès lors qu’elle permet également de renoncer à percevoir tout ou partie de l'avance de frais ou d’autoriser un versement par acomptes, ou encore de demander une prolongation du délai (cf. par exemple l’arrêt du TF du 23.01.2013 [2C_45/2013] cons. 4.2). Pour respecter un délai, l’acte acheminé par voie postale doit être remis à la poste au plus tard le dernier jour du délai; une demande de prolongation de délai doit être faite avant l’expiration de celui-ci (art. 143 al. 1 et 144 al. 2 CPC, par renvoi de l’art. 20 LPJA ). La question se pose toutefois de savoir s’il est admissible d’attendre le dernier jour du délai imparti pour le paiement d’une avance de frais avant d’accomplir une démarche telle que celle, plutôt singulière, que le mandataire a effectuée dans le cas présent. Ce point n’a cependant pas à être examiné en l’espèce, car la requête datée par le mandataire du 2 septembre 2013, prétendument expédiée le même jour, se révèle de toute façon tardive. En effet, les recourants n’ont pas pu renverser la présomption d'exactitude, instituée par la jurisprudence fédérale (arrêt du TF du 13.09.2006 [5P.113/2005 ], cons. 3.1), du sceau postal figurant sur une enveloppe d’expédition. Celle-ci indique en l’occurrence qu’il s’agissait d’un envoi par courrier normal (courrier A), porte le sceau du 4 septembre 2013, et est parvenue à destination le lendemain 5 septembre. Or, il appartient à l’expéditeur de s’aménager les moyens de preuve nécessaires établissant le respect d’un délai, en particulier s’il s’abstient, le dernier jour d’un délai, de procéder à un envoi sous pli recommandé (cf. l’arrêt du TF du 21.11.2011 [2C_404/2011 ], cons. 2.3). La capture d'écran déposée par le mandataire des recourants en annexe à sa lettre du 23 septembre 2013 et les explications qu’il a fournies, sont impropres à renverser la présomption précitée. En effet, le seul fait que le mandataire a rédigé (et terminé, le lundi 2 septembre 2013 à 18 :21 heures) sur son traitement de texte la lettre en cause ne constitue en rien la démonstration que celle-ci a été postée le même jour, ce qui paraît d’autant moins plausible que l’envoi, expédié en courrier A, a été daté par la poste du surlendemain. Enfin, les recourants ont admis qu’ils n’étaient pas en mesure d’apporter une preuve par témoin que l’envoi a eu lieu le 2 septembre 2013, ayant renoncé à l’audition, par le département, des personnes dont ils avaient d’abord suggéré le témoignage. Les recourants doivent supporter les conséquences de cette absence de preuve, de sorte que l'irrecevabilité du recours faute d’avance de frais et en raison de la tardiveté de la démarche tendant au report de celle-ci n’est pas critiquable. On relèvera au surplus que les recourants n’ont pas allégué, dans leur courrier du 4 septembre 2013, de circonstances particulières qui auraient pu conduire à admettre un paiement tardif ou une restitution du délai de paiement ( art. 148 al. 1 CPC par renvoi de l'article 20 LPJA ) .

E. 4 Les recourants soutiennent que le délai imparti, savoir en l’espèce 14 jours à compter de la réception de la demande d’avance de frais du 19 août 2013, était illégal et déraisonnable, en se référant à un arrêt de la Cour de céans du 23 août 2013 ( CDP.2012.311) . Dans cet arrêt, il a été jugé qu'un délai de 14 jours était trop court au regard de l'article 40 al. 4 LPJA

– dont il découle qu’une décision portant sur une prestation pécuniaire ne peut pas devenir exécutoire avant son entrée en force - parce que dans le cas particulier, le pli contenant la demande d’avance de frais n’avait pas été réclamé à la poste avant l’expiration du délai de garde de 7 jours et que de ce fait l’échéance du délai de paiement était antérieure à celle du délai de recours de 10 jours contre la décision demandant l’avance de frais, situation qui a été qualifiée d’illégale. Comme le relève le département, cette jurisprudence a été rendue dans le cas spécifique de la notification fictive d'un pli recommandé, non retiré. En l’espèce, on ne se trouve nullement dans une telle situation. L’étude du mandataire des recourants a accusé réception du pli recommandé le 20 août 2013 et le délai de recours contre cette décision arrivait ainsi à échéance le vendredi 30 août 2013. Le délai de paiement de l’avance de frais, savoir le 3 septembre 3013, n'était donc pas antérieur à l'entrée en force de la demande d'avance de frais. Par ailleurs, le délai utile pour effectuer l’avance requise était en l’occurrence de 14 jours, ce qui est certes plutôt court mais ne peut pas être considéré comme inadmissible en soi, compte tenu du montant réclamé et du fait qu’une demande de prolongation de délai restait par ailleurs possible. Que l’administration ait apparemment, selon les recourants, désormais pour pratique de fixer un délai de paiement plus long, équivalant à quelque vingt jours compte tenu de la date d’expédition de la demande et de celle de l’échéance impartie, n’y change rien. Le grief est dès lors mal fondé.

