CACIV.2018.20

A.Les parties se sont mariées le 18 janvier 2002 et ont deux enfants, A.________, née en 2003 et B.________, né en 2013. Elles vivent séparées depuis le 15 décembre 2015. Une ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale a été rendue les concernant le 30 juin 2016; celle-ci a ensuite été modifiée selon accord conclu par les parties lors d’une audience du 29 novembre 2016, homologué par le juge. Cet accord prévoyait notamment l’attribution de la garde de fait sur A.________ de manière alternée (une semaine chacun) aux deux parents et celle sur B.________ à la mère; des contributions d’entretien mensuelles à verser par Y.________ de 800 francs pour A.________, 750 francs pour B.________ et 250 francs pour l’épouse; une prise en charge par moitié par les parents des frais d’entretien extraordinaires des enfants.

B.Par requête de modification de mesures protectrices de l’union conjugale du 27 mars 2017 adressée au Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz, Y.________ a conclu à ce que l’ordonnance du 29 novembre 2016 soit modifiée, à ce que les pensions qu’il devait verser en faveur de ses enfants et de son épouse soient supprimées et à ce que son épouse soit condamnée à lui verser une contribution d’entretien, dont le montant était laissé à l’appréciation du tribunal, pour A.________. Le requérant alléguait en bref que l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 29 novembre 2016 se fondait sur un revenu mensuel net pour lui-même de 6'600 francs, constitué par des indemnités d’assurance-chômage, alors qu’il n’avait pas retrouvé d’emploi et ne percevrait plus de telles indemnités dès le 1eravril 2017. Lors d’une audience du 9 mai 2017, le mari a confirmé les conclusions de sa requête, tandis que l’épouse a renoncé à la contribution d’entretien en sa faveur dès le 1erjuin 2017 tout en concluant au maintien de celles pour les enfants. Un délai de vingt jours a été fixé aux parties pour déposer leurs propositions de preuves, le juge requérant d’ores et déjà certains documents à ce sujet. Il a été prévu qu’une fois les preuves administrées, les conjoints bénéficieraient d’un délai pour formuler leurs observations avant décision.

C.Après l’administration des preuves et le dépôt d’observations par l’épouse en date du 21 septembre 2017, le juge a rendu une décision de mesures protectrices de l’union conjugale en date du 8 février 2018. Il a modifié l’ordonnance de mesures protectrices du 29 novembre 2016, notamment en supprimant les contributions d’entretien dues par le père en faveur des enfants dès le 1erjanvier 2018,  en disant que les frais d’entretien extraordinaires des enfants seraient désormais pris en charge exclusivement par celui-ci et en condamnant la mère à verser au père la moitié de l’allocation familiale de base perçue pour A.________, soit 110 francs, dès le 1erjanvier 2018. Il a mis les frais judiciaires à raison de 300 francs à la charge de l’épouse et de 200 francs à la charge du mari; en outre, il a condamné l’épouse à verser au mari une indemnité de dépens partiellement compensée de 200 francs. Il a arrêté les coûts d’entretien directs des enfants à 845 francs pour A.________ et 565 francs pour B.________, après déduction des allocations familiales de base de 220 francs par enfant. Concernant la mère, il a retenu un salaire mensuel net pour une activité à 50 % de 2'960 francs par mois selon le certificat de salaire pour l’année 2016 et des charges composées du minimum vital monoparental de 1'350 francs, de charges immobilières de 360 francs, d’une prime résiduelle d’assurance-maladie après subside estimée à 50 francs, d’impôts de 40 francs, de frais de véhicule de 200 francs, d’une part de prise en charge de A.________ de moitié, soit 422 francs, et d’une part de prise en charge de B.________ de 4/5èmes, soit 452 francs. Après déduction des charges globales de la mère par 2'874 francs, celle-ci bénéficiait – selon le juge – d’un disponible mensuel de 86 francs. En ce qui concerne le père, le juge a pris en compte des revenus d’immeuble de 930 francs et de fortune de 677 francs, soit en tout 1'607 francs et des charges composées du minimum vital monoparental de 1'350 francs, d’une prime d’assurance-maladie de 222 francs, de frais de logement de 420 francs, d’une charge fiscale estimée à 384 francs, de parts de prise en charge de 422 francs pour A.________ et 113 francs pour B.________. Après déduction des charges représentant en tout 3'133 francs, le père accusait – selon le juge – un manco de 1'526 francs par mois. En réalité les charges énumérées par le juge totalisent 2'911 francs, de sorte que le déficit mensuel du père est de 1'304 francs. Le juge a ensuite considéré qu’il ne pouvait être imposé au père de puiser dans sa fortune dans une situation où la mère n’accusait pas de déficit, mais bénéficiait au contraire d’un modeste disponible. Il a retenu ensuite que la mère devait rétrocéder au père la moitié de l’allocation familiale de base qu’elle percevait pour A.________ au vu de la garde partagée, mais qu’en revanche les frais d’entretien extraordinaires des enfants devaient être assumés par le père compte tenu de sa fortune.

