CCC.2002.73

A.F.I. et D.I. née A. se sont mariés le 5 juillet 1999. Une enfant est issue de leur union : N., née le 2 juillet 2000. En raison de difficultés conjugales, les époux ne vivent plus ensemble depuis le mois de février 2001.

De nationalité roumaine, l’époux est parti de Fleurier le 2 juillet 2001 pour retourner vivre et travailler en Roumanie.

B.L’épouse a requis des mesures protectrices de l’union conjugale le 22 mai 2001. Bien que régulièrement cité à une audience appointée au 4 juillet 2001 par convocation du 14 juin 2001, l’époux n’était ni présent, ni représenté. Le président du Tribunal civil du district du Val-de-Travers a, le 16 juillet 2001, rendu une ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale. Il a ordonné que le droit de visite du père s’exerce chaque mercredi après-midi, de 16h00 à 17h45, au Point Rencontre de Peseux, après remise de son passeport aux responsables du Point Rencontre et fixation avec ceux-ci des modalités des rencontres, et a fait interdiction à l’époux de quitter le territoire suisse en compagnie de l’enfant sans autorisation préalable de la mère. Ces modalités d’exercice du droit de visite étaient motivées par le fait que l’enfant, âgée d’à peine un an, vivait avec sa mère depuis la fin de la vie commune, que le père rencontrait d’importants problèmes personnels ayant entraîné une hospitalisation à l’Hôpital de Perreux, et qu'il avait menacé de quitter la Suisse avec l’enfant si l’épouse demandait la séparation. L’époux ayant entre-temps quitté la Suisse, cette ordonnance n’a pu lui être notifiée que par courrier du 27 novembre 2001. Il y a fait opposition (v. sa lettre du 18 décembre 2001).

C.Lors d’une nouvelle audience tenue le 18 avril 2002, les époux ont conclu un arrangement prévoyant notamment les points suivants :

3.La garde sur l’enfant N. née le 2 juillet 2000 est attribuée à la mère; le père indique que c’est à contre-cœur qu’il accepte cette solution et qu’il souhaite que cela ne soit que temporaire.

4.En ce qui concerne le droit de visite sur l’enfant, aucun arrangement n’est trouvé. L’épouse demande que les chiffres 5 et 6 de l’ordonnance du 16 juillet 2001 soient confirmés. L’époux demande qu’il puisse exercer un droit de visite libre de 3 mois durant les vacances d’été et de trois semaines durant les vacances d’hiver.

A l’issue de l’audience, le seul point qui devait être encore tranché se rapportait à l’exercice du droit de visite du père.

D.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 mai 2002, le président du Tribunal civil du district du Val-de-Travers a pris acte de l’accord intervenu entre les parties le 18 avril 2002 et a attribué à la mère la garde de l’enfant N.. S’agissant du droit de visite du père, le premier juge a dit qu’il pourrait s’exercer durant quatre semaines lors des vacances d’été et deux semaines lors des vacances d’hiver, chaque jour de 10h00 à 16h00, après remise à la mère de son passeport. En outre, interdiction a été faite au père de quitter le territoire suisse en compagnie de l’enfant N., sans l’autorisation préalable de la mère. Les frais et les dépens de la cause ont été mis à la charge du mari. Pour fixer les modalités du droit de visite, le premier juge a pris en considération le fait que l’époux avait, par ses propos tenus et son attitude affichée en audience, démontré qu’il n’avait pas encore véritablement accepté de ne plus vivre avec son épouse et son enfant, et qu’il ne prenait pas en compte les véritables intérêts de sa fille, mais les appréciait à l’aune de ses propres intérêts. En outre, le premier juge a considéré qu’il était possible que l’époux ait menacé l’épouse de prendre l’enfant avec lui en Roumanie, vu les propos tenus en audience s’agissant des compétences juridictionnelles des autorités de son pays. La vraisemblance de ces menaces, d’autant plus inquiétantes que la Roumanie n’a pas ratifié la Convention européenne sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et en rétablissement de la garde des enfants, du 20 mai 1981, a convaincu le premier juge d’ordonner, s’agissant du droit de visite, les modalités prérappelées.

