CCC.2003.134

Réf. : CCC.2003.134/mc

A.Le 3 juillet 1997, le Tribunal civil du district de Boudry a prononcé le divorce des époux C. et S., au terme d'une procédure de divorce avec acquiescement. Le tribunal a en outre ratifié la convention sur les effets accessoires du divorce signée par les parties le 25 avril 1997. Selon l'article 1erde la convention matrimoniale homologuée, C. s'était obligé, en application de l'article 152 CCS, à garantir à S. un revenu mensuel global net de 4'000 francs jusqu'au 28 février 2007. Il était précisé que du revenu mensuel global ainsi garanti, soit de la pension de 4'000 francs, seraient intégralement déduits tous revenus, rentes, sommes ou prestations réalisés ou susceptibles d'échoir à S. jusqu'à l'échéance du 28 février 2007.

B.A la demande de C., une procédure en modification du jugement de divorce est actuellement en cours. Au fond, il demandait qu'il soit dit et constaté qu'il ne devait plus aucune contribution d'entretien à la défenderesse dès le dépôt de la demande, avec suite de frais et dépens (voir demande du 27.05.2002, D.24).

C.Par requête du 30 novembre 2001, déposée le 3 décembre 2001, C. a saisi le président du Tribunal civil du district de Boudry d'une requête de mesures provisoires. Il lui demandait d'ordonner la suspension de la contribution d'entretien mensuelle de 4'000 francs due à la requise "jusqu'à droit connu dans la procédure au fond", les frais et dépens suivant le sort de la cause au fond. Il a confirmé les conclusions de sa requête lors d’une audience tenue le 21 mars 2003, en lui ajoutant une conclusion subsidiaire, par laquelle il demandait la réduction de la pension allouée à l'ex-épouse. S. a conclu au rejet de la requête et de la nouvelle conclusion.

D.Par ordonnance du 18 juillet 2003, le président du Tribunal civil du district de Boudry a réduit, à titre de mesure provisoire, à 1'000 francs par mois dès le 1er août 2003 la pension due par C. à S., et a dit que les frais et dépens de la décision suivraient le sort de la cause au fond. Le premier juge a retenu en substance qu’il était exceptionnellement admis, dans le cadre d’une action fondée sur l’article 153 al.2 aCC, qu'une réduction ou une suppression de pension intervienne en mesures provisoires, par application analogique de l'article 145 aCC lorsque l'on se trouve dans un cas d'urgence ou en présence de circonstances particulières; que les allégués de C. à l'appui de sa requête (pertes boursières importantes, chute de fortune et revenu insuffisant) étaient vraisemblables; que S. passait beaucoup de temps chez son ami et semblait avoir installé une minuterie dans son propre appartement pour y éteindre la lumière dans le courant de la soirée; qu'il résultait des relevés des comptes à la Banque X de S. que celle-ci bénéficiait, à tout le moins depuis le mois de novembre 2001, d'une somme de 3'000 francs par mois que lui faisait créditer son ami; que cette information avait été cachée jusqu'au 17 juin 2003, S. ayant déclaré en audience qu'elle ne bénéficiait d'aucune aide de son ami et n'avait pas d'autre revenu que la pension de son ex-conjoint; qu'au vu des circonstances assez particulières de l'affaire, il se justifiait d'admettre que C. ne pouvait être plus longtemps astreint à prélever sur sa fortune l'entier de la pension de 4'000 francs qu'il devait verser à son ex-épouse en vertu du jugement de divorce, étant admis que ses revenus avaient considérablement chuté et ne suffisaient pas à assumer cette charge et le minimum vital de l'ex-époux; qu'il se justifiait donc de réduire provisoirement la pension due à S. à 1'000 francs par mois, avec effet au 1er août 2003, celle-ci recevant mensuellement un montant de 3'000 francs de son ami. Le premier juge a en outre relevé que cette réduction provisoire se justifiait d'autant plus qu'elle était en tout cas conforme à l'esprit de l'alinéa 2 du 1erarticle de la convention matrimoniale ratifiée par jugement de divorce. S'agissant de la possibilité de prendre en considération les relevés bancaires de S. produits dans le cadre de la procédure au fond, après l'audience de mesures provisoires et après la consultation du dossier suite au dépôt des pièces requises dans le cadre des mesures provisoires, le premier juge a relevé qu'elle devrait en principe être niée, mais que l'ex-époux n'a aucun intérêt à se plaindre de ce fait et que l'ex-épouse ne se plaindra pas d'une éventuelle violation de l'article 55 CPC puisqu'elle s'est déjà exprimée, dans le courrier de sa mandataire du 17 juin 2003, sur les "avances mensuelles à titre de prêt, d'une tierce personne" dont elle avait précédemment tu l'existence en prétendant faussement ne recevoir aucune aide de son ami.

