CCC.2003.72

Réf. : CCC.2003.72

A.Les époux F. se sont mariés le 18 juillet 1997. Une enfant est issue de leur union : C., née le 23 janvier 1998. En raison de difficultés conjugales, les conjoints vivent séparés depuis le mois de juin 2001; l’époux est resté au domicile conjugal à La Chaux-de-Fonds, tandis que l’épouse, accompagnée de l’enfant, s’est constitué un domicile à St-Sulpice.

B.Les époux ont tous deux requis des mesures protectrices du président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, l’épouse le 2 juillet 2001, l’époux le 16 août 2001. Chacun demandait notamment que la garde de l’enfant lui soit attribuée.

La conciliation a été tentée sans succès le 4 septembre 2001. L’épouse a confirmé les conclusions de sa propre requête et a conclu au rejet de celle déposée par l’époux, avec suite de frais et dépens; l’époux a confirmé sa propre requête. Il a été convenu que le sort de l’enfant, pour lequel un rapport d’enquête sociale serait requis de l’OCM, ferait l’objet d’une décision provisoire.

Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 5 septembre 2001, la garde de l’enfant a été attribuée provisoirement à la mère.

L’OCM a déposé son rapport le 24 avril 2002; les deux assistants sociaux chargés de l’enquête ont proposé d’attribuer la garde de l’enfant au père pendant la séparation, de prévoir un droit de visite élargi en faveur de la mère, d’instituer une mesure de curatelle au sens de l’article 308 al.1 et 2 CC au profit de l’enfant, et de nommer l’un d’entre eux pour assumer cette tâche.

Le père s’est rallié aux propositions de l’OCM tandis que la mère s’y est opposée avec détermination.

C.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 mars 2003, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a notamment attribué à la mère la garde de l’enfant C., statué sur le droit de visite du père et institué au profit de l’enfant une curatelle au sens de l’article 308 al.2 CC. Le premier juge a retenu que la garde de l’enfant devait être attribuée à la mère pour trois raisons. Premièrement, C. - âgée de 5 ans et deux mois - est encore une enfant en bas âge, pour laquelle la personne primaire de référence demeure encore sa mère, en sorte que le maintien d’une continuité relationnelle avec elle est essentiel à son bon développement. Deuxièmement, la mère s’est davantage occupée de l’enfant avant la séparation, puisqu’elle ne déployait qu’une activité partielle dans l’entreprise de l’époux. Troisièmement, la prise en charge personnelle de l’enfant sera meilleure avec la mère, qui travaille à mi-temps, alors que le père, qui exploite en indépendant une entreprise de revêtements de sols, ne pourra que difficilement dégager du temps libre pour s’occuper d’une enfant. Le premier juge a également exposé les raisons pour lesquelles il s’écartait du rapport de l’OCM, qui à son sens accordait trop d’importance à des faits épisodiques liés au conflit conjugal, le "fonctionnement" du couple et l’attitude de l’épouse tels que relatés dans le rapport, de même que les mérites comparés des grands-parents, ne constituant pas des critères pertinents pour l’attribution de la garde.

D.L’époux recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 11 avril 2003, il conclut à sa cassation, en tant qu’elle attribue la garde de l’enfant à la mère, au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants, avec suite de frais et dépens. Se prévalant de fausse application du droit matériel et d’arbitraire dans la constatation des faits, le recourant fait valoir en substance que le premier juge ne pouvait pas s’écarter du rapport de l’OCM préconisant de lui attribuer la garde de l’enfant sans procéder à de nouveaux actes d’instruction ou à des investigations complémentaires; il soutient qu’avant de rendre une décision allant à l’inverse des propositions de l’OCM, le premier juge aurait dû, conformément à la maxime d’office prévalant en matière d’attribution de garde, compléter les renseignements à sa disposition, voire s’assurer de la validité dans le temps des recommandations de l’OCM. Il reproche également au premier juge d’avoir retenu comme principe que l’enfant en bas âge devait rester avec sa mère, d’avoir favorisé arbitrairement le parent qui, au moment de la séparation, s’est emparé de l’enfant, d’avoir retenu sans aucune preuve qu’il serait moins disponible que la mère pour s’occuper de l’enfant, d’avoir banalisé les réactions de la mère relevées dans le rapport de l’OCM et d’avoir négligé le rôle des grands-parents de l’enfant. Les arguments du recourant seront repris ci-après dans la mesure utile.

E.Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds conclut au rejet du recours sans formuler d’observations. Dans les siennes, l’épouse intimée conclut à l’irrecevabilité du recours et à son rejet en toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, la tâche du juge chargé de statuer sur la garde d’un enfant consiste à déterminer par quel parent celui-ci, selon toute vraisemblance, sera le mieux pris en charge, qui des deux parents lui offrira l'attention et l'affection nécessaires pour le meilleur développement psychique, moral et intellectuel possible et qui des deux parents sera le mieux disposé à favoriser les contacts avec l'autre parent (ATF 117 II 355 cons.3 = JT 1994 I 185 cons.3 et les références). Le juge dispose en cette matière d’un pouvoir d’appréciation considérable (même réf.).