E.Les époux recourent tous deux contre cette ordonnance :

Dans son mémoire daté du 25 mai et posté le 27 mai 2002, l’époux conclut implicitement à sa cassation. En substance, il fait valoir que la formulation de l’accord conclu le 18 avril 2002 et protocolé au procès-verbal de l’audience prête à confusion s’agissant de ses prétentions sur l’immeuble propriété de l’épouse, que les allégations de l’épouse s’agissant des risques d’enlèvement de l’enfant ne sont que démence et calomnie et que le premier juge a mal interprété ses déclarations s’agissant de son intention de saisir les autorités roumaines. L’époux réitère en outre ses propositions de garde alternée et de droit de visite en Roumanie; il estime que le droit de visite prévu par l’ordonnance entreprise est trop limité. Au surplus, il fait valoir que le dépôt de son passeport en mains de l’épouse et l’interdiction qui lui est faite de quitter la Suisse avec l’enfant sans l’autorisation préalable de l’épouse sont des mesures non justifiées. Enfin, l’époux conteste sa condamnation aux frais et dépens.

Dans son mémoire du 28 mai 2002, l’épouse conclut à la cassation du chiffre 3 du dispositif de l’ordonnance entreprise. Principalement, elle demande à la Cour de céans de statuer au fond et de dire que le droit de visite du père s’exercera au Point Rencontre de Peseux chaque mercredi après-midi de 16h00 à 17h45, après qu’il ait remis aux responsables du Point Rencontre son passeport ou toutes autres pièces d’identité ou documents permettant le passage d’une frontière et une fois que les modalités des rencontres auront été fixées lors d’une séance avec les responsables dudit centre. Subsidiairement, l’épouse conclut au renvoi de la cause au premier juge ou à tout autre juge qu’il plaira à la Cour de céans de désigner, et en tout état de cause avec suite de frais et dépens. Se prévalant d’arbitraire dans la constatation des faits, d’abus du pouvoir d’appréciation et de fausse application du droit matériel au sens de l’article 415 al. 1 litt. a et b CPC, l’épouse fait valoir en substance que les modalités du droit de visite prévues par l’ordonnance entreprise sont insuffisantes pour prévenir les risques d’enlèvement de l’enfant.

F.Chaque partie a conclu au rejet du recours adverse, avec suite de frais et dépens.  Pour sa part le premier juge ne formule pas d’observation sur les deux recours.

G.L’exécution de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 mai 2002 a été suspendue par ordonnance du 18 juin 2002.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjetés dans les formes et délai légaux, les deux recours sont recevables. Ils seront examinés dans le même arrêt, les causes étant jointes.

En revanche, la pièce jointe au recours de l’époux est irrecevable, sauf si elle est indispensable à la preuve d'une erreur de procédure (voir par exemple RJN 1995, p.52; RJN 1999, p.40), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Elle sera donc retournée au recourant sans avoir été prise en considération.

2.Dans son recours, l’époux conteste principalement les modalités d’exercice du droit de visite ordonnées par le premier juge. Il fait valoir en substance qu’elles limitent par trop le droit de visite, qu’elles restreignent la libre circulation de sa personne et de l’enfant et que le dépôt de son passeport en mains de la mère n’est pas justifié. Pour les motifs développés au cons. 3 ci-dessous, ces griefs ne sont pas fondés.

Quant à l’argumentation de l’époux relative à la formulation de l’accord conclu à l’audience du 18 avril 2002 et portant sur l'absence de prétention financière de sa part sur l’immeuble propriété de l’épouse, elle relève de la pure cosmétique linguistique et concerne pour le surplus une éventuelle future liquidation du régime matrimonial.

En outre, les développements relatifs à la réconciliation du couple et au caractère temporaire de l’attribution de la garde de l’enfant à la mère (v. recours p.3, ch. 2 et 3) démontrent une fois de plus l’obstination de l’époux à faire primer ses intérêts et sont de nature à renforcer la crainte d’un enlèvement d’enfant.

Enfin, les critiques formulées à l’encontre de la répartition des frais et dépens ne sont pas fondées vu l’issue de la cause, étant entendu que chaque partie doit supporter elle-même les frais générés par sa comparution à une audience.

Vu ce qui précède, le recours de l’époux doit être rejeté.

3.Dans son recours, l’épouse fait essentiellement grief au premier juge d’avoir ordonné, pour l’exercice du droit de visite du père, des modalités ne permettant pas de prévenir le risque d’enlèvement de l’enfant. Le grief est fondé :

L'ordonnance du 16 juillet 2001 a été rendue après une audience – tenue le 4 juillet 2001 – à laquelle l’époux, bien que régulièrement cité, ne s’est ni présenté, ni fait représenter. Les mesures protectrices ont néanmoins été valablement ordonnées, puisque le droit d’opposition de l'absent a été réservé (art. 375 al.1 CPC; v. ch.9 du dispositif de l’ordonnance du 16 juillet 2001). L’époux a fait opposition.

L’ordonnance du 3 mai 2002 a été rendue suite à l’audience du 18 avril 2002; elle prend notamment acte de l’accord intervenu à l’audience entre les parties sur différents points (en particulier le droit de garde), attribue (formellement) à la mère le droit de garde de l’enfant et règle le droit de visite du père, seul point resté litigieux.

