CACIV.2024.16

A.a) A.________, né en 1958, et B.________, née en 1961, se sont mariés en 1983 à (…) et ont eu trois enfants, aujourd’hui majeurs. Les époux vivent séparés depuis 2011.

b) Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 7 mars 2016, le Tribunal civil a condamné A.________ à verser une contribution d’entretien de 2'200 francs par mois à B.________, dès le 1erjanvier 2012. Dans le cadre de cette décision, le Tribunal civil avait retenu que l’épouse tirait un revenu de 2'600 francs de l’exploitation du bar «C.________» et que ses charges s’élevaient à 3'017.50 francs, ce qui lui laissait un manco d’environ 420 francs par mois. Quant à l’époux, il opérait, régulièrement et depuis plusieurs années, des prélèvements privés sur le compte de la société D.________ SA, dont il était l’unique actionnaire et administrateur, sans qu’apparaisse une quelconque volonté de rembourser ces prélèvements. Ceux-ci devaient être considérés comme un revenu et pouvaient être arrêtés à 3'500 francs par mois en moyenne. À ce montant devait s’ajouter le salaire de 4'000 francs, versé treize fois l’an par la société, ce qui portait le revenu annuel total de l’époux à 94'000 francs. Ses charges mensuelles s’élevaient à 3'832.85 francs, ce qui lui laissait un disponible d’environ 4'000 francs par mois.

c) Le 30 août 2016, A.________ a déposé une demande unilatérale en divorce.

d) Par décision du 30 mars 2017, le Tribunal civil a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 23 décembre 2016 par A.________ et visant à la suppression de la contribution d’entretien fixée le 7 mars 2016. L’époux avait allégué qu’il ne finançait plus son train de vie au moyen des prélèvements privés et qu’il avait au contraire été contraint d’amortir régulièrement son compte courant actionnaire. La situation financière de la société D.________ SA était critique, le chiffre d’affaire avait subi une baisse de 35% en moins de dix ans et un montant de 6'000 francs devait être versé hebdomadairement à un fournisseur pour amortir des dettes. Le Tribunal civil avait alors retenu que l’époux, au vu de sa position de dirigeant, avait décidé lui-même de cesser les prélèvements privés. De plus, la baisse de chiffre d’affaires la plus importante de la société était survenue avant la séparation des parties. La pièce déposée en lien avec les montants que l’époux devait amortir auprès de son fournisseur était extrêmement succincte et ne permettait pas de connaître les motifs qui avaient conduit à un tel accord. L’époux n’avait ainsi pas prouvé que la situation financière de D.________ SA était des plus délicates et que cette situation le contraignait à cesser les prélèvements privés. Aucun document fiscal ou bancaire ne démontrait que le mari avait été obligé de cesser ces prélèvements. De plus, le salaire de l’époux avait évolué à la hausse depuis la décision du 7 mars 2016.

e) La procédure de divorce a suivi son cours, marquée par l’administration d’un grand nombre de preuves, dont notamment la mise en œuvre d’expertises de la valeur vénale de l’immeuble propriété des parties et de la société D.________ SA.

B.a) Le 3 octobre 2023, l’époux a déposé une requête de mesures provisionnelles tendant à la suppression de toute contribution d’entretien en faveur de l’épouse à compter du 1eroctobre 2022, subsidiairement à sa fixation à un montant de 1 franc dès cette même date, sous suite de frais et dépens. À l’appui, il alléguait notamment qu’il avait remboursé la quasi-totalité de sa dette envers sa société et qu’il n’avait plus opéré de prélèvements privés depuis 2016. La dette était passée de 308'354.25 francs en janvier 2017 à 12'256.70 francs en décembre 2022. Depuis la dernière décision, son salaire avait légèrement augmenté et s’élevait, en 2023, à 67'200 francs brut par an, soit 5'600 francs par mois, versé treize fois. La société D.________ SA était dorénavant en proie à d’importantes difficultés financières, si bien que des prélèvements privés ne pourraient plus être opérés. Seul son salaire devait être pris en compte et ces circonstances nouvelles et durables justifiaient de revoir la précédente décision. En outre, l’épouse avait cessé l’exploitation de son bar «C.________», en vendant son fonds de commerce et certains actifs. Elle vivait en concubinage stable depuis plus de cinq ans. La séparation datait de plus de douze ans et l’épouse avait eu le temps de trouver un emploi lui permettant d’assurer son entretien par ses propres moyens. Au surplus, l’époux atteindrait l’âge de la retraite en décembre 2023 et toute pension devrait prendre fin à ce moment-là au plus tard.

b) L’époux a déposé un mémoire de faits nouveaux le 19 janvier 2024 et a conclu à ce que l’épouse soit condamnée à lui verser uneprovisio ad litemd’un montant de 7'000 francs et, subsidiairement, à ce que l’assistance judiciaire totale lui soit octroyée. Il faisait valoir qu’il percevait, depuis le 1erjanvier 2024, une rente AVS de 2'450 francs par mois et une rente LPP de 1'029.16 francs par mois. Il alléguait qu’il n’exerçait plus aucune activité lucrative et ne percevait plus aucun revenu provenant de sa société.