D.X.________ appelle de cette décision en concluant à la réforme des chiffres 1, 3 et 5 à 8 de son dispositif et à ce que la Cour de céans, statuant au fond, condamne le père à payer des pensions alimentaires pour ses enfants en fonction de l’article 7 de la convention passée par les parties le 29 novembre 2016, dise que les frais extraordinaires d’entretien des enfants sont désormais à la charge exclusive du père et annule la condamnation de la mère à rétrocéder au père la moitié de l’allocation familiale de base qu’elle perçoit pour A.________, avec suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision. Elle soutient que « la décision querellée viole la loi en ce sens que les calculs de la situation financière tant de l’épouse que de l’époux est erronée ». Elle présente ensuite des tableaux confrontant la situation financière retenue pour les enfants et les parents selon la décision du 8 février 2018 à celle qui constitue – selon elle – la situation réelle, en fournissant quelques explications sommaires. Estimant qu’elle-même accuse un déficit mensuel de 728 francs, elle fait valoir qu’il se justifie que le père puise dans sa fortune pour le combler.

E.Dans sa réponse, l’intimé conclut au rejet de l’appel dans toutes ses conclusions avec suite de frais judiciaires et dépens de première et seconde instances.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable, sous les réserves qui suivent au sujet d’une motivation insuffisante de certains griefs (art. 311 CPC).

2.Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « les mesures protectrices de l’union conjugale demeurent en vigueur même au-delà de l’ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu’aux conditions de l’article 179 CC. La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou encore si le juge s’est fondé sur des faits qui se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures protectrices est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants. En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles » (arrêt du TF du15.06.2016 [5A_745 et 755/2015]cons. 4.1.1 et les références citées). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la requête de modification de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale. C’est à ce moment qu’il y a lieu de se placer pour déterminer notamment le revenu et son évolution prévisible (Pellaton, CPra-Matrimonial, N. 39adart. 179 CC et les références citées)

En l’espèce, au moment où un accord a été trouvé par les parties et homologué à titre de mesures protectrices de l’union conjugale par le juge, soit le 29 novembre 2016, l’intimé percevait des indemnités d’assurance-chômage de 6'600 francs nets par mois et des revenus de fortune mensuels de 416 francs. Comme l’intéressé est arrivé en fin de droit à de telles indemnités au 1eravril 2017, sans avoir retrouvé d’emploi et que le premier juge a retenu que, compte tenu de son âge, on ne pouvait pas prendre en considération un revenu hypothétique le concernant – ce que l’appelante ne critique pas –, les circonstances s’étaient modifiées de manière notable et durable, ce qui justifiait une entrée en matière sur la requête de modification de mesures protectrices visant à une suppression des pensions à verser par le père en faveur des enfants.

3.L’appelante s’en prend aux frais de logement retenus en première instance pour elle-même et les enfants. Le premier juge a retenu à ce sujet que l’intéressée assumait des charges immobilières de 450 francs par mois, ce qui correspond au montant mentionné à ce titre dans le procès-verbal d’audience du 29 novembre 2016 dont le 20 % devait être pris en compte dans les coûts directs des enfants. Dans le tableau qu’elle a établi, l’appelante mentionne des montants de 103.50 francs pour A.________, 103.50 francs pour B.________ et 410 francs pour elle-même, sans aucunement exposer en quoi la décision rendue en première instance serait erronée sur ce point et sans se référer à un document du dossier. Il n’y a donc pas lieu d’entrer en matière sur ce grief manifestement insuffisamment motivé.

4.Concernant les coûts d’entretien direct de B.________, l’appelante reproche au premier juge d’avoir retenu 15 francs au lieu de 26 francs à titre de prime d’assurance-maladie complémentaire. Sur ce point encore, le grief n’est en rien motivé et aucun document ne figure au dossier au sujet de cette assurance complémentaire, de sorte que cette critique doit être rejetée.

5.En ce qui la concerne, l’appelante estime que le premier juge aurait dû évaluer son salaire mensuel à 2'316 francs et non à 2'960 francs. Selon les fiches de salaire déposées pour les mois de janvier à avril 2017, l’appelante a réalisé un salaire mensuel net de 2'786.45 francs, y compris 440 francs d’allocations familiales de base et 165 francs d’allocations complémentaires. Comme le premier juge a estimé les coûts directs d’entretien des enfants en tenant compte des allocations familiales de base, celles-ci doivent être déduites du salaire de la mère. Celui-ci représente donc 2'346.45 francs net plus la part au treizième salaire de 182 francs (2'346.45 francs – 165 francs d’allocations complémentaires divisés par 12 mois). Le salaire mensuel net à prendre en compte s’élève donc à 2'528 francs et non à 2'960 francs.

