Sachverhalt
constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée ( ), ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l'article 311 al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière » (arrêt du TF ducons. 3.1 et les références citées).
En lespèce, la recevabilité de lappel est douteuse sur ce point, dès lors que lappelant nexpose pas pour quelles raisons sa version des faits devrait être retenue. Il se dispense de mentionner les moyens de preuve sur lesquels reposerait sa thèse, et que la première juge aurait ignorés. La question peut toutefois souffrir ici encore de demeurer indécise, lappel devant être rejeté aussi sur ce point.
b) En effet, on relèvera que Y. a déclaré lors de sa première audition (celle du 29 novembre 2005) : « lorsque jai dit au patron que je voulais partir, il nétait pas très content. Il ma dit quil devrait mettre une nouvelle annonce sur un journal pour trouver une fille pour me remplacer. Il me disait que cette annonce lui coûtait CHF 550 et que cétait à moi de la payer ». Près de 4 ans plus tard et près de 8 ans après les faits , Y. a prétendu pour la première fois que A. lui aurait dit quil lui avait trouvé une remplaçante et demandé de rester jusquà larrivée de cette dernière. On ne saurait retenir en faits, sur la base de ces déclarations de Y., que cest elle qui a pris linitiative de quitter son poste de travail et queA. lui aurait demandé depoursuivre son emploi jusquà larrivée de la remplaçante. En effet, ce serait faire fi des déclarations deA., lequel naà aucun moment déclaré avoir demandé àY.de demeurer à son service après le 31 octobre 2001, mais au contraire affirmé que cétait lui-même qui avait dû demander à Y. de partir ; quelle avait « beaucoup de peine, même avec une tasse de café » ; quelle « devait avoir des problèmes avec la tête » ; que « cela na[vait] jamais fonctionné entre [lui-même etY.] » ; que pour lui, il navait « jamais été question de lengager » ; quil la trouvait bizarre et quil avait des problèmes avec elle ; quil lui avait demandé de partir et quelle avait simplement répondu quelle partait à Paris ; quil navait pas considéré son travail « comme du travail normal ». Confronté aux déclarations de Y. selon lesquellesA. naurait pas été très content lorsque celle-là lui aurait manifesté sonintention de partir, celui-ci a répondu : « cest faux. Encore une fois, cest moi qui lui ai demandé de partir ». Dans ces conditions, vu notamment la piètre opinion que se faisait A. de la qualité du travail de Y., on ne saurait retenir que le premier ait demandé à la seconde de rester travailler à son service jusquà larrivée dune remplaçante.
4.Dans un troisième grief, lappelant conclut au rejet de la demande, en tant quelle vise loctroi dune indemnité au sens de larticle5 LEg. Il allègue quil ne serait pas vraisemblable que les relations sexuelles entreB.et Y. aient pu être non-consenties et se réfère à larrêt par lequel la Chambre daccusation a « dénié toute contrainte sexuelle » de B. sur Y. Selon lui, dès lors que cette relation était consentie, il ne saurait être question de harcèlement sexuel, mais bien dune affaire strictement privée et ne concernant pas lemployeur.
a) Le harcèlement sexuel est une forme grave de discrimination fondée sur le sexe dans les rapports de travail, qui est contraire à l'interdiction de discriminer ancrée à l'article3 LEg. L'article4 LEgdéfinit le harcèlement sexuel comme un « comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle ». L'article6 LEgest une règle spéciale par rapport au principe général de l'article 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d'en apporter la preuve. L'article6 LEginstaure un assouplissement du fardeau de la preuve d'une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu'il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l'existence d'une telle discrimination par l'apport d'indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve stricte qu'elle n'existe pas (ATF 131 II 393cons. 7.1 ;130 III 145cons. 4.2 et 5.2 ; arrêt du TF du02.12.2013 [4A_473/2013]cons. 3.1 et les références citées).A teneur de l'article 6, 2ephrase, LEg, l'allègement du fardeau de la preuve s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Cette énumération est exhaustive, de sorte que l'hypothèse de harcèlement sexuel en est exclue (arrêt du TF du02.12.2013 [4A_473/2013]. 3.1 et les références citées).
