CCC.2009.147

Réf. : CCC.2009.147/mc

A.R. et M. se sont mariés à Téhéran le 4 juin 2006. Aucun enfant n’est issu de cette union. Les époux vivent séparés depuis fin août 2008. Le 22 décembre 2008, l’épouse a saisi le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds d’une requête de mesures protectrices de l’union conjugale et a conclu notamment à ce que le domicile conjugal lui soit attribué et à ce que son mari soit condamné à lui verser une contribution d’entretien de 2'470 francs, « ou ce que justice connaîtra », avec effet au 1erseptembre 2008.

B.Lors de l’audience du 28 janvier 2009, l’époux a soulevé un moyen préjudiciel tiré de la litispendance, déclarant qu’il contestait la compétence du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds pour ordonner des mesures protectrices de l’union conjugale, du fait qu’une instance avait été ouverte le 22 décembre 2008 par le dépôt d’une demande en divorce auprès du Tribunal de première instance de la République islamique d’Iran à Téhéran. Les parties ont déposé des observations sur le moyen préjudiciel relatif à la litispendance. Une audience d’instruction sur la question de la litispendance a eu lieu le 6 mai 2009.

C.Par ordonnance du 2 septembre 2009, le président suppléant du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a rejeté le moyen préjudiciel et a retenu qu’il était compétent pour statuer.

D.R. recourt contre cette ordonnance en concluant à ce que l’effet suspensif soit accordé et à ce que l’ordonnance sur moyen préjudiciel du 2 septembre 2009 soit annulée et au fond, principalement à ce qu’il soit dit et constaté que le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds n’est pas compétent pour connaître de la requête de mesures protectrices de l’union conjugale déposée par l’épouse le 22 décembre 2008, subsidiairement à ce que la suspension de la procédure soit ordonnée, sous suite de frais et dépens. En bref, il fait valoir que les autorités iraniennes sont compétentes selon le droit iranien pour prononcer un divorce et se déterminer sur ses conséquences. Le divorce qui sera prononcé pourra être reconnu en Suisse. Selon lui, les mesures protectrices, pas encore rendues, ne peuvent plus l’être, du fait de la procédure en divorce ouverte. Il estime que la jurisprudence sur laquelle le premier juge s’est fondé pour reconnaître sa compétence n’est pas applicable et que l’ouverture de l’action en divorce en Iran doit entraîner l’irrecevabilité de la requête de mesures protectrices en Suisse ou, subsidiairement, sa suspension jusqu’à l’issue de la procédure iranienne.

E.Le président du tribunal n’a pas d’observations à formuler. Au terme des siennes, l’intimée conclut préalablement à ce qu’elles soient déclarées recevables, à ce que l’assistance judiciaire lui soit accordée, à ce que la requête d’effet suspensif de R. soit rejetée et au fond, au rejet du recours, en tout état de cause, avec suite de frais et dépens, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

F.La requête d’effet suspensif a été rejetée par ordonnance du 13 octobre 2009.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. Sont en revanche irrecevables les courriers du recourant des 20 novembre 2009 et 6 janvier 2010 et leurs annexes, la Cour de céans statuant sur la base du dossier que le juge avait en main.

2.Selon l’article10 LDIP, les autorités judiciaires et administratives suisses peuvent ordonner des mesures provisoires, même si elles ne sont pas compétentes pour connaître du fond.

L’article62 LDIPprévoit que le tribunal suisse saisi d’une action en divorce ou en séparation de corps est compétent pour ordonner des mesures provisoires, sauf si son incompétence pour statuer au fond est manifeste ou a été constatée par une décision ayant force de chose jugée.

L’article65 LDIPdispose que les décisions étrangères de divorce ou de séparation de corps sont reconnues en Suisse lorsqu’elles ont été rendues dans l’Etat du domicile ou de la résidence habituelle, ou dans l’Etat national de l’un des époux, ou si elles sont reconnues dans un de ces Etats.

