CCC.2001.151

A.B. travaillait depuis plusieurs années pour le compte de la société L. SA lorsque celle-ci a été rachetée en 1991 par S. AG (ci-après S. AG), qui a repris les rapports de travail. Dès le 1erjanvier 1996, la rémunération de B. a été soumise aux "Conditions de fixe, commissions et primes" élaborées par la société S. AG. Selon ce document, B. recevait à titre de rémunération un salaire fixe de 3'800 francs (12 x par an), un montant mensuel de 600 francs à titre de "frais de confiance" (12 x par an), une commission de 3 % sur la base des ventes nettes (sauf sur les accessoires, machines et appareils faisant l’objet d’une prime), ainsi qu’une prime calculée selon des critères variables et en fonction de l’affaire réalisée (contrat de vente, de location, de service, etc.). Les provisions dues pour les affaires conclues au cours du mois étaient payées à la fin du mois suivant, selon un décompte établi par l’employeur. Calculés selon le volume des affaires réalisées, les montants versés à titre de provisions connaissaient d’importantes fluctuations mensuelles. Comme provisions, B. a touché 14'087 francs en 1996, 18'785 francs en 1997, 19'177 francs en 1998, 18'442 francs en 1999 et 18'981 francs en 2000. Le contrat de travail a pris fin au 31 décembre 2000.

B.Le 17 mai 2001, B. a saisi le Tribunal de prud’hommes du district de Neuchâtel d’une demande en paiement à l’encontre de la société S. AG, concluant au paiement de 8'924 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 10 septembre 1998, avec suite de dépens. Il réclamait un solde de salaire pour ses vacances des années 1996 à 2000, calculé sur la moyenne des commissions touchées durant les années en question. La conciliation a été tentée sans succès le 18 juin 2001; B. a confirmé sa requête du 17 mai 2001, tandis que la société S. AG a conclu à son rejet. Lors de l’audience du 22 août 2001, B. a confirmé ses conclusions, concluant au surplus à la témérité de la société défenderesse, avec suite de frais, dépens et honoraires; la société S. AG a conclu au rejet de la demande.

C.Par jugement oral du 22 août 2001, le Tribunal de prud’hommes du district de Neuchâtel, statuant sans frais, a rejeté la demande de B. . Les premiers juges ont considéré en substance que le travailleur n’avait pas droit à un salaire afférent aux vacances calculé sur la moyenne des commissions touchées car il n’avait subi aucune perte sur sa rémunération lorsqu’il était absent, puisque les affaires pour lesquelles une commission lui était due avaient soit déjà été conclues, soit pouvaient encore l’être, la date de versement des intéressements y relatifs étant simplement anticipée ou reportée. En outre, vu l’issue du litige, les premiers juges se sont abstenus d’entrer en matière sur les conclusions prises en audience par B., tendant à la condamnation de la société S. AG aux frais, dépens et honoraires pour cause de témérité.

D.B. recourt contre ce jugement. Dans son mémoire du 17 octobre 2001, il conclut à son annulation, principalement à la condamnation de la société S. AG au paiement de 8'924 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 10 septembre 1998, subsidiairement au renvoi de la cause à un autre tribunal que la Cour de céans est invitée à désigner, pour nouveau jugement au sens des considérants, en tout état de cause à l’octroi en sa faveur d’une indemnité de dépens pour les deux instances. Se prévalant de la fausse application du droit matériel (art.329d CO et 8 CC) ainsi que d’une appréciation arbitraire des faits, le recourant fait valoir en substance que les premiers juges se sont sans raison valable écartés de la jurisprudence – approuvée par la doctrine – rendue sur l’article 329d CO, selon laquelle le salaire des vacances, en cas de rémunération à la commission, doit être calculé sur la base de la moyenne des commissions touchées par le salarié pendant l’année considérée. Il soutient également que les premiers juges se sont fondés sur une allégation non prouvée de la société S. AG en retenant qu’il avait tout loisir d’organiser son temps pour éviter de manquer la conclusion de certaines affaires pendant les vacances. Enfin, le recourant fait valoir que les premiers juges ont retenu à tort qu’il n’avait subi aucune perte sur sa rémunération lorsqu’il était en vacances puisqu’il pouvait s’organiser pour ne manquer aucune affaire pendant ses absences. Les arguments du recourant seront repris ci-après dans la mesure utile.