b) En lespèce, la première juge a retenu que Y. avait « prouvé avoir bel et bien vécu une situation de harcèlement sexuelle ». Pour parvenir à cette conclusion, la première juge a considéré quun «faisceau d'éléments montr[ait] que la demanderesse était dans une situation non consentie » : premièrement, elle s'était confiée à E. ; deuxièmement, E. avait dit avoir entendu par d'autres filles qui avaient partagé le même appartement que B., que ce dernier avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel. Troisièmement, à la question de savoir si elle avait l'impression de travailler avec un couple lorsqu'elle se trouvait avec B. et la demanderesse, E. avait clairement répondu : «Non, ils ne formaient pas un couple». Quatrièmement, « on ne comprendrait pas ( ) que la demanderesse ait entrepris toutes ces démarches auprès des autorités suisses, venant du Japon pour déposer plainte pénale plusieurs années après les faits, plusieurs années après avoir quitté le service du défendeur alors qu'elle n'aurait vécu qu'une relation sentimentale et sexuelle ordinaire avec un employé ».
c)Ce faisant, la première juge sest basée essentiellement sur le témoignage indirect de E., notamment sur le fait que E. ait déclaré, à la demande du juge dinstruction, quelle ne pensait pas que Y. « ait menti ou inventé cette histoire ». Pour apprécier correctement la question, il simpose toutefois de prendre en compte dautres éléments dans le faisceau des indices.
Premièrement, B. a invariablement déclaré que Y. était consentante à chacune des deux ou trois fois où ils avaient eu des rapports sexuels.
Deuxièmement, lors de sa première audition, Y. a elle-même déclaré avoirrépondu aux premiers gestes de B. par les mots : « Pas dans la cuisine, je ne veux pas, ça ne se fait pas », laissant par-là entendreque ce nétaient pas les gestes eux-mêmes deB.qui dérangeaient, mais le fait qu'ils aient lieu dans la cuisine. Lors de la même audition, Y. a d'ailleursprécisé avoirtenté de faire croire à B. quelle acceptait davoir une relation sexuelle avec lui dans la chambre. Sagissant des rapports sexuels ultérieurs, Y. ne semble pas davantage avoirdistinctement exprimé son désaccord : «I was fatigued after work and didn't have energy to resist.I tried to force myself into forgetting H. by allowing him to have sex with me.; « D : Selon vous, était-il évident pour [B.] que vous ne vouliez pas, ou pouvait-il imaginer que vous étiez d'accord ? » R : « Je ne sais pas. ( ) Ils savaient que j'avais un ami français au Japon. Ils savaient donc aussi, selon moi, que je ne serais pas d'accord de faire l'amour avec qui que ce soit. Dans mon esprit, je n'ai donc jamais été d'accord. ». Ces déclarations deY.contredisent celles bien plus générales et faites en réponse à des demandes insistantes relatives à ses tentatives de résister. De même, dès lors queY. émet des doutes sur la compréhension parB. de son désaccord, il nest pas crédible que, pour lui signifier son désaccord, elle lait frappé ou ait retenu la porte, comme elle le prétend.
Troisièmement, entendu le 19 juin 2006, A. a déclaré que le logement quil mettait à disposition de ses employés était un appartement de 3 pièces comprenant 2 chambres à coucher, que chaque chambre était équipée dune porte avec une serrure et une poignée, que « chaque employé avait sa clé et [qu]on ne pouvait pas entrer dans une pièce si celle-ci était verrouillée ». Y. a reconnu quelle disposait de la clé de sa chambre ; ellena toutefois pas fourni dexplication plausible sur la manière dont B. serait parvenu à entrer toutes les nuits dans sa chambre pour la violer, comme elle le prétend, malgré une porte verrouillée (v. sur ce point arrêt du TF du03.03.2011 [6B_1079/2010]cons. 3.2.5).
