CCC.2011.13

Réf. : CCC.2011.13/vc

A.L.Y., né en 1963, et M.X., née[]en 1959, se sont mariés le[]2002. Ils ont eu un fils, prénommé A., le[]2002 (aucun document d'état civil ne figure au dossier et ces données ressortent de divers autres documents). D'un premier lit, M.X. née[]a un autre fils, B., né en 1987.

B.Suite à une altercation survenue le 26 juillet 2008, lors de laquelle la police a dû intervenir (le rapport ne figure pas au dossier; dans son courrier du 25 mai 2009, la recourante indique que son mari voulait mettre à la porte son fils aîné avec lequel il y avait de continuels conflits), chacun des époux a adressé, le 28 juillet 2008, une requête au Tribunal civil du district du Val-de-Travers pour solliciter, en termes informels, des mesures protectrices de l'union conjugale. Une audience s'est tenue le lendemain, lors de laquelle les deux époux ont sollicité la garde de l'enfant A. Celui-ci est resté, dans un premier temps, avec la mère, à l'ancien domicile conjugal.

Une seconde audience s'est tenue le 11 septembre 2008, chaque partie ayant dans l'intervalle constitué mandataire. Dans la même période, la garde de fait de l'enfant était passée au père, suite à l'exercice d'un droit de visite le 16 août 2008, et la mère avait été hospitalisée le 25 août 2008. A l'audience, il fut convenu que, dans l'attente d'un rapport de l'office des mineurs, la garde serait provisoirement attribuée au père, avec large droit de visite en faveur de la mère.

Par ordonnance du 24 octobre 2008, le président suppléant du Tribunal civil du Val-de-Travers a notamment attribué la garde de l'enfant A. à son père. Il ressort toutefois des considérants de la décision que, sur ce point, cette dernière ne fait qu'approuver l'arrangement intervenu à l'audience du 11 septembre 2008, soit l'attribution provisoire de la garde au père, dans l'attente du rapport de l'office des mineurs.

C.Dans un rapport intermédiaire du 17 février 2009, l'assistante sociale chargée de l'enquête indiquait avoir vu le père deux fois – seul à l'office et en compagnie de son fils, à domicile – et n'avoir vu la mère qu'à une reprise, avec l'intention de «la revoir pour continuer l’enquête». Elle ajoutait : «Bien que n’ayant pas encore terminé l’enquête, je pense que l’enfant doit rester chez son père».

Le 3 mars 2009, M.X. faisait valoir que l’attribution provisoire de la garde de l’enfant tenait à son hospitalisation de l’époque, mais que dès fin septembre 2008, sa situation s’était stabilisée et qu’elle vivait avec un ami dans un appartement nouveau, de sorte qu’elle demandait que la garde provisoire de l’enfant lui soit attribuée. Par ordonnance du 24 mars 2009, le juge a rejeté cette requête, en se référant – à juste titre – à ce qui avait été arrêté le 11 septembre 2008 (garde provisoire jusqu’à délivrance du rapport final de l’office des mineurs, et non seulement pour la période d’hospitalisation de la mère).

D.Le rapport d’enquête de l’office des mineurs est intervenu le 8 mai 2009. Son auteure confirme la proposition déjà annoncée au mois de février, soit l’attribution de la garde et de l’autorité parentale sur l’enfant à son père (sur le deuxième point, la proposition va au-delà du mandat confié le 24 octobre 2008). En substance, ce rapport décrit le parcours familial des deux parents, paraît reconnaître à tous deux les qualités nécessaires à la prise en charge de l’enfant et ne discute pas spécifiquement les avantages et inconvénients de l’une et l’autre solutions. L’auteure relève toutefois «que l’enfant subit des pressions de la part de sa mère »et relate ce qui peut être compris comme des tentatives de manipulation de la part de cette dernière (elle aurait suggéré à son fils «que, s’il voulait lui faire un beau cadeau, il fallait qu’il lui demande d’aller vivre chez elle»). Il ne ressort pas du rapport que l’assistante sociale aurait rencontré la mère de l’enfant une seconde fois.

E.Après remise du rapport précité aux parties, M.X. a exprimé, dans un courrier à son mandataire du 25 mai 2009, diverses critiques sur le contenu dudit rapport. Dans un courrier du 11 juin 2009, l’avocat de la mère suggère d’interpeller le psychiatre C., au sujet des faits survenus au mois d’août 2008, ainsi que Madame D., au Service de la Guidance infantile à [...], au sujet des craintes manifestées par M.X. Dans son courrier suivant, du 2 juillet 2009, il requiert l’audition de l’enfant A., âgé de 6 ans et demi.