c) À l’audience du 2 février 2024, l’épouse a déposé une réponse à la requête du 3 octobre 2023, en concluant au rejet de toutes les conclusions de l’époux. Ce dernier a déposé une réplique, en confirmant ses dernières conclusions. Les époux ont été interrogés. En substance, l’époux a déclaré qu’il avait notamment remboursé sa dette envers la société au moyen de la vente d’un appartement dont il était copropriétaire et de polices d’assurance-vie. D.________SA avait été repris par E.________ à (...) depuis le 1erdécembre 2023, mais la société n’avait pas été vendue et il était encore inscrit comme administrateur unique au registre du commerce, par «nostalgie». Pour l’heure, l’accord avec E.________ était oral, aucune convention écrite n’avait été signée.

d) Par décision de mesures provisionnelles du 23 février 2024, le Tribunal civil a rejeté la requête du 3 octobre 2023 et mis à charge de l’époux les frais et une indemnité de dépens en faveur de l’épouse.

En substance, le Tribunal civil a retenu que le bilan de la société produit par l’époux en procédure ne contenait que des écritures comptables et ne suffisait pas à rendre vraisemblable que l’époux avait effectué un véritable remboursement de sa dette envers sa société ou qu’il avait une réelle volonté d’y procéder. En outre, les montants les plus importants provenaient d’assurances-vie engagées en nantissement. Le fait n’était d’ailleurs pas nouveau puisqu’il était déjà pris en compte dans la décision de mesures protectrices de l’union conjugale. L’expertise mise en œuvre dans le cadre de la procédure de divorce établissait les difficultés financières de la société de l’époux. Or ces difficultés financières n’étaient pas nouvelles puisque l’époux y faisait référence en 2016 déjà. L’époux n’avait apparemment pris aucune mesure pour tenter d’assainir cette situation, au contraire puisque celle-ci ne l’avait pas empêché d’augmenter son salaire mensuel de 100 francs au 1erjanvier 2023. Ainsi, au moment du dépôt de la requête du 3 octobre 2023, aucun élément nouveau et durable, à cet égard, ne justifiait de revoir la décision du 7 mars 2016. En revanche, l’époux avait atteint l’âge de la retraite en décembre 2023 et ce fait était nouveau et durable. Il n’avait toutefois pas rendu vraisemblable qu’il avait cessé toute activité professionnelle. En effet, lors de son interrogatoire, il avait expliqué que D.________SA avait été repris par E.________ au 1erdécembre 2023. Il n’avait toutefois pas vendu sa société et selon l’extrait du registre du commerce de sa société, il en était toujours l’administrateur unique. Les seules déclarations de l’époux, qui n’étaient corroborées par aucun autre élément au dossier, ne suffisaient pas à rendre vraisemblable la cessation de toute activité professionnelle à l’âge de la retraite. En outre, alors que la société se trouvait vraisemblablement en situation de surendettement depuis de nombreux mois, l’époux avait choisi de maintenir son salaire de plus de 5'000 francs par mois et l’avait même augmenté de 100 francs par mois au 1erjanvier

2023. En tenant compte d’un revenu mensuel net de 5'355 francs, d’une rente AVS de 2'450 francs et d’une rente LPP de 1'030 francs, le revenu annuel de l’époux s’élevait à 105'000 francs, sans même prendre en compte d’éventuels prélèvements privés. Ses charges n’avaient que très peu évolué depuis 2016 et son disponible s’élevait ainsi à 5'400 francs par mois. Une modification des revenus et charges de l’épouse n’avait pas été rendue vraisemblable. Ces constats devaient plutôt conduire à une augmentation de la contribution d’entretien en faveur de l’épouse, mais cette dernière n’avait toutefois pris aucune conclusion en ce sens. L’examen de la situation financière de l’époux conduisait également au rejet des conclusions tendant à l’octroi d’uneprovisio ad litemet de l’assistance judiciaire.

C.a) Le 7 mars 2024, l’époux forme appel contre cette décision, en concluant, avec suite de frais judiciaires et dépens pour les deux instances, à l’octroi de l’effet suspensif à l’appel, à la condamnation de l’épouse à lui verser uneprovisio ad litemde 8'000 francs pour la procédure d’appel ou, subsidiairement à l’octroi de l’assistance judiciaire, à l’annulation de la décision attaquée et, partant, à la condamnation de l’épouse à lui verser uneprovisio ad litemde 8'000 francs pour la procédure de première instance et à la suppression de toute contribution d’entretien en sa faveur dès le 1eroctobre 2022 (CACIV.2024.16).

En substance, l’époux soutient que les faits ont été constatés de manière inexacte et fait valoir, en particulier, qu’il a cessé d’effectuer des prélèvements privés dans les liquidités de sa société depuis 2016, qu’il a remboursé l’essentiel des prélèvements privés effectués par le passé, que sa société rencontre des difficultés financières et qu’il s’agit bien d’un fait nouveau puisque ces difficultés n’avaient pas été retenues précédemment, qu’il ne peut lui être reproché une mauvaise gestion de sa société, comme l’avait relevé le Tribunal civil, et, enfin, qu’il ne perçoit plus aucun salaire depuis qu’il a atteint l’âge de la retraite. L’époux revient également sur certains aspects de sa situation financière et de celle de l’épouse, pour en conclure que les conditions d’une modification des mesures provisionnelles sont réunies et qu’il se justifie de supprimer toute contribution d’entretien en faveur de l’épouse depuis le 1eroctobre 2022.