Quatrièmement, le fait que Y. soit revenue volontairement en Suisse le 18 octobre 2001 (après être retournée au Japon le 8 octobre 2001) pour y vivre dans les mêmes conditions que celles où elle aurait subi un viol chaque nuit, prive de vraisemblance la thèse selon laquelle des viols ou des actes à caractère sexuel non consentis auraient été commis parB. Interrogée sur les motifs de ce retour, Y. a déclaré : « [j]e suis revenue car, avec les problèmes qui sétaient produits ici, si jétais restée au Japon, jaurais dû expliquer les problèmes rencontrés ici et jaurais perdu la face. Cela nétait pas possible. Comme javais le billet pour revenir ici, jai préféré cette solution. De plus, après mes premiers jours, A. et son frère mavaient dit quils étaient contents de mon travail, quils demandaient le visa de travail pour moi et assumaient les frais administratifs. Ainsi, lorsque je suis retournée au Japon, javais lidée que, A. et X. étant contents de mon travail, après liquidation de mes affaires et de mon appartement, et que à mon retour je serais accueillie comme cela mavait été dit à mon retour. Je pensais de plus que si je parlais des problèmes avec B. à A., celui-ci mettrait peut-être son cuisinier à la porte ». Ces explications ne sont pas cohérentes. Tout dabord, il nest pas crédible que les A. et X. aient dit àY. quils étaient contents deson travail (v.supracons. 3). Ensuite, Y. ne prétend pas avoir eu la moindre garantie que B. serait licencié, ni avoir pris la moindre disposition pour éviter de devoir loger dans le même appartement que lui. Enfin, cest précisément parce qu'elle avait « prévu que si ça n'allait pas avec le travail, [elle pourrait] rentrer au Japon » que Y. est arrivée en Europe munie d'un billet d'avion aller et retour. En effet,Y. avaitdès le départ compté avec l'éventualité que le travail ne lui convienne pas («I insisted, I want to be interviewed, and if I don't like it, I'll choose to go to a university in France ») et elle a admis, devant le juge d'instruction, qu' « à la limite ça aurait été possible » de dire à son retour au Japon que le poste de travail en Suisse ne lui avait pas convenu. Dans ces conditions, le retour de Y. en Suisse constitue un indice sérieux que les actes sexuels entre Y. et B. étaient réciproquement consentis.
Cinquièmement, il est incompréhensible que Y. ait, à en croire ses propres déclarations, attendu la résiliation de son contrat de travail pour parler à son patron des viols dont elle se prétendait avoir été victime chaque soir depuis son arrivée à Z., et lintéressée na fourni aucune explication susceptible de lever cette incohérence. De même, siY. avait effectivement été violée chaque nuit par B., il est incompréhensible quelle ne cherche pas à éviter de subir le même sort pour sa dernière nuit à Z.Or, Y. a prétendu avoir parlé des viols à A. le 31 octobre 2001 et avoir refusé sa proposition de dormir chez lui (et non dans lappartement occupé parB.) la nuit du 31 octobre au 1ernovembre, sans toutefois fournir dexplication cohérente quant à ce refus (« D : Pourquoi avez-vous refusé daller habiter chez lui, comme il vous le proposait ? R : Parce que je souhaitais quil mette B. à la porte »).
d)Dans ces conditions,la Cour de céans retient quil nest établi ni que Y. ait manifesté son désaccord à B., ni quelle ait subi quelque acte à caractère sexuel non consenti de la part de ce dernier. Les témoignages indirects de E. et de A. ne sont pas propres à modifier cette appréciation.
d.1) Sagissant du second, il a certes déclaré quiléprouvait des craintes du fait que B. et Y. étaient deux personnes jeunes de sexes opposés appelées à devoir cohabiter. Il a toutefois précisé sa crainte comme suit : son« souci était quelle ne soit pas enceinte » ; il craignait le comportement de Y. et non celui de B.,dans le sens quil connaissait celui-ci et quil lui faisait confiance, alors quil ne connaissait pas du tout celle-là, laquelle lui avait paru bizarre dès son premier contact avec elle, Y. lui ayant notamment dit qualors quelle était enseignante sportive dans un fitness au Japon, un homme qui la regardait « avec des yeux qui voulaient dire quil était intéressé à elle » lavait suivie à plusieurs reprises lorsquelle quittait ses cours, puis agressée ; pourA.,le fait que Y. lui ait parlé de cet aspect de sa vie privée, alors quils navaient travaillé ensemble quune semaine, avait « renforcé [s]on sentiment de bizarrerie envers elle ».
De même, le 11 mars 2013, à la question de la juge : « Comment avez-vous appris que Y. se faisait violer par votre cuisinier ? », A. a répondu : « Cest E., une employée qui me la appris. Jai ensuite été vérifier cela vers B. qui ma confirmé quil avait violé Y. À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui ». Dans sa réponse au recours, Y. affirme que, lors de laudition du 11 mars 2013, cette déclaration de A. était « tellement surprenante ( ) que la Juge, qui avait posé la question amenant cette réponse, la reposée encore deux fois, soit trois fois en tout. Elle a même interpellé linterprète pour être certaine que A. avait bien compris la question et que la réponse de A. était bien traduite » ; Y. invite la Cour de céans à interpeller la première juge sur cette question. Une telle démarche ne saurait toutefois être envisagée.