E.S. recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 4 septembre 2003, elle conclut à sa cassation, et à la condamnation de l'intimé à tous frais et dépens. La recourante demande également l’octroi de l'effet suspensif. Se prévalant de fausse application du droit matériel, la recourante fait en substance valoir que le juge des mesures provisoires ne saurait tenir compte de pièces versées au dossier du procès au fond après clôture des débats de la procédure sommaire. Elle fait au surplus valoir que l'intimé ne remplit manifestement pas les conditions très restrictives posées par la jurisprudence pour admettre une diminution, voire une suppression, de pension en mesures provisoires. Elle relève la fortune encore considérable de C., qui à son sens ne se trouve pas menacé par la misère ou l'endettement; elle rappelle que l’on peut, selon la jurisprudence, exiger de lui qu’il attende l’issue du procès au fond, les droits dont elle bénéficie de par cette décision prévalant sur ceux de son ex-conjoint. Les arguments de la recourante seront repris ci-après dans la mesure utile.

F.Le premier juge ne formule pas d'observation.

G.La demande d'effet suspensif a d'ores et déjà été rejetée par ordonnance présidentielle du 17 septembre 2003.

H.C. dépose un recours joint. Dans son mémoire du 29 septembre 2003, il conclut au rejet du recours principal et à l'annulation du chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance de mesures provisoires du 18 juillet 2003; il demande à la Cour de céans de statuer au fond et de réduire, à titre de mesures provisoires, à 1'000 francs par mois dès le 3 décembre 2001 la pension due à S., avec suite de frais et dépens. Dans ses observations sur le recours principal, l’intimé fait en substance valoir que les débats de mesures provisoires n'étaient pas clos avant le dépôt des mouvements du compte à la Banque X.; il invoque également un abus manifeste de droit de la recourante, puisque les pièces querellées ont été dissimulées volontairement. Dans son recours joint, l’intimé fait en substance grief au premier juge de n'avoir pas indiqué clairement les raisons pour lesquelles il a ordonné la réduction de la pension depuis le 1er août 2003 seulement; il fait au surplus valoir que cette diminution doit intervenir dès le 3 décembre

2001. Les arguments de l’intimé seront repris ci-après dans la mesure utile.

I.Par courrier du 3 octobre 2003, l’intimé se réfère à une lettre de la recourante datée du 23 septembre 2003, et observe que sous prétexte de demander à la Cour de céans de statuer rapidement, la mandataire de la recourante n'hésite pas à invoquer des éléments nouveaux dont la Cour n'a pas à se saisir et qu'elle n'est pas autorisée non plus à compléter son recours au-delà de la date de recevabilité de celui-ci; il demande l'élimination du dossier du courrier de Me Oswald du 23 septembre 2003, avec suite de frais et dépens.

J.Dans ses observations sur recours joint, le premier juge observe en substance que le dies a quo de l'ordonnance peut être discuté, notamment lorsque la partie créancière a dissimulé des revenus ou fait durer la procédure de mesures provisoires. Dans les siennes, S. conclut au rejet du recours joint, avec suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjetés dans les formes et délai légaux, le recours et le recours joint sont recevables.

Il n’en est pas de même de la lettre du 23 septembre 2003 adressée à la Cour de céans par la recourante, qui ne saurait compléter son recours après échéance du délai de l’article 416 CPC; ce courrier n’a par conséquent pas été pris en considération.

2.Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).

3.Du recours principal :

a)        La recourante reproche au premier juge d’avoir statué en se fondant notamment sur les relevés de ses comptes à la Banque X., pièces versées au dossier du procès au fond après la clôture des débats de la procédure sommaire.