3.Ce sont précisément ces questions que le premier juge a examinées, son raisonnement tenant compte de l’ensemble des circonstances. A cet égard, il convient de relever que le rapport de l’Office cantonal des mineurs n’est pas une expertise au sens des articles 268ss CPC, mais a le caractère d’un moyen de preuve (v. RJN 1984, p.93). En tant que tel, il est soumis, tant dans ses constatations que dans ses conclusions, à la libre appréciation du juge (art.224 CPC; v. RJN précité, cons.4b et les réf. citées). Il en résulte que le juge qui se distancie d’un tel rapport doit motiver sa décision, mais n’est pas tenu d’ordonner de nouveaux actes d’instruction, ni de compléter les renseignements à sa disposition, ni de s’assurer de la validité dans le temps des propositions contenues dans un tel rapport. En se distançant des conclusions dudit rapport et en expliquant pourquoi (v. ordonnance, p.4), le premier juge n’a fait qu’user de son pouvoir d’appréciation. Le premier grief du recourant (v. recours, p.3-4, ch.1) tombe donc à faux. On ajoutera que loin d’être arbitraire ou contraire à la loi, cette appréciation apparaît comme appropriée au vu du dossier, pour les motifs suivants.

4.Le recourant rappelle avec raison la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’attribution de la garde d’enfants en bas âge (v. recours, p.4, ch.2 et 3), mais c’est à tort qu’il reproche au premier juge son inobservation. En effet, s’il est vrai que le Tribunal fédéral a dans un premier temps laissé ouverte la question de savoir s'il fallait, comme par le passé, continuer à accorder une préférence naturelle à la mère, lorsque le sort de très jeunes enfants est en cause (ATF 114 II 200ss = JT 1991 I 72ss), puis l’a dans un arrêt ultérieur résolue par la négative (ATF 117 II 353ss = JT 1994 I 183ss), cette dernière jurisprudence a été rendue dans le cas bien particulier d'un enfant dont le père s'était occupé de façon spécialement intensive dès les premiers mois de son existence. Le premier juge n’a pas ignoré cette jurisprudence et a relevé avec raison que le cas d’espèce était différent, puisque le recourant, dont les qualités éducatives ne sont nullement en cause, ne s’est pas occupé de son enfant dans une mesure aussi importante (v. ordonnance, p.3). Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.

5.C’est à tort que le recourant reproche au premier juge d’avoir arbitrairement favorisé le conjoint qui, au moment de la séparation, s’est "emparé" de l’enfant (v. recours, p.4, ch.3). L’épouse n’a pas eu pareil comportement : accompagnée de l’enfant, elle s’est en effet constitué un domicile séparé en juin 2001 et a aussitôt demandé que la garde lui soit attribuée (v. requête du 2 juillet 2001; l’époux n’ayant réclamé la garde que le 16 août suivant), ce qui lui a été provisoirement accordé par ordonnance du 5 septembre 2001, contre laquelle l’époux n’a pas recouru. Dans ces conditions, l'argument de la continuité dans le statut de l'enfant répond à l'intérêt de ce dernier et l'emporte légitimement sur des considérations empreintes de compétition entre parents.

6.C’est également à tort que le recourant reproche au premier juge d’avoir substitué un critère théorique (l’attribution de l’enfant en bas âge à sa mère) au travail pratique approfondi et sérieux de l’OCM (v. recours, p.4-5, ch.3). Le premier juge s’est en effet livré à un examen approfondi de l’ensemble des circonstances, a expliqué pourquoi il s’écartait des conclusions du rapport de l’OCM et pour quelles raisons la garde de l’enfant devait être attribuée à la mère.

7.Quant à la disponibilité des parents pour s’occuper personnellement de l’enfant, elle est, selon l’expérience générale de la vie, plus importante chez la mère qui travaille à 50% en qualité de fonctionnaire que chez le père qui travaille en indépendant à la tête de son entreprise en pleine expansion. Les critiques que le recourant adresse sur ce point au premier juge sont donc infondées (v. recours, p.5, ch.4).

8.Contrairement à ce que soutient le recourant, le premier juge n’a pas banalisé de manière arbitraire les réactions de la mère relevées dans le rapport de l’OCM (v. recours, p.5, ch.5). Le Tribunal fédéral considère en effet que le comportement des parties, en tant qu’épouse et époux, ne peut jouer de rôle décisif quant à la question de l’attribution de la garde des enfants (ATF 117 II 353ss = JT 1994 I 188 cons.4 d et la réf. citée). Avec raison, le premier juge a relevé les constatations de l’OCM sans toutefois leur accorder plus d’importance que ne le prescrit la jurisprudence fédérale (v. ordonnance, p.4).

Quant au rôle des grands-parents, certes non négligeable, il ne saurait lui non plus constituer un critère pertinent d’attribution de la garde, ainsi que l’a déjà relevé le premier juge (v. ordonnance, p.4). Le grief du recourant n’est ainsi pas fondé (v. recours, p.6, ch.6).

9.Il convient au surplus de relever que le Dr T., pédiatre, a trouvé l’enfant C. "éveillée, qui montre un développement du langage excellent pour son âge", "ni renfermée, ni inhibée" (v. rapport médical du 5 juin 2002), que Mme B., jardinière d’enfants, a confirmé qu’elle suivait régulièrement l’école et s’était bien intégrée (v. sa lettre du 19 septembre 2002) et que le père n’a fait état en procédure d’aucun manquement éducatif ou relationnel de la part de la mère.

Vu ce qui précède, c’est avec raison que le premier juge a attribué la garde de l’enfant à la mère durant la séparation. Le recours doit dès lors être rejeté.

10.Le recourant qui succombe sera condamné à prendre à sa charge les frais de l’instance et à payer à l’intimée une indemnité de dépens.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Rejette le recours.

2.Fixe les frais de justice à 480 francs et les laisse à la charge du recourant, qui les avait avancés.

3.Condamne le recourant à payer à l’intimée une indemnité de dépens de 400 francs.

Neuchâtel, le 18 août 2003