E. 5 a) Les recourants ont demandé, le 10 septembre 2013, la récusation du juriste en charge du dossier, E., au motif que, lors d’un entretien téléphonique du même jour, celui-ci s’est mis en colère lorsque leur mandataire a qualifié de "stupide" la décision du département qu’il avait contestée. Selon eux, cette réaction excessive témoignait d’une prévention particulière. E. a fait savoir à la cheffe du département, par une prise de position du 12 septembre 2013, qu’il estimait ne pas avoir de motifs de se récuser mais qu’il s’en remettait à la décision de la Conseillère d’Etat. Dans la décision litigieuse, le département a exposé "que la préparation de cette décision a été confiée à un autre juriste que Me E., compte tenu de la demande de récusation adressée à son encontre par les recourants, en date du 10 septembre 2013". Selon les recourants, le département aurait cependant dû statuer par une décision incidente, sujette à recours, sur la question de la récusation. En outre, rien n’indique, d’après eux, que E. n’a pas participé à la décision attaquée; le numéro du dossier du département mentionne au contraire les initiales "E.". Ainsi, ce vice conduirait à la nullité de l’acte attaqué. Dans ses observations sur le recours, le Service juridique précise que "certes aucune décision formelle n’a été prise sur ce point. Cependant, l'irrecevabilité a été examinée et motivée par un autre juriste – ce qui ressort de la référence de la décision REC.2013.204-EO/JC/av, "F." correspondant à F. – de sorte que la question de la nécessité qu'il y aurait à statuer sur la récusation avant de le faire sur l'irrecevabilité est dépourvue d'intérêt et peut rester ouverte (cf. arrêt de l’ancien Tribunal administratif du 3 novembre 2010, réf. TA.2010.111 , cons. 5). Quant aux références figurant sur le dossier "papier", elles ont été générées au moment de la création du dossier et n'indiquent rien concernant la prise en charge effective du dossier".

b) Les parties peuvent demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision notamment si celles-ci peuvent avoir une opinion préconçue sur l’affaire (art. 11 let. d par renvoi de l’art. 12 al. 1 LPJA ). Certes, lorsqu’elle est saisie d’une demande de récusation, l’autorité doit se prononcer à ce sujet par une décision susceptible de recours, avant de poursuivre l’instruction de l’affaire. Il s’agit d’une décision incidente ( Schaer , Juridiction administrative neuchâteloise, p. 75). Dans le cas présent cependant, après le fait qui a motivé la demande de récusation, l’instruction de l’affaire - qui ne portait alors plus que sur la question du respect du délai fixé au 3 septembre 2013 – a été effectuée par le juriste F., ainsi que cela résulte des courriers que celui-ci a adressés au mandataire des recourants les 18 et 24 septembre 2013. Ce même juriste est également mentionné par ses initiales dans la référence figurant sur l’acte attaqué. Dans les faits, la récusation de E. a donc été admise, ainsi que le précise expressément cette décision. Dès lors, une décision séparée, incidente, sur ce point se justifiait d’autant moins qu’elle n’aurait présenté aucun intérêt pour les recourants. Il en est de même lorsque la personne appelée à statuer dans la cause ou à participer à la décision se récuse elle-même et fait appel à un suppléant; dans ce cas, aucune décision formelle n'est rendue, pour des raisons d'économie de procédure ( Schaer , op.cit., p.123). Que la correspondance susmentionnée du juriste F. ou la fourre du dossier comportent encore les lettres "E." peut effectivement s’expliquer, ainsi que le relève le service juridique, par l’attribution initiale de l’affaire à E. et l’enregistrement informatisé des dossiers, et n’est pas propre à remettre en cause ce qui précède. Enfin, les recourants ne font valoir aucun motif de récusation à l'endroit du nouveau juriste ayant préparé la décision attaquée. Le grief est donc également mal fondé, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur l’existence, dans le cas particulier, d’un motif pertinent de récusation.

E. 6 Au vu de ce qui précède, la décision entreprise n’est pas critiquable et le recours doit être rejeté. Les frais de la cause doivent être mis à la charge des recourants qui succombent (art. 47 al.1 LPJA), sans allocation de dépens (art. 48 al. 1 LPJA, a contrario).