Hormis le départ du père en Roumanie, le dossier ne contient aucun élément permettant d'apprécier différemment la situation entre le moment où l’ordonnance du 16 juillet 2001 – prévoyant un exercice limité et surveillé du droit de visite au Point-Rencontre - a été rendue et l'audience du 18 avril 2002 après laquelle l’ordonnance entreprise a été rendue. En d'autres termes, on ne voit pas pourquoi le juge a assoupli les modalités du droit de visite qu'il avait fixées, alors que la situation, toujours aussi instable et incertaine, ne s'est pas améliorée. Au contraire, l’ordonnance entreprise retient en fait que l’époux, retourné vivre en Roumanie, a démontré qu’il n’avait pas encore accepté de ne plus vivre avec son épouse et son enfant, qu’il ne prenait pas en compte les véritables intérêts de sa fille, et qu’il était possible qu'il ait formulé des menaces d'enlèvement de l'enfant en Roumanie. De telles menaces avaient déjà été invoquées par l’épouse dans sa requête du 22 mai 2001, si bien que le premier juge avait dans ces conditions et à juste titre ordonné le16 juillet 2001 un droit de visite au Point-Rencontre. Plutôt que l'assouplissement ordonné le 27 mai 2002, cet ensemble de faits imposait que le droit de visite du père continue de s’exercer en présence d’une tierce personne, par exemple dans un Point-Rencontre. En décidant le contraire, le premier juge a abusé de son pouvoir d'appréciation.

Une telle modalité, certes très restrictive, se justifie d’autant plus que la Roumanie n’a pas ratifié la Convention européenne sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et en rétablissement de la garde des enfants, du 20 mai 1981. En outre, l’enfant du couple, née en juillet 1999, n’a vécu que quelques mois avec son père et ne l’a pas beaucoup vu depuis la séparation. Vu ces circonstances et le très jeune âge de l’enfant, le droit de visite devait être rétabli de façon très graduelle, avec un encadrement adéquat. A cet égard, le Point-Rencontre remplit certainement ces exigences et constitue un lieu adapté, spécialement lorsque le parent qui exerce son droit de visite ne dispose pas de domicile en Suisse.

Ainsi le droit de visite doit être fixé à nouveau, d'une part en tenant compte du départ du père en Roumanie – ce que le juge ignorait le 16 juillet 2001 au moment de fixer un droit de visite limité à 2 heures hebdomadaires –, d'autre part en garantissant mieux la sécurité de l'enfant et prenant en compte la nécessité d'un rétablissement progressif et sous surveillance des relations entre le père et son très jeune enfant – contrairement à l'ordonnance entreprise du 3 mai

2002. En l'état, le dossier ne permet pas de statuer. En conséquence, il appartiendra au premier juge de le faire après avoir respecté le droit d'être entendu des parties.

Vu ce qui précède, l’ordonnance entreprise sera partiellement cassée et la cause renvoyée au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.

4.L’époux recourant agit au bénéfice de l’assistance judiciaire (v. ordonnance d’assistance judiciaire du 4 mars 2002). Son recours est rejeté alors que celui de l'épouse est admis. Partant les frais et les dépens de la procédure de recours seront  mis à la charge du mari, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire. A cet égard son mandataire d’office a d’ores et déjà fait parvenir à la Cour de céans, pour ses observations sur le recours adverse, un mémoire de frais et honoraires d’un montant total de 290.50 francs (soit 270 francs d’honoraires et frais et 20.50 francs de TVA). Ce montant est admissible (art.17 al.2 LAJA), de sorte que cette somme lui sera octroyée.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Déclare irrecevable la pièce jointe au recours de F.I., et charge le greffe de la retourner à son expéditeur.

2.Rejette le recours du 27 mai 2002 interjeté par F.I..

3.Admet le recours du 28 mai 2002 interjeté par D.I. née A. et, en conséquence :

4.Casse le chiffre 3 de l’ordonnance du 3 mai 2002, maintenue pour le surplus.

5.Renvoie la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.

6.Fixe les frais de la procédure de recours à 880 francs, avancé par l’Etat pour le mari à concurrence de 230 francs, et par l'épouse à concurrence de 550 francs, et les met en totalité à la charge du mari.

7.Condamne le mari à verser à l’épouse une indemnité de dépens de 600 francs.

8.Fixe à 290.50 francs, y compris frais, débours et TVA, l’indemnité due par l’Etat à Me Muriel Barrelet, avocate à Neuchâtel, mandataire d’office de F.I..

Neuchâtel, le 21 octobre 2002