6.Concernant la situation financière de l’intimé, l’appelante fait valoir que le manco de celui-ci s’élève à 1'223 francs et non à 1'526 francs par mois. Comme déjà signalé, une erreur d'addition s'est glissée dans le calcul des charges de l’intéressé, de sorte que le déficit mensuel de l’intimé s’élève à 1'304 francs et non à 1'526 francs par mois. Il n’y a pas lieu d’inclure à ce stade dans les ressources du père la demi-allocation familiale par 110 francs, l’appelante contestant la décision querellée sur ce point.

7.a) Au vu des rectifications qui précèdent, l’appelante accuse un déficit mensuel de 346 francs (2'528 francs de salaire – 2'874 francs de charges) au lieu du bénéfice de 86 francs retenu en première instance. Il reste à déterminer si l’intimé doit verser une pension en faveur de B.________ – dont la garde est assumée exclusivement par la mère – permettant à l’appelante de combler ce manco, ce qui était d’ailleurs l’optique du premier juge en cas de déficit (décision attaquée, cons. 19).

b) Selon l’article285 al. 2 CC, dans sa teneur en vigueur depuis le 1erjanvier 2017, la contribution d’entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l’enfant par les parents et les tiers. De plus, le nouvel article 276 al. 2 CC précise que l’entretien de l’enfant comprend, outre les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger, jusqu’ici mentionnés à l’alinéa 1 de cette disposition, également les « frais de sa prise en charge ». Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, le coût de prise en charge de l’enfant doit être évalué selon la méthode des frais de subsistance, qui vise à compenser la perte de capacité de gain du parent gardien en se fondant sur des besoins concrets. Il appartient au juge de décider dans chaque cas particulier de la forme et de l’ampleur de la prise en charge conforme au bien de l’enfant. En cas de prise en charge par l’un des parents, ce qui l’empêchera de travailler – du moins à plein temps –, la contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence aux côtés de l’enfant. Ainsi, dans le cas d’un parent qui ne dispose pas d’un revenu professionnel parce qu’il se consacre entièrement à l’enfant, ni d’un revenu provenant d’une autre source, on pourra en principe prendre ses propres frais de subsistance comme référence pour calculer la contribution de prise en charge. Si les parents appliquent un autre modèle de répartition des tâches, qu’ils exercent par exemple tous deux une activité lucrative sans toutefois se partager la prise en charge de l’enfant ou, au contraire, qu’ils s’occupent tous deux de manière déterminante de l’enfant, le calcul de la contribution de prise en charge se fera sur la base du montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance. Pour  calculer les frais de subsistance, le Conseil fédéral recommande de se baser sur le minimum vital du droit des poursuites, ce montant pouvant ensuite être augmenté en fonction des circonstances spéciales du cas d’espèce. Selon le Message, on ne saurait toutefois prendre comme référence la situation du parent débiteur qui aurait un train de vie très élevé, sans quoi la contribution versée permettrait au parent qui prend en charge l’enfant de profiter du train de vie de l’autre, indépendamment du lien existant entre eux. Ce qui compte pour l’enfant, c’est que le parent débiteur paie pour sa prise en charge, en permettant financièrement au parent qui s’occupe de lui de le faire. Ce but peut être atteint sans qu’il soit nécessaire de procéder à des dépenses luxueuses. En dépit du caractère très vague de la notion de frais de subsistance telle qu’elle ressort du Message, il peut être ainsi constaté que ceux-ci ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour permettre financièrement au parent qui s’occupe de l’enfant de le faire. On peut également remarquer que la contribution de prise en charge ne se détermine pas selon des critères liés à une part du revenu du débiteur, mais bien à l’aune des besoins du parent gardien. Il y a dès lors lieu d’admettre qu’il convient en principe de se fonder sur le minimum vital du droit de la famille. Le minimum vital du droit des poursuites permet en effet une existence tout juste décente, mais limitée à la durée de l’exécution forcée. En droit de la famille, les contributions sont dues à bien plus long terme : l’on n’impose alors de telles restrictions (minimum vital LP) que si les ressources ne suffisent pas à couvrir les autres charges usuelles. Dès que la situation le permet, il y a donc lieu d‘ajouter les suppléments du droit de la famille (arrêt du TF du17.05.2018 [5A_454/2017]cons. 7.1 et les références citées).