E. 10 jours contre la décision demandant l’avance de frais, situation qui a été qualifiée d’illégale. Comme le relève le département, cette jurisprudence a été rendue dans le cas spécifique de la notification fictive d'un pli recommandé, non retiré. En l’espèce, on ne se trouve nullement dans une telle situation. L’étude du mandataire des recourants a accusé réception du pli recommandé le 20 août 2013 et le délai de recours contre cette décision arrivait ainsi à échéance le vendredi 30 août 2013. Le délai de paiement de l’avance de frais, savoir le 3 septembre 3013, n'était donc pas antérieur à l'entrée en force de la demande d'avance de frais. Par ailleurs, le délai utile pour effectuer l’avance requise était en l’occurrence de 14 jours, ce qui est certes plutôt court mais ne peut pas être considéré comme inadmissible en soi, compte tenu du montant réclamé et du fait qu’une demande de prolongation de délai restait par ailleurs possible. Que l’administration ait apparemment, selon les recourants, désormais pour pratique de fixer un délai de paiement plus long, équivalant à quelque vingt jours compte tenu de la date d’expédition de la demande et de celle de l’échéance impartie, n’y change rien. Le grief est dès lors mal fondé.

5.a) Les recourants ont demandé, le 10 septembre 2013, la récusation du juriste en charge du dossier, E., au motif que, lors d’un entretien téléphonique du même jour, celui-ci s’est mis en colère lorsque leur mandataire a qualifié de "stupide" la décision du département qu’il avait contestée. Selon eux, cette réaction excessive témoignait d’une prévention particulière. E. a fait savoir à la cheffe du département, par une prise de position du 12 septembre 2013, qu’il estimait ne pas avoir de motifs de se récuser mais qu’il s’en remettait à la décision de la Conseillère d’Etat.

Dans la décision litigieuse, le département a exposé "que la préparation de cette décision a été confiée à un autre juriste que Me E., compte tenu de la demande de récusation adressée à son encontre par les recourants, en date du 10 septembre 2013". Selon les recourants, le département aurait cependant dû statuer par une décision incidente, sujette à recours, sur la question de la récusation. En outre, rien n’indique, d’après eux, que E. n’a pas participé à la décision attaquée; le numéro du dossier du département mentionne au contraire les initiales "E.". Ainsi, ce vice conduirait à la nullité de l’acte attaqué.

Dans ses observations sur le recours, le Service juridique précise que "certes aucune décision formelle n’a été prise sur ce point. Cependant, l'irrecevabilité a été examinée et motivée par un autre juriste – ce qui ressort de la référence de la décision REC.2013.204-EO/JC/av, "F." correspondant à F. – de sorte que la question de la nécessité qu'il y aurait à statuer sur la récusation avant de le faire sur l'irrecevabilité est dépourvue d'intérêt et peut rester ouverte (cf. arrêt de l’ancien Tribunal administratif du 3 novembre 2010, réf.TA.2010.111, cons. 5). Quant aux références figurant sur le dossier "papier", elles ont été générées au moment de la création du dossier et n'indiquent rien concernant la prise en charge effective du dossier".

b) Les parties peuvent demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision notamment si celles-ci peuvent avoir une opinion préconçue sur l’affaire (art. 11 let. d par renvoi de l’art. 12 al. 1LPJA). Certes, lorsqu’elle est saisie d’une demande de récusation, l’autorité doit se prononcer à ce sujet par une décision susceptible de recours, avant de poursuivre l’instruction de l’affaire. Il s’agit d’une décision incidente (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 75). Dans le cas présent cependant, après le fait qui a motivé la demande de récusation, l’instruction de l’affaire - qui ne portait alors plus que sur la question du respect du délai fixé au 3 septembre 2013 – a été effectuée par le juriste F., ainsi que cela résulte des courriers que celui-ci a adressés au mandataire des recourants les 18 et 24 septembre 2013. Ce même juriste est également mentionné par ses initiales dans la référence figurant sur l’acte attaqué. Dans les faits, la récusation de E. a donc été admise, ainsi que le précise expressément cette décision. Dès lors, une décision séparée, incidente, sur ce point se justifiait d’autant moins qu’elle n’aurait présenté aucun intérêt pour les recourants. Il en est de même lorsque la personne appelée à statuer dans la cause ou à participer à la décision se récuse elle-même et fait appel à un suppléant; dans ce cas, aucune décision formelle n'est rendue, pour des raisons d'économie de procédure (Schaer, op.cit., p.123). Que la correspondance susmentionnée du juriste F. ou la fourre du dossier comportent encore les lettres "E." peut effectivement s’expliquer, ainsi que le relève le service juridique, par l’attribution initiale de l’affaire à E. et l’enregistrement informatisé des dossiers, et n’est pas propre à remettre en cause ce qui précède. Enfin, les recourants ne font valoir aucun motif de récusation à l'endroit du nouveau juriste ayant préparé la décision attaquée. Le grief est donc également mal fondé, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur l’existence, dans le cas particulier, d’un motif pertinent de récusation.

6.Au vu de ce qui précède, la décision entreprise n’est pas critiquable et le recours doit être rejeté. Les frais de la cause doivent être mis à la charge des recourants qui succombent (art. 47 al.1 LPJA), sans allocation de dépens (art. 48 al. 1 LPJA, a contrario).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Met à la charge des recourants un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs, montants couverts par leur avance de frais.

3.N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 25 février 2014