b) Le 7 mars 2024 également, l’époux forme un «recours» contre la même décision et conclut, avec suite de frais judiciaires et dépens pour les deux instances, à l’octroi de l’effet suspensif au «recours», à la condamnation de l’épouse à lui verser uneprovisio ad litemde 5'000 francs pour la procédure de «recours» ou, subsidiairement à l’octroi de l’assistance judiciaire, à la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur la question de laprovisio ad litemfaisant l’objet de l’appel du même jour, à l’annulation de la décision attaquée en tant qu’elle concerne l’assistance judiciaire et, partant, à lui accorder l’assistance judiciaire à compter de l’introduction de sa requête de faits nouveaux du 19 janvier 2024 (CACIV.2024.17).

c) Le 25 mars 2024, B.________ conclut au rejet de l’appel et du «recours», avec suite de frais et dépens.

d) Par ordonnance du 27 mars 2024, la juge instructeur a ordonné la jonction des actes introduits par A.________ sous les références CACIV.2024.16 et CACIV.2024.17, dès lors qu’ils étaient dirigés contre la même décision, notifié les réponses à l’appelant et dit qu’un deuxième échange d’écritures n’était pas nécessaire, l’appelant pouvant faire valoir son droit de réplique inconditionnel dans un délai de 10 jours, rejeté la requête d’effet suspensif, respectivement de mesures provisionnelles en appel et dit que la requête d’assistance judiciaire de l’appelant et les frais seraient traités dans l’arrêt au fond.

e) Le 3 avril 2024, A.________ a fait usage de son droit de réplique inconditionnel et rectifié sa conclusion relative à l’octroi d’uneprovisio ad litempour la procédure de première instance, en la chiffrant à 7'000 francs.

f) Le 31 mai 2024, B.________ a dupliqué en confirmant ses conclusions.

g) A.________ a une nouvelle fois répliqué le 13 juin 2024, écriture qui peut être, vu le sort de la procédure, envoyée à l’adverse partie avec le présent arrêt.

C O N S I D E R A N T

1.Procédure

1.1.Les deux actes de l’appelant ont été déposés dans les formes et délai légaux prévus pour la procédure d’appel (art. 311 al. 1 et 314 CPC). Ils portent sur une décision de mesures provisionnelles réglant des questions patrimoniales et il n’est pas contesté que la valeur litigieuse dépasse 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. b CPC ; prestations périodiques, cf. art. 92 al. 2 CPC). L’appel et le «recours» sont ainsi recevables.

1.2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Jeandin, in : CR CPC, 2èmeéd.,

n. 5 Intro art. 308-334).

1.3.a) Dans le cadre de mesures provisionnelles en matière matrimoniale, auxquelles s’appliquent par analogie les dispositions régissant la protection de l’union conjugale par renvoi de l’article 276 al. 1 CPC, le juge établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire, conformément à l’article 272 CPC ; il s’agit de la maxime inquisitoire sociale, sauf si le sort d’enfants mineurs est en jeu (CPra Matrimonial-Bohnet, n. 4 ad art. 272 ; cf. aussi art. 296 al. 1 CPC), auquel cas la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC) s’appliquent.

b) Le juge des mesures provisionnelles statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (arrêt de la Cour de céans du 06.04.2020 [CACIV.2019.76] cons. 4). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits se soient produits autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit exclue (Bohnet, in : CR CPC, 2èmeéd., n. 4 ad art. 261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des preuves (arrêt du TF du11.04.2018 [5A_855/2017]cons. 4.3.2). Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (ATF 127 III 474cons. 2b/bb ; arrêt du TF du11.04.2018 [5A_855/2017]cons. 4.3.2 et les réf. citées).

1.4.a) Aux termes de l’article 317 al. 1 CPC, lesfaits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les conditions cumulatives de l'article 317 al. 1 CPC sont applicables même lorsque la cause est soumise, comme en l’espèce, à la maxime inquisitoire simple ou sociale (ATF 143 III 272cons. 2.3.2 ;142 III 413cons. 2.2.2;138 III 625cons. 2.2.).

b) Selon la jurisprudence, les nova en appel doivent, en règle générale, être introduits dans le cadre du premier échange d'écritures. Ils peuvent l'être exceptionnellement à un stade ultérieur, aux conditions de l'article 317 al. 1 CPC. Tel est notamment le cas lorsque l'autorité d'appel a ordonné un second échange d'écritures (art. 316 al. 2 CPC) ou des débats (art. 316 al. 1 CPC) ou encore si elle laisse le dossier de côté sans clore formellement l'instruction. En revanche, à partir du début des délibérations, les parties ne peuvent plus introduire de nova, même si les conditions de l'article 317 al. 1 CPC sont réunies. La phase des délibérations débute dès la clôture des débats, s'il y en a eu, respectivement dès que l'autorité d'appel a communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger. Dans l'hypothèse où l'autorité d'appel rend une décision par laquelle elle renonce à un second échange d'écritures et à des débats, il y a lieu de considérer que la cause est en état d'être jugée et que la phase des délibérations a commencé (ATF 143 III 272cons. 2.3.2 ;142 III 413cons. 2.2.3 à 2.2.6).