En effet, linterpellation de la première juge sur le sens de propos tenus lors dune audition datant qui plus est en loccurrence de plus de quatre ans et demi nest pas un moyen propre à établir la teneur exacte des déclarations effectuées lors des audiences : la mémoire du juge nest pas infaillible et il est conforme au cours ordinaire des choses et à lexpérience générale de la vie que certains éléments subjectifs altèrent les souvenirs. En loccurrence, la Cour relève que la formulation de la question (« Comment avez-vous appris que Y. se faisait violer par votre cuisinier », et non « Comment avez-vous appris que Y.se serait fait violerpar votre cuisinier ») laisse à penser que la première juge avait, le 11 mars 2013 déjà, la conviction que B. avait commis un viol au préjudice de Y., alors même que le classement dont il avait bénéficié en rapport avec les accusations de Y. avait été confirmé par le Tribunal fédéral. Il ressort en outre quelle na pas tenu compte de plusieurs faits pertinents dans son jugement du 18 avril 2017, de sorte quil y a particulièrement lieu de craindre linfluence déléments subjectifs sur ses souvenirs de laudition du 11 mars 2013. Mais surtout, cest à partir du procès-verbal que cette appréciation doit se faire, étant précisé que les parties doivent veiller à ce que les éléments décisifs aient été retranscrits de manière claire (cf. art. 235 et 176 CPC). Largument consistant à dire que les éléments pertinents ne ressortiraient qu'imparfaitement des procès-verbaux tombe en effet à faux, dès lors que cest aux parties ce dautant lorsque, comme en lespèce, elles sont dûment assistées quil incombe de veiller à ce que toutes les déclarations pertinentes soient consignées au procès-verbal de manière claire (arrêt du TF du22.09.2015 [4A_238/2015]cons. 2.3). Si, comme le prétend lappelante jointe, des précisions devaient être apportées au procès-verbal pour restituer correctement le sens des propos de A., cest à la partie qui entendait en tirer un droit soit à Y. quil appartenait den obtenir la précision au procès-verbal.
En loccurrence, le procès-verbal figurant au dossier ne peut pas être interprété dans le sens que lui prête lappelante jointe. Au contraire, il suit manifestement des explications complémentaires données par A. à la demande de la juge (« À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui ») que la mention au procès-verbal du verbe « violer » relève dune erreur de A., de la traductrice ou de lauteur du procès-verbal. En effet, les déclarations antérieures de A. allaient tout comme lexplication complémentaire invariablement dans le sens que B. lui avait dit avoir eu des relations sexuelles réciproquement consenties avec Y. Si, lors de son audition du 11 mars 2013, A. avait déclaré que B. lui avait dit avoir violé Y., cet élément aurait immanquablement été mentionné au procès-verbal (par exemple : « À votre question, je vous confirme que B. ma déclaré avoir contraint Y. à subir lacte sexuel »). Si tel avait été le cas, la juge et les parties auraient immanquablement demandé à A. de préciser ce que B. avait dit exactement, quand il lavait dit et comment A. avait réagi à cela, notamment sil avait cherché à comprendre comment cela sétait produit et à combien de reprises, sil avait envisagé dannoncer ce fait aux autorités de poursuite pénale ou de licencier B.). Au lieu de cela, la précision de A. figurant au procès-verbal est : « À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui », ce qui est absolument contradictoire avec laffirmation précédente selon laquelle B. aurait dit à A. quil avait violé Y. Le fait que ni la juge, ni les parties naient demandé à A. pourquoi il croyait les rapports consentis, alors que B. lui aurait avoué avoir violé A., démontre également que ni la juge, ni les parties, nont compris, le 11 mars 2013, que A. avait déclaré que B. lui avait dit avoir violé Y. Il en va de même du fait que ni la juge, ni les parties nont cherché à confronter B. à A., ou à tout le moins à lui donner loccasion de sexprimer au sujet des nouvelles déclarations de A.. Il en va de même du fait que Y. nait pas demandé la réouverture de lenquête pénale, suite aux déclarations de A. du 11 mars 2013. Il en va enfin de même du fait quil ressort du jugement attaqué que la première juge na pas retenu, au nombre des indices de harcèlement sexuel, le fait que B. aurait avoué à A. quil avait violé Y. Enfin, les autres éléments du dossier (les déclarations de Y., son retour volontaire dans lappartement le 18 octobre 2001, son refus de dormir ailleurs que dans cet appartement pour sa dernière nuit à Z., labsence dexplication sur la possibilité pour B. dentrer dans la chambre de Y. malgré le verrouillage de la porte à clé) contredisent la thèse du viol.