Le grief n’est pas fondé : la clôture des débats de la procédure sommaire n’est pas intervenue avant le dépôt des relevés de comptes dans la procédure au fond. Lors de l’audience du 21 mars 2003, les parties ont débattu du moyen préjudiciel, de la requête de mesures provisoires et des preuves au fond. S’agissant de la procédure de mesures provisoires, un délai échéant au 31 mars 2003 a été fixé aux parties pour le dépôt des pièces requises (de la recourante : déclaration d’impôt 2002, avec annexes et pièces justificatives; de l’intimé : pièces justificatives annexées à la déclaration d’impôt

2002); il a été précisé que le dossier, une fois complet, serait mis 2 fois 10 jours en circulation auprès des parties pour observations, et qu’une ordonnance serait ensuite rendue. En ce qui concerne la procédure au fond, la réquisition de l’intimé en dépôt des mouvements des comptes à la Banque X. de la recourante pour les années 2000 à 2002 a été admise. S’agissant de la procédure de mesures provisoires, l’intimé a satisfait à la réquisition le 27 mars 2003 (D.53), la recourante le 9 avril 2003 (D.54), après échéance du délai fixé par le juge. Le 6 mai 2003, l’intimé a demandé que le dossier soit mis en circulation dans les meilleurs délais, afin de pouvoir présenter d’éventuelles observations, conformément au procès-verbal de l’audience du 21 mars 2003 (D.55). Il a transmis ses observations le 21 mai 2003 (D.60), en prenant position aussi bien sur les documents produits – ou plutôt non produits - dans la procédure au fond (les relevés de mouvements de comptes à la Banque X.) que sur les pièces produites dans la procédure de mesures provisoires. On recherche vainement dans le dossier les observations de la recourante sur les pièces produites dans la procédure de mesures provisoires. Le 17 juin 2003 (D.62), elle a transmis au juge un classeur contenant les relevés de mouvements de comptes à la Banque X., en prenant position sur leur portée. A défaut d’autre indication, on retiendra qu’elle admettait ainsi implicitement n’avoir pas d’observation à formuler s’agissant des pièces relatives à la procédure de mesures provisoires; jamais d’ailleurs elle n’a invoqué la violation de son droit d’être entendue. On retiendra donc que l’instruction de la procédure de mesures provisoires s’est achevée par l’envoi du courrier de la recourante du 17 juin 2003 (reçu le lendemain par le tribunal), auquel étaient annexés les relevés de comptes à la Banque X.; une ordonnance a ensuite été rendue, le 18 juillet 2003, dans le délai de 30 jours prescrit par l’article 382 CPC, applicable par renvoi de 125 et 361 CPC. Le dossier que le premier juge avait en main au moment de statuer en mesures provisoires contenait les relevés bancaires. Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.

Certes, l’intimé n’a pas pu s’exprimer au sujet des relevés, contrairement à la recourante, qui a pu se déterminer sur ces documents et les versements consentis par son ami (D.62); cependant, ainsi que le relevait le premier juge (v. ordonnance entreprise, p.6, cons.5), l’intimé n’a aucun intérêt à se plaindre sur ce point d’une violation des règles essentielles de la procédure.

b)        La recourante fait en outre valoir que l’intimé ne remplit pas les conditions cumulativement posées par la jurisprudence pour admettre une diminution, voire une suppression, de pension en mesures provisoires; elle conteste en particulier l’urgence et la nécessité de diminuer la pension qui lui est due, vu notamment la fortune encore considérable de l’intimé. Elle soutient que les droits que lui accorde le jugement de divorce dont la modification est demandée au fond doivent selon la jurisprudence être protégés et prévalent sur ceux de l’intimé, dont on peut attendre qu’il attende l’issue du procès au fond. Ces griefs, qui doivent être examinés dans le cadre de l'ancien droit (art. 7a al.2 Tit. fin.) ne sont pas fondés :