E.Le président du Tribunal de prud’hommes du district de Neuchâtel ne formule pas d’observations, tandis que dans les siennes, la société intimée confirme les conclusions prises lors de l’audience du 22 août 2001 – i.e. rejet de la demande en paiement du 17 mai 2001 – et se déclare entièrement d’accord avec le jugement entrepris.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a) Les parties à un contrat de travail peuvent convenir qu’en sus de son salaire ordinaire, le travailleur recevra une rémunération supplémentaire sous forme de provisions, calculées sur les affaires que l’activité du travailleur a permis à l’employeur de conclure avec des tiers; dans ce cas et en vertu d’une disposition relativement impérative de la loi, à laquelle il ne peut être dérogé en défaveur du travailleur, les provisions lui sont acquises dès que les affaires ont été valablement conclues (art.322b CO).

b) Le travailleur payé à la commission a droit au salaire afférent aux vacances (v.Geiser, Arbeitsrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Leistungslohn, in AJP/PJA 2001, p.388, ch.3.29;Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2èmeéd., Lausanne 1996, N1 (2ème§) ad 329d CO;Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5èmeéd., Zurich 1993, p.244, N3 ad 329d CO;Rehbinder, Commentaire bernois, Berne 1985, n.5 et 7 ad 329d CO et les réf. doctrinales citées; JU-TRAV 1997, p.42, cité dansFavre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail – code annoté, Lausanne 2001, n.1.3 ad 329d CO;Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, n°135).

c) Pour évaluer le salaire des vacances du travailleur rémunéré à la commission, on se fondera en règle générale sur la moyenne des commissions touchées pendant une période déterminée. Délimiter la période de référence peut parfois se révéler ardu (v. les développements deRehbinder, op. cit. n°7 ad 329d CO); il pourra selon les cas s’agir de l’année écoulée (en ce sensAubert, op. cit., n°135), de l’année de service considérée (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., N1 ad 329d CO), des mois précédant les vacances (Streiff/von Kaenel, op. cit., p.244, N3 ad 329d CO; JU-TRAV 1997, p.42), ou encore d’une "période appropriée" (JU-TRAV 1997, p.42).

d) Dans certains cas, le versement d’une indemnité de vacances calculée sur la moyenne des commissions touchées peut conduire à un double commissionnement du travailleur; en effet, lorsque celui-ci gère un portefeuille de clients réguliers, il lui est loisible de conclure des affaires avec eux avant ou après ses vacances, de façon à compenser ses périodes d’absence. En telle occurrence, le relevé des commissions dues au travailleur présente des "pics" avant et/ou après les vacances. Il appartient alors à l’employeur qui refuse de commissionner deux fois son employé de rapporter la preuve que ces pics concernent des affaires conclues avec des clients réguliers, que le travailleur a contactés précisément avant ou après son absence pour compenser ses périodes de vacances (v. en ce sensGeiser, op. cit., p.388, ch.3.29;Streiff/von Kaenel, op. cit., p.244, N3 ad 329d CO). Selon ces auteurs, si l’employeur rapporte cette preuve, il est admissible de calculer le salaire dû pendant les vacances sur la base des rentrées d’argent habituelles, c’est-à-dire en ne tenant pas compte de ces pics.Rehbinder(op. cit., n.8 ad 329d CO) préconise également d’éviter le double commissionnement du travailleur en imputant sur le salaire afférent aux vacances les commissions touchées sur des affaires conclues avant et après celles-ci.

3.En l’espèce, les premiers juges ont rejeté la demande en paiement pour le motif que le travailleur n’avait subi aucune perte sur sa rémunération lorsqu’il était en vacances puisque les affaires avaient soit déjà été conclues, soit pouvaient encore l’être, la date des intéressements y relatifs ayant été simplement anticipée ou reportée (v. jugement entrepris, p.4 in fine).

C’est bien à juste titre que le recourant soulève à ce sujet le grief de fausse application du droit matériel. En effet, subordonner à une perte d'affaires déterminées le paiement d’un salaire afférent aux vacances, ainsi que les premiers juges l’ont fait, revient à nier le principe même de la rémunération due au travailleur durant ses vacances (v. cons.2b ci-dessus). Le jugement dont est recours doit dès lors être cassé pour fausse application du droit matériel.