d.2) Sagissant de E. elle a certes exprimé l'opinion que Y. n'avait pas menti ou inventé son histoire. Elle n'a pas moins trouvé « cette histoire bizarre » et demandé à Y. « pourquoi elle ne fermait pas sa porte à clé ». De même, elle a certes déclaré qu' « apparemment, c'est B. qui l'avait forcée à avoir ce rapport sexuel », mais tout en envisageant la possibilité que Y. nait pas exprimé son refus (« Javais trouvé cette histoire bizarre, elle nosait pas dire non ou il a insisté et elle a été forcée »).Interrogée sur la question de savoir si Y. pouvait être décrite comme « très spéciale », E. a par ailleurs déclaré que Y. était « très timide, nosait pas dire non » ; « peut être que ça ne peut pas arriver à toutes les femmes, car dautres auraient réagi, contesté ».
À la question de savoir si elle avait l'impression de travailler avec un couple lorsqu'elle se trouvait avec B. et Y., E. a certes répondu : « Non, ils ne formaient pas un couple ». Elle a toutefois déclaré quelle-même ne travaillait au restaurant A. que le week-end et Y. ny a travaillé que trois week-ends au plus. On ignore quelles étaient les tâches exactes de Y. et de E. au restaurant ; on ignore si elles travaillaient habituellement dans le même espace (salle, cuisine, etc.) au même moment. De plus on ne voit pas en quoi le fait que B. et Y. ne se comportaient pas comme un couple à lintérieur du restaurant durant le temps de travail constituerait un indice de linexistence de relations sexuelles consenties entre eux, et encore moins un indice de harcèlement sexuel de B. sur la personne de Y.
Enfin, la déclaration de E. selon laquelle elle aurait entendu par d'autres filles qui avaient partagé le même appartement que B., que ce dernier avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel, nest pas non plus déterminante. En premier lieu, il sagit dun témoignage indirect, les éventuels témoins directs des agissements de B. nayant pas été identifiés. Un témoignage indirect ne saurait prévaloir sur les déclarations de Y. mentionnées ci-dessus, et qui appellent des doutes sérieux et irréductibles à propos du caractère imposé des actes sexuels en cause, d'une part, et à propos de la conscience chez B. de l'absence de consentement de Y., d'autre part. De plus, E. semble mettre en doute la crédibilité des filles lui ayant fait ces déclarations, puisquelle a déclaré, lors de la même audition : « je me demande si B. a eu des gestes identiques vis-à-vis dautres femmes japonaises qui vivaient là ».
d.3) Au surplus, on ne voit pas en quoi le fait que les accusations deY. soient intervenues plus de quatre années après les faits, alors quelle vivait au Japon, confèreraient de la consistance auxdites accusations.
e) En labsence de preuve que des comportements relevant du harcèlement sexuel auraient été commis par B. au préjudice de Y., cette dernière na droit à aucune indemnité, que ce soit sur la base de la LEg ou sur celle de larticle328 CO. Lappel est admis sur ce point, avec pour conséquence lannulation du chiffre 1/c du dispositif du jugement attaqué.
f) Par surabondance, la Cour relève encore que, même à retenir la thèse de Y. (contestée par A.), selon laquelle elle aurait, lors de son dernier jour de travail, déclaré à A. avoir été violée par B., lon ne saurait reprocher àA. de ne pas avoir réagi en blâmant et/ou en licenciant immédiatementB., dès lors que Y. affirme avoir parlé des viols à A. après que celui-ci la licenciée. De plus, et même en partant de lhypothèse que Y. ait parlé à son employeur des viols avant son dernier jour de travail,on ne voit pas en quoi le fait pour A. de blâmer son cuisinier en dépit de la présomption dinnocence dont il bénéficiait aurait contribué à protéger la personnalité de Y. Quant au licenciement immédiat au sens de larticle 337 al. 1, 1èrephrase CO, il sagit dune mesure exceptionnelle qui ne doit être admise que de manière restrictive ; seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Une telle mesure nétait manifestement pas justifiée, sur la seule base desaccusations de Y., vu lensemble des circonstances (possibilité pour Y. de fermer à clé la porte de sa chambre ; retour volontaire de Y. dans lappartement le 18 octobre2001 ; information de Y. à son patron lors de son dernier jour de travail uniquement ; refus de Y. de dormir ailleursque dans cet appartement pour sa dernière nuit à Z. ). Au contraire, logerY. ailleurs que sous le même toit que B. était une mesure propre à garantir que celle-ci ne sexpose pas à nouveau aux atteintes quelle prétendait avoir subies, tout en respectant également les droits de B.