3.La compétence des tribunaux suisse pour ordonner des mesures ne peut pas découler de l’article62 al.1 LDIPpuisque aucune procédure de divorce n’est pendante en Suisse. Les tribunaux suisses du domicile de l’un des époux sont compétents pour ordonner des mesures relatives aux effets du mariage (art.46 LDIP), qui englobent en principe les mesures protectrices de l’union conjugale requises par l’intimée en vertu des articles 172 ss CC. Dès que l’action en divorce d’un des conjoints est pendante devant un tribunal compétent, des mesures protectrices de l’union conjugale ne peuvent plus être prises pour la période postérieure à la litispendance, seules des mesures provisoires pouvant être ordonnées durant la procédure de divorce (ATF134 III 326, JT 2009 I 217). Le Tribunal fédéral a jugé que cette règle applicable sur le plan interne, valait aussi, en principe, dans les causes à caractère international (arrêt du TF du 5 mars 1991 [5C.243/1990], SJ 1991, p.463).

En l’espèce, et comme l’a retenu le premier juge à juste titre, une instance de divorce a été ouverte le 22 décembre 2008 par le mari en Iran. Rien ne s’oppose à la reconnaissance d’un jugement de divorce rendu par un tribunal iranien selon l’article 65 al.1 LDIP, les époux étant ressortissants iraniens. Les tribunaux suisses ne sont donc en principe plus compétents pour ordonner des mesures protectrices de l’union conjugale.

4.Il y a lieu d’examiner si les tribunaux suisses sont néanmoins compétents en vertu de l’article 10 LDIP, selon lequel les autorités judiciaires et administratives suisses peuvent ordonner des mesures provisoires, même si elles ne sont pas compétentes pour connaître du fond.

Dans l’ATF134 III 326(JT 2009 I p.215), le Tribunal fédéral a rappelé que le principe retenu par l’ATF104 II 246(JT 1980 I 114), et cité par le premier juge, restait applicable. Selon cette jurisprudence, le juge suisse des mesures protectrices de l’union conjugale cesse d’être compétent non pas dès l’ouverture du procès en divorce à l’étranger, mais seulement quand le juge étranger a ordonné des mesures provisoires pour la durée du procès et que celles-ci ont été déclarées exécutoires en Suisse. Tant que ce n’est pas le cas, le juge suisse demeure compétent pour ordonner les mesures provisoires. Le Tribunal fédéral a rappelé que l’ATF104 II 246, rendu avant l’entrée en vigueur de la LDIP exprimait l’obligation pour l’ordre juridique suisse de garantir dans ce cas une protection sans lacune. Après l’entrée en vigueur de la LDIP, le Tribunal fédéral a confirmé dans l’arrêt 5C.243/1990 du 5 mars 1991 (SJ 1991, p. 463) qu’il fallait tenir compte du principe d’une protection juridique sans lacune énoncé dans l’ATF104 II 246.Le Tribunal fédéral a admis que l’article 10 LDIP pouvait attribuer aux autorités judiciaires suisses la compétence d’ordonner des mesures lorsque l’action en divorce était pendante à l’étranger (ATF134 III 326, JT 2009 I 218).Le but de cette disposition est d'assurer, dans certaines circonstances, une protection immédiate et nécessaire, alors même que le juge suisse ne serait pas compétent sur le fond du litige; c'est le cas, entre autres hypothèses, lorsque le droit du juge du divorce ne connaît pas une réglementation provisoire de la situation des époux en cas de divorce analogue à celle du droit suisse, ou lorsque les mesures ordonnées par le juge étranger ne peuvent pas être exécutées au domicile des parties en Suisse, quand il y a péril en la demeure ou lorsqu'on ne peut compter sur une décision rendue par le tribunal étranger dans un délai raisonnable (arrêt du TF du21.04.2008 [5A_677/2007]et références citées).