c) S'agissant des faits qui préexistaient au jugement de première instance, «il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance» (arrêt du TF du23.01.2017 [5A_792/2016]). Le législateur a opté pour une prise en compte restrictive des faits et moyens de preuve nouveaux tout comme des conclusions nouvelles en appel, afin d’attirer l’attention des parties sur l'importance de la procédure de première instance. Avec le système mis en place par l'article 317 CPC, la partie qui aurait été négligente devant le premier juge en subira les conséquences puisque les allégués, offres de preuve ou conclusions nouveaux tardivement présentés seront déclarés irrecevables (arrêt de la Cour de céans du 28.08.2023[CACIV.2023.55] cons. 5 et les réf. cit.).

d) En l’espèce,en annexe à son mémoire d’appel du 7 mars 2024, l’appelant a déposé un lot de titres déjà produits en procédure de première instance ainsi que des «preuves des remboursement [sic] effectués sur le c/c actionnaire en 2021» (Titre 20), la «preuve du versement du soldes [sic] des assurances vie sur le c/c actionnaire» (Titre 21), la «preuve du versement relatif à la vente d’un appartement sur le c/c actionnaire» (Titre 22), un extrait de compte courant de la Banque F.________ pour janvier 2024 (Titre 23), un extrait de compte courant de la Banque F.________ pour février 2024 (Titre 24), les comptes de janvier et février 2024 de D.________ SA (Titre 25), une facture du «prestataire informatique de D.________SA» (Titre 26) et des lettres de licenciement des employés du D.________ SA (Titre 27). Il soutient que les conditions de l’article 317 al. 1 CPC sont remplies et que ces preuves nouvelles sont recevables. Il indique également invoquer des faits nouveaux à l’appui de ces titres, sans concrètement préciser lesquels. On comprend toutefois qu’il entend établir qu’il ne perçoit plus de salaire depuis qu’il est à la retraite, qu’il a cessé les prélèvements privés et qu’il a remboursé une grande partie de sa dette envers la société D.________ SA. Ces faits ont déjà été allégués devant le Tribunal civil. Ils ne sont pas nouveaux et il n’est dès lors pas nécessaire de se prononcer sur leur recevabilité. L’époux allègue toutefois nouvellement en appel que les employés de D.________ SA ont été licenciés, sans expliquer pour quelles raisons il aurait été empêché de faire valoir ce fait devant la première juge, ce qui conduit à l’irrecevabilité de celui-ci.

Concernant les titres 23 à 25, l’appelant soutient qu’ils n’existaient pas avant la fixation du litige devant l’autorité de première instance, de sorte que déposés à l’appui de l’appel, ils sont recevables. Quant aux titres 20 à 22, l’appelant expose qu’ils sont recevables au motif que ce n’est que la lecture du jugement attaqué qui a conféré une pertinence aux faits concernés par ces pièces. Celles-ci visent à clarifier le titre 8 de sa requête («Remboursements opérés entre 2017 et 2021») et il ne saurait lui être reproché de ne pas les avoir produites précédemment, puisque les allégués relatifs à ce titre n’avaient pas été contestés par la partie adverse. De plus, le besoin de clarification est apparu en raison d’une mauvaise appréciation, par l’autorité inférieure, du titre 8 en question.

S’agissant tout d’abord des titres 20 à 22 visant à «clarifier le titre 8» déposé à l’appui de la requête du 3 octobre 2023, l’appelant n’indique pas clairement quels allégués, respectivement quels faits, n’auraient pas été contestés par l’intimée en lien avec ce titre. Il n’expose pas non plus concrètement en quoi la lecture du jugement attaqué aurait conféré une pertinence à certains faits et, le cas échéant, auxquels. Sur le fond, la démarche de l’appelant revient à tenter de compléter rétrospectivement une offre de preuve finalement jugée insuffisante pour établir – ici, sous l’angle de la vraisemblance – un fait allégué. Une telle façon de procéder n’est pas admissible, eu égard aux exigences de l’article 317 al. 1 CPC. Rien n’empêchait l’appelant de produire d’emblée ces moyens de preuves devant le premier juge, de sorte que ceux-ci doivent être déclarés irrecevables.

Le titre 23 (extrait de compte de la Banque F.________ pour le mois de janvier 2024) aurait pu être déposé à l’audience du 2 février 2024 au plus tard, soit avant la clôture des débats. L’appelant n’explique pas en quoi il aurait été empêché de procéder ainsi. Ce titre est dès lors irrecevable. Les titres 24 et 25 sont postérieurs à l’audience précitée, de sorte qu’ils sont recevables.

L’appelant n’explique aucunement pour quelles raisons il aurait été empêché de produire les titres 26 et 27, qui datent de de septembre à décembre 2023, en temps utile. Ces moyens de preuve nouveaux sont par conséquent irrecevables.

2.Modification de mesures provisoires

2.1.Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur même au-delà de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu'aux conditions de l'article 179 CC, applicable par renvoi de l'article 276 al. 2 CC. La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la décision de mesures provisoires est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants. En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification. Savoir si une modification essentielle est survenue par rapport à la situation existant au moment où la décision initiale a été prise doit s'apprécier en fonction de toutes les circonstances du cas d'espèce et relève du pouvoir d'appréciation du juge (arrêt du TF du19.05.2022 [5A_42/2022]cons. 4.1 et les réf. cit.).