5.Y. reproche à la première juge davoir fait preuve de formalisme excessif en refusant de statuer sur ses conclusions modifiées. Elle se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle « labsence de recours du demandeur ne lempêche pas de modifier les montants de tel ou tel poste du dommage, pour autant que le total des dommages-intérêts alloués ne dépasse pas la somme dont le demandeur se contente » (arrêt de la IreCour civile du TF du 21.10.1996 in SJ 1997 149, p. 156). Cette jurisprudence ne lui est toutefois daucun secours enlespèce.
a) En effet, les conclusions initiales de Y., soit celles du 28 septembre 2006 se décomposaient comme suit : CHF 2'510 brut (salaire pour octobre 2001) + CHF 2'510 brut (salaire pour le mois de dédite) + CHF 21'960 (indemnité fondée sur lart.5 LEg) + CHF 13'000 (indemnité pour tort moral), soit un total de CHF 39'980 (D. 3). Les conclusions présentées le 5 octobre 2015 se décomposaient quant à elle de la manière suivante : CHF 83.65 brut (la cause de ce poste était indéterminée à ce stade ; ce nest que dans son mémoire dappel queY. a expliqué que ce montant correspondait au salaire qui lui était dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001+ CHF 2'510 brut (salaire pour octobre 2001) + CHF 2'510 brut (salaire pour le mois de dédite) + CHF 496.90 (5.94 jours de vacances) + CHF 283.65 brut (1 jour férié) + CHF 2'413.20 (habit de travail) + CHF 1'431.50 (frais de déplacement, 1erbillet d'avion) + CHF 1'504.70 (frais de déplacement, 2èmebillet d'avion) + CHF 31'926 (indemnité fondée sur lart.5 LEg) + CHF 20'000 (indemnité pour tort moral), soit au total 63'159.60 francs.
Il sensuit que, contrairement à ce quelle prétend, Y. ne sest pas contentée de « modifi[er] et complét[er] les différents montants auxquels elle pouvait prétendre sur la base de létat de fait tel quil avait été dégagé par les enquêtes » lors de sa plaidoirie finale du 1eroctobre 2015. Au contraire, elle a, dune part, augmenté le montant réclamé en vertu de certains postes allégués, soit celui relatif à lindemnité fondée sur larticle5 LEget celui relatif au tort moral. Dautre part, elle a allégué pour la première fois des postes de dommagenayant jamais été évoqués auparavant, à savoir « 5.94 jours de vacances », « 1 jour férié », un « habit de travail », des « frais de déplacement » et le salaire quelle estime dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001 (« Fr. 83.65 »). Ces postes du dommage étaient pourtant connus au jour du dépôt de la demande en paiement (soit le 28 septembre 2006 déjà), et rien nempêchait Y. de les alléguer avant la clôture de la procédure probatoire. Laugmentationdes conclusions deY.ne se basait donc pas sur des faits qui seraient apparus en cours d'audience, mais bien sur des éléments qui étaient connus dès le début de la procédure.
Comme rappelé à juste titre par la première juge sans que cela ne soulève dobjection de la part de lappelante jointe ,les parties pouvaient modifier leurs conclusions, notamment les augmenter, durant l'échange des écritures et jusqu'à l'audience d'instruction, pourvu qu'il existe un rapport de connexité entre les conclusions nouvelles et les conclusions initiales (art. 313 al. 1 CPCN) ; si une partie tentait d'augmenter ou de modifier ses conclusions après l'audience d'instruction, le retard devait « être invoqué par le biais d'un incident (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2eéd., n° 4adart.
313) » ; l'article 348 CPCN ajoutait encore que l'inscription des conclusions au procès-verbal avait pour effet d'empêcher les parties de les amplifier ou d'en changer la nature, sauf accord entre elles ou réforme. En loccurrence, dès lors que les conclusions avaient été inscrites au procès-verbal de l'audience du 5 décembre 2006, les nouvelles conclusions évoquées parY.lors de l'audience du 11 mars 2013, mais chiffrées et déposées seulement lors de l'audience de plaidoiries du 1eroctobre 2015, soit après la clôture de l'instruction, sont tardives et navaient donc pas à être examinées par la première juge.
b) Par surabondance, ce nest que dans son appel queY. aexposé pour la première fois sur quels faits ces prétentions se fondaient, comment elles se chiffraient et sur quelles normes légales ou contractuelles elles reposaient.