5.Le recourant conteste que la jurisprudence citée par le premier juge (ATF104 II 246) s’applique. Selon lui, le cas d’espèce diffère de cette jurisprudence car celle-ci concernait une affaire où des mesures protectrices avaient déjà été ordonnées en Suisse lorsque l’époux avait ouvert action en divorce à l’étranger et où il était question de l’attribution de la garde d’un enfant, question d’ordre public d’importance.

L’argument du recourant doit être écarté. La jurisprudence citée par le premier juge s’applique également au cas d’espèce, la question étant de savoir si la situation durant la durée du procès a déjà été réglée par des mesures provisoires pour garantir une protection sans lacune, ce qui n’est pas le cas. Le fait que des enfants soient impliqués ou non n’est pas décisif. La jurisprudence citée ci-dessus (ATF134 III 326, JT 2009 I 218 etarrêt du TF du21.04.2008 [5A_677/2007]), qui confirme celle citée par le premier juge, ne concernait d’ailleurs pas l’attribution de la garde d’un enfant.

6.Le recourant fait valoir que la séparation remontant à plus d’un an, la question du domicile conjugal étant réglée, l’épouse travaillant et subvenant elle-même à son entretien, il n’y a plus aucune urgence à statuer. Son argument doit également être écarté. Il est en effet nécessaire de réglementer les conditions de la séparation qui dure depuis plus d’un an, d’autant plus que rien dans le dossier n’indique que le juge du divorce iranien connaisse une réglementation provisoire de la situation des époux en cas de divorce analogue à celle du droit suisse et encore moins qu’il a été saisi d’une requête de mesures provisoires. En outre, de telles mesures ordonnées par un juge iranien seraient difficilement exécutables en Suisse.

7.Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le premier juge a retenu qu’il était compétent pour statuer en application de l’article10 LDIP. Le recours doit être rejeté.

8.Le recourant qui succombe sera condamné à prendre à sa charge les frais de l’instance et à verser une indemnité de dépens en faveur de l’intimée. C'est au tribunal de district qu'il incombe de statuer sur la requête d'assistance judiciaire d'ores et déjà déposée par l'intimée, et qui cas échéant concernera l'instance de recours; dans cette situation, les dépens devront être versés à l'Etat.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Rejette le recours.

2.Fixe les frais à 1’100 francs, et les laisse à la charge du recourant qui les a avancés.

3.Condamne le recourant à verser une indemnité de dépens de 600 francs en faveur de l’intimée.

Neuchâtel, le 27 janvier 2010

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier                                                L’un des juges

IX. Mesures provisoires

Les autorités judiciaires ou administratives suisses peuvent ordonner des mesures provisoires, même si elles ne sont pas compétentes pour connaître du fond.

III. Mesures provisoires

1Le tribunal suisse saisi d'une action en divorce ou en séparation de corps est compétent pour ordonner des mesures provisoires, sauf si son incompétence pour statuer au fond est manifeste ou a été constatée par une décision ayant force de chose jugée.

2Les mesures provisoires sont régies par le droit suisse.

3Sont réservées les dispositions de la présente loi sur l'obligation alimentaire entre époux (art. 49), les effets de la filiation (art. 82 et 83) et la protection des mineurs (art. 85).

VI. Décisions étrangères

1Les décisions étrangères de divorce ou de séparation de corps sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du domicile ou de la résidence habituelle, ou dans l'Etat national de l'un des époux, ou si elles sont reconnues dans un de ces Etats.

2Toutefois, la décision rendue dans un Etat dont aucun des époux ou seul l'époux demandeur a la nationalité n'est reconnue en Suisse que:

a.

lorsque, au moment de l'introduction de la demande, au moins l'un des époux était domicilié ou avait sa résidence habituelle dans cet Etat et que l'époux défendeur n'était pas domicilié en Suisse;

b.

lorsque l'époux défendeur s'est soumis sans faire de réserve à la compétence du tribunal étranger, ou

c.

lorsque l'époux défendeur a expressément consenti à la reconnaissance de la décision en Suisse.