F.Sur le plan des mesures protectrices de l’union conjugale, aucun acte de procédure de fond n’est intervenu avant l’ordonnance attaquée. Dans un courrier du 14 octobre 2009, le président suppléant du Tribunal du Val-de-Travers observait que la question de la garde de A. n’était pas d’actualité, vu son placement ordonné par l’autorité tutélaire.

En effet, dans une décision du 17 juillet 2009, l’Autorité tutélaire du district du Val-de-Travers confirmait le placement de A. au Centre pour enfants de[], à[], pour protection et observation, suite à une plainte déposée par l’actuelle recourante contre son mari, le 7 juillet 2009, pour actes d’ordre sexuel avec ou devant leur fils A. La protection visée par l’autorité tutélaire visait d’éventuels abus du père, ou une éventuelle influence de la mère. Quant à l’observation, elle tendait à déterminer si l’enfant avait besoin d’aide pour avoir été victime d’abus sexuels ou pour avoir accusé à tort son père.

On sait, par la copie d’un courrier adressé à l’autorité tutélaire par Me Q., l’avocate du mari, le 16 novembre 2009, que des informations alarmantes au sujet de l’enfant ont été données à cette époque, sans que l’on sache très précisément si ces informations concernent l’état de l’enfant lui-même ou des actes de manipulation, voire de calomnie de la part de la mère. On apprend, dans la note chronologique annexée audit courrier, qu’à la demande de l'épouse, le mari doit être renvoyé devant le Tribunal correctionnel du Val-de-Travers, le 19 janvier 2009 [recte : 2010], dans la cause faisant suite à la plainte de l’épouse, du 7 juillet 2009.

G.En 2010, on ne trouve au dossier, outre une lettre de l'institution N. relatant les difficultés de cette dernière à apporter un soutien psycho-social à M.X., en l’absence de décision judiciaire, que deux invitations de Me Q. à ce qu’une décision soit prise. Le premier courrier, du 2 septembre 2010, indique «que la situation s’est, dans les faits, stabilisée». Le second, du 18 octobre 2010, laisse entendre que «cette affaire ne présente plus de difficulté particulière» et souligne la nécessité de clore la procédure avant le bouleversement de l’organisation judiciaire cantonale à fin 2010, par économie de procédure.

H.Par l’ordonnance attaquée, expédiée le 27 décembre 2010, le président suppléant du Tribunal du Val-de-Travers attribue la garde de l’enfant A. à son père. Relatant brièvement les décisions précédentes et se référant au rapport de l’office des mineurs du 8 mai 2009 qui «conclut, sans équivoque et de manière convaincante, à l’attribution de la garde sur l’enfant A. à son père», le juge indique qu’ «aucun élément nouveau n’est survenu».

I.M.X. recourt contre l’ordonnance précitée, par courrier posté le 14 janvier 2011. Elle fait grief au premier juge de s’en tenir à la simple référence du rapport du 8 mai 2009, sans même évoquer les contestations qu’elle avait émises au sujet dudit rapport. Elle se plaint également du fait qu’aucune investigation supplémentaire n’ait été menée, en dépit de nombreux événements survenus depuis lors. Elle demande donc que l’ensemble de la situation soit réexaminée.

J.Suite à une erreur de classement, le recours précité n’est parvenu à l’Autorité de céans que le 8 mars 2011, sans observations du juge, vu la fin de son office (comme de celui de tous les suppléants ordinaires au 31 décembre 2001).

Pour sa part, L.Y. conclut, par sa mandataire, au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais et dépens. A son avis, le recours présente un caractère essentiellement appellatoire.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Selon l’article 405 al. 1erdu code de procédure civile suisse, entré en vigueur au 1erjanvier 2011, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties. Selon un avis convaincant de la doctrine (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l’introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JT 2010 III 11 ss, 31), maintenant confirmé par le Tribunal fédéral (arrêt [4A_80/2011] du 31.03.2011), il faut entendre par communication l’expédition de la décision en cause, dans ce contexte particulier. Celle-ci étant intervenue le 27 décembre 2010, le recours est donc de la compétence de la Cour de cassation civile et il est soumis au code de procédure civile neuchâtelois.