2.2.Le Tribunal civil a distingué deux périodes, à savoir celle débutant au jour du dépôt de la requête du 3 octobre 2023 et celle débutant le 13 décembre 2023, date à laquelle l’époux a atteint l’âge de la retraite.

2.2.1.a) S’agissant de la première période, le Tribunal civil a considéré qu’aucun élément nouveau et durable ne justifiait de modifier les mesures provisoires. L’appelant critique les faits tels qu’ils ont été retenus par le Tribunal civil en soutenant qu’il aurait rendu vraisemblable qu’il a cessé d’opérer des prélèvements privés sur le compte de sa société et qu’il a remboursé une grande partie de sa dette envers celle-ci. Il expose également qu’il a été établi que sa société rencontre des difficultés financières et qu’il s’agit bien d’un fait nouveau, puisqu’il n’avait pas été retenu dans les décisions précédentes.

b) En réalité, dans la décision du 30 mars 2017, il avait déjà été retenu que l’époux avait cessé d’opérer des prélèvements privés. Cependant, aucun élément au dossier ne démontrait qu’il y avait été contraint. Au contraire, c’est l’époux lui-même, par sa position dirigeante, qui avait pris cette décision. Le fait de cesser d’opérer des prélèvements privés n’est ainsi pas nouveau.

c) Dans la décision du 7 mars 2016, il avait été retenu que l’époux n’avait aucune volonté de rembourser les prélèvements privés litigieux, de sorte que ceux-ci devaient être considérés comme un revenu. Pour parvenir à cette conclusion, le Tribunal civil avait retenu que durant les cinq dernières années, l’appelant avait effectué des prélèvements privés que la société tolérait et qu’il n’avait effectué que quelques remboursements, une à deux fois par an, de montants bien inférieurs aux prélèvements. Cette analyse avait permis d’établir les revenus que l’appelant était en mesure de réaliser. Que l’époux ait décidé de changer de manière de procéder, en cessant d’opérer des prélèvements privés et en remboursant une grande partie de sa dette à l’égard de la société, ne signifie pas encore qu’il serait dans l’impossibilité, pour des raisons indépendantes de sa volonté, de réaliser les mêmes revenus que précédemment. En d’autres termes, la façon de procéder de l’époux s’apparente bien plutôt à une renonciation à un revenu, sous couvert de difficultés économiques de sa société qu’il alléguait pourtant d’ores et déjà à l’époque. Le fait que l’époux ait décidé, de lui-même – puisqu’une éventuelle obligation de rembourser tout ou partie des prélèvements privés ne ressort d’aucun élément du dossier –, de rembourser sa dette n’enlève rien au fait qu’avant la décision du 7 mars 2016, il n’avait aucune volonté de la rembourser, ce dont on pouvait déduire que les prélèvements privés devaient être considérés comme un revenu. En outre, le fait est que l’époux et la société avaient toléré et accepté, pendant une certaine période, que le compte courant actionnaire de l’époux s’élève à plus de 300'000 francs. Aucun élément objectif ne permet aujourd’hui de retenir que le maintien d’une certaine dette, même d’un montant moindre, ne serait pas admissible. L’attitude de l’époux revient à une renonciation volontaire à un revenu et n’est à l’évidence pas un fait nouveau qui justifie d’entrer en matière pour modifier la décision du 7 mars 2016, respectivement du 30 mars 2017, et de revoir, à la baisse, le montant retenu à titre de revenus de l’époux.

d) S’agissant des difficultés économiques de la société de l’époux, il est vrai qu’elles avaient été alléguées par le passé, sans être considérées comme démontrées dans la décision du 30 mars 2017. Elles ont en revanche été considérées comme établies dans la décision attaquée, sur la base du rapport d’expertise rendu dans le cadre de la procédure de divorce et au terme duquel les experts ont considéré que la société n’avait aucune valeur vénale et se trouvait dans une situation financière délicate. Ce fait, certes nouveau, n’implique toutefois pas automatiquement que l’époux n’est plus en mesure de réaliser les revenus qu’il percevait précédemment. En tant qu’unique actionnaire et administrateur de la société, l’époux dispose d’un vaste choix de mesures visant à tenter de pallier la situation financière délicate de la société (réorganisation, redéfinition des priorités commerciales, adaptations en matière de ressources humaines, réduction de certaines dépenses, etc.) et, parmi celles-ci, la réduction de son propre revenu. Cela étant, l’époux ne rend aucunement vraisemblable qu’une réduction de son revenu s’imposait dans les circonstances du cas d’espèce, ni, le cas échéant, à hauteur de quel montant. Comme le Tribunal civil l’a relevé, c’est même le contraire qui ressort du dossier puisque le salaire de l’époux a été augmenté de 100 francs par mois à partir du 1erjanvier 2023. Dans ce contexte, la question de savoir si la situation financière délicate de la société provient en tout ou partie de la gestion pratiquée par l’époux n’est pas déterminante.