Sil est exact que la maxime inquisitoire sociale sappliquait devant la première juge, cela ne dispensait toutefois pasY. decollaborer activement à la procédure en faisant les allégations et offres de preuve topiques (ATF 141 III 569cons. 2.3.2 ; arrêt du TF du12.11.2015 [4A_360/2015] cons. 4.2), et ce dautant moins quelle était représentée par un avocat. Ainsi, il aurait à tout le moins fallu queY. présente devant la première juge des allégations minimales, correspondant à celles présentées au chapitre C/b du mémoire dappel.
c) Vu ce qui précède, les conclusions de Y. relatives au salaire prétendument dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001, à5.94 jours de vacances, à 1 jour férié, à des kimonos de travail et à des billets d'avion, présentées tardivement devant le tribunal civil et nayant pas donné lieu aux allégations minimales requises, ne sauraient faire lobjet dun examen en appel. En effet, les conditions posées par larticle 317 al. 2 CPC à la modification de la demande devant la juridiction dappel ne sont pas remplies en lespèce.
d)Quant aux conclusions relatives à loctroi dune indemnité plus élevée au sens de larticle 5 al. 3 LEg, dune part, et à loctroi dune indemnité pour tort moral au sens de larticle 49 CO, dautre part, elles reposent sur le fait queY. ait été victime datteintes à sa liberté sexuelle de la part de B. Dès lors que Y. a échoué à apporter le preuve de telles atteintes, ces conclusions sont rejetées.
6.Vu ce qui précède, lappel est partiellement admis et lappel joint est rejeté.
a) La procédure de première instance ne donnait pas lieu à la perception de frais (art. 24 de lancienne loi sur la nomination et la juridiction des prudhommes [aLJPH]) ; le tribunal fixait les dépens dus par la partie qui succombe à lautre partie (art. 25 aLJPH).
En lespèce, la première juge avait condamné le restaurant A. par X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 6'000 francs. Vu ladmission partielle de lappel, il y a lieu de revoir ce montant et de le fixer à 2'000 francs, en application de larticle 318 al. 3 CPC.
b) La procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires, en tant quelle relève de la LEg (art. 114 let. a CPC).
c) En tant que lappel porte sur le contrat de travail, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions (art. 91 al. 1 CPP) ; lorsque la demande principale et la demande reconventionnelle s'opposent, la valeur litigieuse se détermine d'après la prétention la plus élevée (art. 94 al. 1 CPC) ; lorsque les demandes reconventionnelle et principale ne s'excluent pas, leurs valeurs litigieuses respectives sont additionnées pour déterminer les frais (art. 94 al. 2 CPC).
En lespèce, la valeur litigieuse est de 40'000 francs et la conclusion relative à lindemnité au sens de la LEg sélève à 31'926 francs, de sorte que la procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires. Y. versera à X. une indemnité de dépens de 1'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure dappel.
7.Y. na pas demandé à être mise au bénéfice de lassistance judiciaire dans le cadre de la procédure dappel. En application de larticle 119 al. 5 CPP, lassistance judiciaire qui lui avait été accordée par la juge de première instance ne déploie pas deffet en appel.
Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE
1.Admet partiellement lappel.
2.Rejette lappel joint.
3.Annule les chiffres 1/c et 3 du dispositif du jugement attaqué.
4.Confirme le jugement du 18 avril 2017 pour le surplus.
5.Condamne pour la procédure de première instance X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 2'000 francs.
6.Dit que la procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires.
7.Condamne Y. à verser à X. une indemnité de dépens de 1'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure dappel.
Neuchâtel, le 13 novembre 2017
1L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
2Si le travailleur vit dans le ménage de l'employeur, son entretien et son logement font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire.
1L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.1
2Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.2
1Phrase introduite par le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1erjuil. 1996 (RO19961498; FF1993I 1163).2Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1erjuil. 1996 (RO19961498; FF1993I 1163).
1Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse.
2L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.1
3Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes.
1Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO2016689;FF20133265).
Par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle.
1Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative:
a. d'interdire la discrimination ou, d'y renoncer, si elle est imminente;
b. de faire cesser la discrimination, si elle persiste;
c. de constater l'existence de la discrimination, si le trouble qu'elle a créé subsiste;
d. d'ordonner le paiement du salaire dû.
2Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations1, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit.
3Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l'autorité administrative peuvent également condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse.