2.Le recours de M.X. intervient en temps utile. Les griefs de la recourante sont compréhensibles et donc recevables. Au demeurant, l’autorité de recours appelée à connaître d’un litige relatif à l’attribution d’un enfant est tenue d’examiner librement et de façon complète si ce dernier doit être attribué à son père ou à sa mère (cf. par ex. les arrêts de la Cour de céans [CCC.2007.140et CCC.2010.159, non publié ] des 22.11.2007 et 24.01.2011, citant l’ATF115 II 206, JT 1990 I 342).

3.Selon l’article176 al. 3 CC, relatif à l’organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation et il peut attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie. La règle fondamentale en ce domaine est l’intérêt de l’enfant. Le juge doit tenir compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant et notamment prendre en considération, autant que possible, l’avis de celui-ci, comme le veut l’article133 al. 2 CC(arrêt du Tribunal fédéral [5A_752/2009] du 11.02.2010). Le Tribunal fédéral a posé le principe que l’audition d’un enfant est possible dès 6 ans révolus, sans exclure celle d’un enfant un peu plus jeune dans des circonstances particulières (ATF131 III 553, cons. 1.2.3).

4.Apparemment rendue dans la précipitation, à l’approche du terme de la période de fonction de son auteur, la décision entreprise ne présente pas la garantie suffisante que « toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant» aient été prises en compte. Il n’est pas impossible que, malgré l’écoulement du temps, les conclusions du rapport OCM du 8 mai 2009 apparaissent finalement comme convaincantes, malgré leur fondement peu explicite et le caractère peut-être inachevé de l’enquête (on ignore pourquoi il a été renoncé à une seconde audition de la recourante). Toutefois, affirmer l’inexistence de tout « élément nouveau » alors que, dans l’intervalle, l’enfant a été durablement placé en institution (on ignore jusqu’à quand) et qu’une procédure pénale relative à d’éventuels abus sur l’enfant a opposé les parties, n’est tout bonnement pas sérieux. Ces événements pouvaient peut-être appuyer les conclusions du rapport OCM, ou alors les infirmer, mais il faudrait à tout le moins qu’on sache dans quelle mesure le premier juge les a pris en considération.

Par ailleurs, l’audition de l’enfant, requise par le mandataire de la recourante, n’a pas été menée à bien, alors même que la condition d’âge susmentionnée était remplie et que, les deux rapports OCM le soulignent, il s’agit «d’un enfant vif qui s’exprime particulièrement bien». Certes, comme indiqué dans l’ATF131 III 553précité, les enfants de moins de 11 à 13 ans ne présentent pas une pleine capacité d’abstraction et de différenciation verbale. Ils peuvent en outre être sujets à des facteurs d’influence momentanés, de sorte que l’intérêt de leur audition réside moins dans l’expression de leurs souhaits que dans la formation, par le juge saisi, d’une image personnelle (cons. 2.2.2). Compte tenu, tout particulièrement, de la période mouvementée qui a fait suite au rapport OCM, le juge ne pouvait pas renoncer à une audition de l’enfant sans enfreindre l’article 144 CC. L’objectif de stabilité exprimé dans l’ordonnance du 24 mars 2009 et repris dans la décision attaquée est certes important mais il ne peut reléguer à l’arrière plan tous les autres critères, car cela reviendrait à «renoncer à déterminer l’intérêt de l’enfant en fonction de l’avenir» (arrêt du Tribunal fédéral [5C.274/2001] du 23.05.2002, cons. 2.1.1).

5.Il s’ensuit que le recours de M.X. doit être admis et la décision entreprise annulée, avec renvoi au Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, pour complément d’instruction et nouvelle décision.

Vu l’issue du recours, les frais de justice doivent être mis à la charge de l’intimé, sous réserve des dispositions sur l’assistance judiciaire. Il n’y a pas lieu à dépens.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Admet le recours et casse l’ordonnance du 23 décembre 2010.

2.Renvoie la cause au Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, pour nouvelle instruction au sens des considérants et nouvelle décision.

3.Met les frais de justice, avancés par l’Etat pour la recourante et arrêtés à 500 francs, à la charge de l’intimé, sous réserve de l’assistance judiciaire dont il bénéficie également.

4.Dit qu’il n’y a pas lieu à dépens.

Neuchâtel, le 19 avril 2011

F. Sort des enfants

I. Droits et devoirs des père et mère

2Lorsqu’il attribue l’autorité parentale et règle les relations personnelles, le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant; il prend en considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l’avis de l’enfant.

3Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.