e) En définitive, c’est à bon droit que le Tribunal civil a retenu qu’aucune circonstance nouvelle et d’importance ne justifiait, au 3 octobre 2023, de modifier les mesures provisoires prononcées précédemment et l’époux ne prétend pas même que tel serait le cas dans son appel, sous réserve de l’évolution de la situation financière de la société, dont on vient de voir qu’elle n’était pas à elle seule déterminante. Au vu de ce constat, il n’y a pas lieu d’examiner les griefs de l’appelant relatifs à la modification de certains postes de sa situation financière pour cette première période précédant sa retraite (déduction des remboursements de frais de déplacements du salaire retenu, prise en compte de ses frais de leasing et montant de sa charge de chauffage) – dont il ne prétend d’ailleurs pas qu’ils seraient des changements significatifs et durables justifiant d’entrer en matière sur sa requête en modification. On se limitera à relever au passage que les remboursements forfaitaires de frais professionnels peuvent être considérés comme un revenu – comme l’a retenu le Tribunal civil – lorsqu’ils ne correspondent pas à des frais effectifs et qu’en l’espèce, l’époux s’est borné à prétendre qu’il avançait personnellement ses frais de déplacements professionnels, sans fournir la moindre preuve permettant de rendre ceci vraisemblable et sans d’ailleurs prétendre qu’il l’aurait fait, dans le cadre de son appel. Les autres postes contestés seront examinés ci-après, pour la période débutant à l’âge de la retraite de l’époux.

2.2.2.a) S’agissant de la seconde période, le Tribunal civil a retenu qu’atteindre l’âge de la retraite était une circonstance nouvelle et durable, mais que l’époux n’avait pas rendu vraisemblable la cessation de toute activité professionnelle à l’âge de la retraite, ses déclarations n’étant corroborées par aucun autre élément au dossier. Les revenus de l’appelant avaient augmenté (5'355 francs de salaire, 2'450 francs de rente AVS et 1'030 francs de rente LPP, soit 8'835 francs par mois hors prélèvements privés) et ses charges n’avaient pas évolué de manière notable, de sorte qu’une suppression de la contribution d’entretien ne se justifiait pas. Même sans prise en compte des prélèvements privés, l’époux présentait un disponible de 5'400 francs par mois. L’époux soutient, d’une part, que l’épouse n’a pas contesté – respectivement a implicitement admis – la cessation de toute activité professionnelle à l’âge de la retraite, de sorte que le Tribunal civil ne pouvait pas retenir le contraire. D’autre part, il est d’avis qu’il a rendu ce fait vraisemblable en l’alléguant, en produisant les preuves relatives à ses rentes AVS et LPP, en alléguant qu’il était en très mauvaise santé et, enfin, qu’il avait remis son exploitation au E.________, qui était son plus grand créancier, par accord oral. La remise de l’exploitation de l’entreprise à son plus grand créancier était d’ailleurs parfaitement vraisemblable, au vu de sa mauvaise situation financière. L’inscription de la société et de l’appelant au registre du commerce ne devait pas être confondue avec l’exploitation de son entreprise. Il était en outre impossible à l’époux de prouver l’absence de perception d’un revenu à l’âge de la retraite, puisqu’il s’agissait d’un fait négatif. Il revenait à l’intimée de prouver le contraire. Par surabondance, il ressortait des extraits de compte et de la comptabilité produits que l’époux ne percevait aucun salaire. Il ressortait également de la comptabilité que la société était en état de liquidation, puisqu’elle ne réalisait plus aucune entrée d’argent et que ses charges d’exploitation étaient basses. Les employés de la société avaient de plus été licenciés.