Lorsqu’il s’agit de statuer sur les contributions d’entretien en matière de mesures protectrices de l’union conjugale, la substance du patrimoine n’est en principe pas prise en compte. Toutefois, si les revenus ne couvrent pas l’entretien de la famille, chacun des époux peut être contraint d’entamer sa fortune quand bien même il s’agirait de biens propres (De Weck-Immelé, CPra Matrimonial, N. 84 ad art. 176 CC et les références citées).

c) En l’espèce, il ressort de la déclaration d’impôts de l’intimé pour 2016 que celui-ci dispose d’une fortune (fiscale) s’élevant à 716'259 francs (406'259 francs de placements privés + 310'000 francs d’estimation cadastrale d’immeuble). Comme l’intéressé ne perçoit plus d’indemnités d’assurance-chômage et qu’il n’est pas possible de retenir un revenu hypothétique le concernant au vu de son âge de 61 ans environ, il se justifie de le condamner à verser en faveur de B.________ une contribution d’entretien couvrant les frais de subsistance du parent gardien, soit un montant arrondi à 350 francs par mois. L’intimé invoque en vain dans ses observations l’application au cas d’espèce de l’ATF 129 III 7selon lequel les biens patrimoniaux ne peuvent en principe être mis à contribution pour assurer l’entretien des époux lorsqu’ils ne sont pas aisément réalisables, qu’ils ont été acquis par succession ou investis dans la maison d’habitation, la fortune d’un conjoint ne pouvant être entamée que si celle de l’autre l’est aussi. En effet, cette jurisprudence concerne la contribution d’entretien après divorce à verser par un conjoint en faveur de l’autre et non les pensions dues à des enfants mineurs. D’autre part, l’intéressé ne saurait prétendre que sa fortune n’est pas facilement réalisable puisqu’elle est constituée à hauteur de 406'259 francs de placements privés, dont rien n’indique qu’ils ne pourraient pas aisément être réalisés. Enfin, si l’appelante dispose aussi d’une fortune – beaucoup plus modeste que celle de son conjoint puisqu’elle s’élève à 78'210 francs –, il s’agit en l’occurrence d’exiger de l’intimé qu’il compense le fait que l’appelante – qui assume la garde exclusive de B.________ – ne peut travailler à plein temps. Par ailleurs, il ne convient pas de prévoir la rétrocession par la mère au père de la moitié de l’allocation familiale de base en faveur de A.________, puisque cette rétrocession ferait réapparaître d’autant le manco de l’appelante.

Certes, le fait qu'une garde alternée soit exercée sur un enfant n'exclut pas, sur le principe, une contribution d'entretien en faveur de celui-ci, en particulier en cas de revenus différents réalisés par l'un ou l'autre des parents. Comme vu ci-dessus, la contribution d'entretien ne pouvait ici excéder le manco de l'épouse. Or celui-ci est déjà couvert par la contribution d'entretien en faveur de B.________ et la non-rétrocession de l'allocation familiale pour A.________ (qui correspond économiquement, en cas de garde alternée, à une contribution d'entretien), et il n'y a pas lieu, en plus, de prononcer une contribution d'entretien en faveur de A.________. Finalement, cette solution ne s'inscrit pas en faux avec le principe d'égalité entre les enfants mineurs (ATF 137 III 59, cons. 4.2.1) puisque les situations divergent sensiblement : d'une part, la garde de A.________ est alternée alors que celle de B.________ est exclusive et, d'autre part, les frais de prise en charge de celui-ci – dont les soins justifient le travail à temps partiel de la mère – augmentent la pension due pour lui à hauteur du manco du parent qui en a la garde.

La décision de première instance doit dès lors être réformée en ce sens.

8.Vu le sort de l’appel, la répartition des frais judiciaires de première instance, à raison de 3/5èmes pour l’épouse et 2/5èmes pour le mari, peut demeurer inchangée, de même que la condamnation de l’épouse à verser une indemnité de dépens de 200 francs au mari. En ce qui concerne les frais judiciaires de deuxième instance, ils seront partagés par moitié entre les parties, les dépens étant compensés.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1.Réforme les chiffres 3 et 5 du dispositif de la décision rendue en première instance en condamnant le père à contribuer à l’entretien de B.________, dès le 1erjanvier 2018, par le versement à la mère d’une pension mensuelle et d’avance de 350 francs, la pension pour A.________ étant supprimée dès la même date et le chiffre 5 du dispositif étant annulé.

2.Confirme pour le surplus la décision attaquée.

3.Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 francs et avancés par l’appelante, par moitié à la charge de chacune des parties et compense les dépens de deuxième instance.

Neuchâtel, le 17 août 2018

1L'obligation d'entretien envers un enfant mineur prime les autres obligations d'entretien du droit de la famille.

2Dans des cas dûment motivés, le juge peut déroger à cette règle, en particulier pour éviter de porter préjudice à l'enfant majeur qui a droit à une contribution d'entretien.

1Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO20154299;FF2014511).

1La contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant.

2La contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers.

3Elle doit être versée d'avance. Le juge fixe les échéances de paiement.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO20154299;FF2014511).