Les conditions fondant la diminution de la pension en mesures provisoires sont à l’évidence établies. Il résulte en effet du dossier que les conditions posées par la jurisprudence (urgence et circonstances particulières; v. ATF 118 II 228s., portant sur une rente au sens de l'art. 151 al. 1 aCC) sont réalisées. La situation financière de l'intimé s'est péjorée: le premier juge a retenu que les faits allégués par l’intimé au sujet de son revenu annuel (54'719 francs), essentiellement locatif, paraissaient vraisemblables, sans être contredit de façon convaincante par la recourante; à cet égard, celle-ci ne peut pas invoquer une jurisprudence publiée en 1992 pour soutenir sérieusement qu'il convient de retenir à titre de revenu le montant qui pourrait normalement résulter d'une gestion fructueuse de la fortune, au vu de la chute notoire des gains en bourse depuis cette date. La baisse du revenu locatif a également été établie, et il n’est pas concevable que l’immeuble constituant l’essentiel de la fortune de l’intimé doive réalisé pour payer la pension. Par ailleurs, le fait que la recourante reçoit de son ami 3'000 francs par mois depuis octobre 2001 est une circonstance dont le premier juge devait tenir compte; à cet égard, la recourante ne saurait sérieusement soutenir que c’est à titre de prêt que les versements interviennent mensuellement depuis deux ans, rien au dossier ne venant confirmer sa thèse, et notamment pas ses propres déclarations fiscales.

La recourante elle-même qualifiant de considérable la fortune de l’intimé, elle ne saurait enfin raisonnablement soutenir qu’elle court le risque de ne pouvoir obtenir le paiement rétroactif des pensions si elle obtient finalement gain de cause au fond.

Vu ce qui précède, le recours principal doit être rejeté.

4.Du recours joint :

C. reproche au premier juge d’avoir fixé au 1eraoût 2003, sans motivation aucune, le dies a quo des mesures provisoires ordonnées le 18 juillet 2003, alors que sa requête (D.9) date du 3 décembre 2001.

En mesures provisoires, il appartient au requérant de prendre des conclusions claires, notamment lorsqu’il réclame une contribution d’entretien mensuelle; s’il ne le fait pas, il appartient au juge de décider à partir de quel moment est due la contribution qu’il fixe. Si, par mégarde, ce dernier ne l'indique pas, une pension de mesures provisoires de divorce est due dès la date de la requête, sauf dispositif contraire (RJN 1998, p.43, cons.2, qui confirme RJN 1989, p.51; quant au fond, v. ATF 117 II 371, dans lequel le TF a rappelé que les effets de la modification du jugement de divorce remontent à la date de l’ouverture de l’action, sauf circonstances permettant de retenir une date ultérieure). Sans motiver sa décision sur ce point – sinon dans ses observations sur le recours joint -, le premier juge a fixé au 1eraoût 2003 le dies a quo des mesures provisoires; l’absence de motivation, même succincte, s’agissant de l’exception à la règle pré rappelée devrait entraîner ipso facto la cassation de l’ordonnance sur ce point. Cependant, tel ne sera pas le cas, pour les raisons suivantes :

L’intimé n’a pas pris de conclusion claire sur la question du dies a quo, n’ayant rien précisé à ce sujet ni dans sa requête du 30 novembre 2001 (D.9), ni lors des audiences des 15 mars 2002 et 21 mars 2003. Dans la mesure où la jurisprudence (ATF 118 II 229 cons. 3b) pose des conditions strictes à la possibilité d'obtenir en mesures provisoires une modification ou une suppression de la pension due en vertu d'un jugement dont la modification est demandée, il se justifie que l'ordonnance prenne effet au 1eraoût 2003, les parties portant chacune une certaine responsabilité dans les lenteurs de la procédure. Au demeurant les arrêts auxquels le recourant joint se réfère (111 II 103 cons.4, cité dans l'arrêt du 17 avril 2001) n'ont pas trait à une situation de mesures provisoires en procédure de modification de jugement de divorce. Cela étant, l'ordonnance attaquée, rendue en procédure sommaire, n'empêchera pas le tribunal d'adopter un autre point de vue dans le jugement au fond, s'il y a lieu au terme de la procédure de preuves complète.

Vu ce qui précède, le recours joint doit être rejeté.

5.La recourante et l’intimé succombent tous deux. Chacun sera condamné à prendre à sa charge la moitié des frais, les dépens étant compensés.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Rejette le recours interjeté le 4 septembre 2003 par S..

2.Rejette le recours joint interjeté le 29 septembre 2003 par C..

3.Fixe les frais de justice à 1'100 francs, avancés par S. et C. à raison de 550 francs chacun, et les laisse respectivement à leur charge.

4.Dit que les dépens sont compensés.

Neuchâtel, le 2 décembre 2003