b) Contrairement à ce que soutient l’époux, il ne peut être retenu que l’épouse a implicitement admis qu’il cesserait toute activité à l’âge de la retraite. Il ressort sans équivoque de sa réponse du 2 février 2024 qu’elle estime que le revenu de l’époux après sa retraite doit être déterminé comme pour un indépendant, en se fondant sur les revenus réalisés durant les années précédentes. Le licenciement des employés de la société est un fait nouveau irrecevable, comme relevé ci-dessus. Pour le reste, l’époux se contente pour l’essentiel de répéter les arguments déjà avancés devant le Tribunal civil pour prétendre que sa version des faits est plus vraisemblable que celle retenue par ce dernier. Il n’en est rien, y compris à l’examen des preuves nouvelles recevables produites en appel. En effet, l’époux n’a pas déposé la moindre preuve en lien avec la prétendue remise de l’exploitation de l’entreprise et, en tant que telle, celle-ci n’implique pas automatiquement la cessation de toute activité, le cas échéant au service ou en collaboration avec le prétendu repreneur de l’exploitation par exemple. Surtout, la société D.________ SA est toujours inscrite au registre du commerce, avec l’appelant en tant qu’unique administrateur, sans aucune mention d’une prétendue liquidation. Les preuves produites en appel et dont il ressortirait que l’époux ne perçoit plus de salaire depuis sa retraite ne sont pas probantes. En effet, en raison de sa position dirigeante, l’époux peut tout à fait décider seul de cesser de se verser un salaire et, d’ailleurs, de présenter des extraits de comptabilité d’une certaine manière, pour les besoins de la cause. Au vu de l’attitude de l’époux consistant à renoncer à des revenus depuis plusieurs années pour les besoins de la cause, de l’absence de toute preuve relative à la remise de l’exploitation de l’entreprise (même dans une hypothèse où il est comme ici prétendu que le transfert d’exploitation de l’entreprisese serait fait sans transfert – soumis à des règles de forme – des actions de la société, on n’imagine que très difficilement un transfert de toute une activité économique sans aucun document formalisant, même de manière minimale, les droits et obligations de chacun, ne serait-ce qu’eu égard au risque économique) et du maintien de l’inscription de la société au registre du commerce, c’est à juste titre que le Tribunal civil a considéré qu’il était vraisemblable que l’époux continuerait à percevoir un salaire après sa retraite, à hauteur de celui perçu précédemment. Sur le principe, il ne saurait certes être exigé d’une personne qu’elle travaille indéfiniment après avoir atteint l’âge de la retraite. Dans le cas d’espèce, il peut toutefois être retenu que l’époux a – ou avait, s’il y a renoncé – la possibilité de réaliser un revenu pendant un certain temps encore après la retraite. En tant qu’exploitant d’une entreprise employant plusieurs travailleurs et au vu des revenus tirés de cette activité par le passé (salaire et prélèvements privés), il est adéquat de retenir que l’époux peut au minimum encore obtenir un revenu correspondant à son salaire pendant un certain temps, ce d’autant plus que les modalités d’un éventuel transfert de l’entreprise à un tiers, comme l’appelant l’affirme, ne sont pas du tout éclaircies et qu’il est plutôt usuel qu’en transférant une entreprise unipersonnelle (ici une société anonyme, dirigée par un actionnaire), l’ancien dirigeant est souvent appelé à continuer d’y œuvrer, afin de continuer à mettre à profit ce qu’il apportait à l’entreprise (connaissances, contacts, intégration au marché, etc.). En fonction de l’évolution des circonstances, l’époux pourra déposer une nouvelle requête en modification des mesures provisionnelles ou invoquer des faits nouveaux en vue du divorce qui devrait pouvoir être prononcé à relativement brève échéance. C’est une fois encore le lieu de rappeler que l’époux et la société ont toléré que le compte courant actionnaire se monte à un passif de plus de 300'000 francs. L’extrait de comptabilité déposé fait état de liquidités de plus de 100'000 francs sur les comptes de la société. C’est dire que l’époux, en sa qualité de dirigeant de sa société, dispose d’une certaine marge de manœuvre pour tirer des revenus lui permettant de s’acquitter des contributions d’entretien fixées, qui s’élèvent à un montant – annualisé, pour une mise en perspective – de 26'400 francs.

2.3.Pour la période débutant dès sa retraite, l’époux critique l’absence de prise en compte de ses frais de leasing, le montant de ses charges de chauffage et le montant des revenus de l’épouse.

2.3.1.a) Le Tribunal civil a relevé que les frais de leasing n’avaient pas été pris en compte dans la décision du 7 mars 2016 et qu’il ne se justifiait pas non plus de les prendre en compte dès la retraite de l’époux, vu les frais de déplacement de 600 francs que lui payait chaque mois D.________ SA. L’époux soutient que le montant de 600 francs qu’il percevrait (avant la retraite uniquement, selon lui) ne concernait pas le véhicule lui-même, mais uniquement les frais engendrés par les déplacements, dont l’essence en particulier. La charge de leasing n’était ainsi pas couverte par l’indemnité perçue. Depuis qu’il est à la retraite, la prise en compte de cette charge de leasing se justifie parce qu’il est gravement malade et qu’il a besoin d’un véhicule pour se déplacer. En outre, il était contradictoire de retenir que le remboursement des frais de déplacement était un élément de revenu et de considérer en même temps que l’entreprise prenait en charge les frais de leasing.

b) L’époux n’expose aucunement quelles circonstances justifieraient la prise en compte de cette charge. Le simple fait d’affirmer que l’on est gravement malade et que cette maladie rend nécessaire l’usage d’un véhicule n’est pas suffisant. Par ailleurs, il ressort de la seule preuve citée à l’appui de cette affirmation, soit le certificat médical du 9 octobre 2018, que l’époux était suivi en 2018 depuis de nombreuses années pour des problèmes chroniques d’asthme. Cette circonstance n’est pas nouvelle, surtout, et l’on ne peut pas en déduire, sous l’angle de la vraisemblance, une nécessité de détenir un véhicule, et donc de prendre en compte une charge de leasing y relative. Pour terminer, le Tribunal civil n’a pas retenu que les frais de leasing étaient assumés par l’entreprise (mais a constaté que ladite entreprise indemnisait l’appelant à raison de 600 francs par mois, ce dont l’appelant dit que le montant est affecté aux frais d’essence), contrairement à ce que soutient l’appelant, de sorte que la prétendue contradiction relevée n’en est pas une.

2.3.2.Le Tribunal civil a retenu que les frais de mazout de l’époux s’élevaient à 123 francs par mois. Ce dernier soutient que le Tribunal civil a fait erreur en divisant par deux, en raison de son concubinage, les frais de mazout allégués (à hauteur de 245.30 francs). En effet, le montant allégué avait déjà été divisé par deux par ses soins et c’est bien une charge de 245 francs par mois qu’il s’agissait de retenir. Le grief est bien fondé, sans toutefois avoir une quelconque influence sur l’issue de la cause, comme on le verra ci-après.