4.La Cour est en mesure de statuer sur la base du dossier et de calculer la rémunération due au recourant :

Conformément à l’article 329d CO, il convient d’allouer au travailleur un salaire afférent aux vacances calculé sur la moyenne des commissions perçues (v. cons.2b et 2c ci-dessus). Le travailleur demande le paiement des vacances des années 1996 à

2000. Dans la mesure où il a travaillé pendant plus de dix ans pour le compte de la société L. SA, puis de la société intimée qui l’avait rachetée, l’année civile pour laquelle chaque prétention de salaire afférent aux vacances a été formulée est une période de référence appropriée. Selon l’allégation – non contestée - du recourant, la société intimée lui accordait cinq semaines de vacances par année. Le salaire dû pendant celles-ci s’élève donc à 10.64 % du montant des commissions à prendre en considération (v.Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n.1.1 ad 329d CO).

Pour fixer le montant de la rémunération en évitant le double commissionnement du travailleur, la doctrine précitée préconise de se fonder sur la moyenne des commissions reçues pendant l’année considérée et de faire abstraction des "pics" relatifs aux affaires conclues par le travailleur avant et après ses vacances afin de compenser ses absences. La preuve de l’existence de ces pics incombe à l’employeur. Or, contrairement à ce qu’ont retenu arbitrairement les premiers juges, la société intimée ne l’a pas rapportée. Les décomptes figurant au dossier montrent en effet que le montant des commissions fluctuait fortement en cours d’année. Les chiffres indiqués ne permettent pas de déterminer précisément les périodes de vacances, ce que les premiers juges avaient d’ailleurs retenu; on ne discerne sur ces décomptes aucune période caractérisée par des commissions mensuelles particulièrement basses et bordée de pics. L’affirmation des premiers juges selon laquelle le travailleur ne subissait aucune perte sur sa rémunération lorsqu’il était en vacances puisque les affaires avaient soit déjà été conclues soit pouvaient encore l’être, la date de versements des intéressements y relatifs étant simplement anticipée ou reportée, ne trouve ainsi aucune assise dans le dossier. En conséquence, le salaire afférent aux vacances doit en l’espèce se calculer sur toutes les commissions reçues durant les périodes considérées. Quant au fait que des affaires conclues en urgence pour le recourant, en son absence, lui auraient valu des commissions ordinaires (v. jugement entrepris, p.4), il n’a pas été prouvé ni admis expressément, de sorte qu’il ne pouvait être retenu.

Le travailleur a dès lors droit aux montants suivants : 1'498.85 francs pour 1996 (10.64 % de 14'087 francs), 1'998.70 francs pour 1997 (10.64 % de 18'785 francs), 2'040.45 francs pour 1998 (10.64 % de 19'177 francs), 1'962.20 francs pour 1999 (10.64 % de 18'442 francs) et 2'019.60 francs pour l’an 2000 (10.64 % de 18'981 francs). Le total ascende à 9'519.80 francs. Comme le travailleur a conclu au paiement de 8'924 francs seulement, c’est cette somme que la société intimée sera condamnée à lui verser. Ce montant porte intérêt à 5 % l’an dès le 6 avril 2001, date d’échéance du délai de paiement de 15 jours fixé par lettre de mise en demeure du 21 mars 2001, la preuve d’une mise en demeure antérieure n’ayant pas été rapportée.

Enfin, la question de l’indemnisation pendant les vacances du travailleur payé en partie à la commission est délicate et complexe; elle n’est pas expressément réglée par la loi, ni n’a trouvé de réponse claire dans la jurisprudence publiée. L’intimée, qui n’était pas représentée par un avocat, pouvait dès lors s’opposer à la demande sans adopter pour autant une attitude téméraire.

5.La société intimée qui succombe sera condamnée à verser au recourant une indemnité de dépens pour les deux instances. La Cour statue sans frais.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Casse le jugement du 22 août 2001 rendu par le Tribunal de prud’hommes du district de Neuchâtel.

Et, statuant au fond :

2.Condamne la société S. AG à verser à B. la somme de 8'924 francs avec intérêt à 5 % l’an dès le 6 avril 2001.

3.Condamne la société S. AG à verser à B. la somme de 1'000 francs à titre d’indemnité de dépens pour les deux instances.

4.Statue sans frais.

Neuchâtel, le 21 février 2002