2.3.3.Selon le Tribunal civil, il pouvait être considéré que l’épouse réalisait toujours le même revenu que celui qu’elle obtenait du bar «C.________» par le passé (2'600 francs par mois), mais auprès d’un autre employeur. Ses charges demeuraient identiques, l’existence d’un concubinage n’étant pas rendue vraisemblable par l’époux. Ce dernier soutient qu’il ressort des fiches de salaire du «Bar G.________» produites par l’épouse que son revenu mensuel moyen s’élève à 3'253 francs. L’épouse a quant à elle allégué qu’elle réalisait un revenu mensuel oscillant entre 2'000 francs et 2'500 francs, mais que son contrat avait pris fin au 31 janvier 2024. Elle a déclaré qu’elle s’était annoncée au chômage depuis cette date. L’époux ne fournit aucune motivation concernant le chiffre qu’il avance et concernant les possibilités concrètes de l’épouse de réaliser un tel revenu, en particulier suite à la fin de son contrat de travail, qu’il n’a pas contestée. Sous l’angle de la vraisemblance, il n’est ainsi pas inexact de s’en tenir aux constats du Tribunal civil, et donc aux revenus et charges qui prévalaient dans la décision de mesures provisoires précédente.

2.4.En définitive, il y a lieu de rejoindre le Tribunal civil pour relever que l’examen de la situation financière des parties aurait pu conduire à une augmentation de la contribution d’entretien fixée en faveur de l’épouse – même si le disponible de l’époux se voit réduit à 5’277 francs en raison de la modification (limitée à la moitié de 245 francs de moins) de sa charge de mazout – et cela, même sans prendre en compte un montant à titre de prélèvements privés dans les revenus de l’époux depuis sa retraite. Sans conclusion en ce sens de la part de l’épouse, respectivement appel principal de sa part – l’appel joint étant irrecevable en procédure sommaire (art. 314 al. 2 CPC) –, la question d’une augmentation de la contribution d’entretien ne se pose toutefois pas.

3.Provisio ad litemet assistance judiciaire

3.1.L’époux critique le refus du Tribunal civil de lui allouer uneprovisio ad litemou de lui octroyer l’assistance judiciaire. Son argumentaire repose toutefois entièrement sur le fait que ses revenus auraient été réduits avant sa retraite (cessation des prélèvements privés et remboursement de sa dette envers sa société) et qu’ils ne se composeraient que de ses rentes AVS et LPP après la retraite. Il a été exposé plus haut qu’en réalité, la façon de procéder de l’époux revenait à renoncer à des revenus et que le revenu réalisable selon la dernière décision de mesures provisoires l’était toujours jusqu’à la retraite de l’époux. Depuis celle-ci, l’époux pouvait continuer à percevoir un revenu qui lui laissait un très confortable disponible. À cela s’ajoute que l’époux expose lui-même avoir injecté des fonds correspondant à plus de 200'000 francs dans sa société ces dernières années et que celle-ci, dont il décide librement de la gestion, dispose, selon les comptes, de liquidités de plus de 100'000 francs. Dans ces circonstances, l’époux n’est pas indigent et les conditions d’octroi d’uneprovisio ad litemou de l’assistance judiciaire ne sont manifestement pas réalisées. C’est à bon droit que le Tribunal civil a rejeté les requêtes de l’époux.

3.2.Le raisonnement qui précède vaut également pour la procédure d’appel, de sorte que les requêtes de l’époux tendant à l’octroi d’uneprovisio ad litemou de l’assistance judiciaire seront rejetées.

4.Frais et dépens

Au vu de ce qui précède, l’appel et le «recours» seront rejetés. Les frais judiciaires de la procédure d’appel seront mis à charge de l’appelant, qui sera également condamné à verser une indemnité de dépens à l’intimée (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci a déposé un mémoire d’honoraires qui fait état de 875 minutes d’activité correspondant à 5'214.10 francs (au tarif horaire de 315 francs, débours et TVA compris). Bien que ce mémoire n’ait fait l’objet d’aucune remarque de la part de l’adverse partie, l’activité alléguée présente une disproportion avec la nature, l’ampleur, la difficulté et les enjeux de la cause (v. art. 58 al. 2LTFrais[RSN 164.1]).

D’abord, les activités relatives à l’office des poursuites sont sans lien avec la procédure d’appel (20 minutes). Ensuite, le déploiement de 100 minutes d’activité de recherches juridiques au stade de la rédaction de la duplique ne se justifie pas, ce d’autant que cette dernière fait essentiellement état de considérations relatives aux faits. Enfin, la duplique ne contient que deux pages de texte (sans compter la page de garde et les conclusions), pour lesquelles les 210 minutes déployées sont excessives. Ce temps sera ramené à une durée raisonnable de 60 minutes. Les autres activités peuvent être admises même si elles sont d’une certaine ampleur, qui se justifiait du fait qu’il a été question de réponse à deux mémoires (l’appel et le « recours »), eux-mêmes passablement longs. En définitive, l’activité admissible se monte à 605 minutes, soit 10 heures et 5 minutes, correspondant à une indemnité de dépens arrondie à 3'300 francs, au tarif horaire usuel dans le canton de Neuchâtel de 275 francs (arrêt de la Cour de céans du 21.01.2023 [CACIV.2022.82] cons. 3.2 et les arrêts cités), les débours à 10 % et la TVA à 8,1 % étant inclus dans ce total.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1.Rejette l’appel et confirme la décision entreprise.

2.Met à la charge de l’appelant les frais judiciaires de la procédure d’appel, arrêtés à 1'500 francs.

3.Condamne l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 3'300 francs pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 19 juin 2024