4En cas de discrimination portant sur un refus d'embauche, l'indemnité prévue à l'al. 2 n'excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d'une indemnité pour refus d'embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n'excédera pas non plus ce montant. Lorsque la discrimination porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations ou sur un cas de harcèlement sexuel, l'indemnité prévue aux al. 2 et 3 n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.
5Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs.
1RS220
L'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable; la présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.
1Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO2016689;FF20133265).
Erwägungen (6 Absätze)
E. 1 a) Conformément à l’article 450 CC, les décisions de l’APEA peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge compétent (al. 1). Le recours doit être dûment motivé et interjeté par écrit (al. 3). D’après l’article 43 OJN , la CMPEA connaît des recours contre les décisions rendues par l’APEA. Le recours peut être formé pour violation du droit, constatation fausse ou incomplète des faits pertinents et pour inopportunité de la décision (art. 450a al. 1 CC). Le délai de recours est de 30 jours à compter de la notification de la décision (art. 450b al. 1 CC). b) En l’espèce, la décision date du 15 février 2024 et la recourante a agi dans le délai de 30 jours, si bien que le recours est recevable.
E. 2 a) La procédure devant l’autorité de protection de l’adulte est régie par les articles 443 et suivants CC. Selon l’article 446 CC, l’autorité de protection de l’adulte établit les faits d’office (al.1). Elle procède à la recherche et à l’administration des preuves nécessaires. Elle peut charger une tierce personne ou un service d’effectuer une enquête. Si nécessaire, elle ordonne un rapport d’expertise (al. 2). Selon la jurisprudence, celui-ci devrait être la règle lorsqu’il est prévu d’instituer une curatelle qui comporte une restriction de l’exercice des droits civils ( Meier , ComFam, no 14 ad art. 390 CC). Elle n’est pas liée par les conclusions des personnes parties à la procédure et elle applique le droit d’office (al. 3). b) L’article 389 al. 1 CC prévoit que l'autorité de protection de l'adulte ordonne une mesure lorsque l'appui fourni à la personne ayant besoin d'aide par les membres de sa famille, par d'autres proches ou par des services privés ou publics ne suffit pas ou semble a priori insuffisant (ch. 1) et lorsque le besoin d'assistance et de protection de la personne incapable de discernement n'est pas ou pas suffisamment garanti par une mesure personnelle anticipée ou par une mesure appliquée de plein droit (ch. 2). L’alinéa 2 du même article 389 CC prévoit quant à lui qu’une mesure de protection de l'adulte n'est ordonnée (ou maintenue, on y reviendra) par l'autorité que si elle est nécessaire et appropriée. Selon l'article 390 al. 1 ch. 1 CC, l'autorité de protection institue une curatelle lorsqu'une personne majeure est partiellement ou totalement empêchée d'assurer elle-même la sauvegarde de ses intérêts en raison d'une déficience mentale, de troubles psychiques ou d'un autre état de faiblesse qui affecte sa condition personnelle. L'autorité prend alors les mesures appropriées pour garantir l'assistance et la protection de la personne qui a besoin d'aide (art. 388 al. 1 CC), dans le respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité (« mesure nécessaire et appropriée » de l’art. 389 al. 2 CC). Pour fonder une curatelle, l'état de faiblesse doit avoir entraîné un besoin de protection de la personne concernée ou, autrement dit, une incapacité totale ou partielle de l'intéressé d'assurer lui-même la sauvegarde de ses intérêts ou de désigner un représentant pour gérer ses affaires ( Meier , Droit de la protection de l'adulte, art. 360-456 CC, 2016, ch. 729 ; Schmid , Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360-456 ZGB, 2010, n. 1 ad art. 390 ; Fassbind , in ZGB Kommentar, 3 e éd. 2016, n. 1 ad art. 390). Les affaires en cause doivent être essentielles pour la personne à protéger, de sorte que les difficultés qu'elle rencontre doivent avoir, pour elle, des conséquences importantes (arrêt du TF du 19.06. 2001 [ 5C.55/2001 ] cons. 3b). Les intérêts touchés peuvent être d'ordre patrimonial ou personnel ( Schmid , Einführung in die Beistandschaften, in RDS 2003, p. 311 ss, 312 ; Meier , Droit de la protection de l'adulte, ch. 729 ; arrêt du TF du 15.5.2018 [ 5A_844/2017 ] cons. 3.1).
b) Conformément à l’article 394 CC, une curatelle de représentation est instituée lorsque la personne qui a besoin d’aide ne peut accomplir certains actes et doit de ce fait être représentée (al. 1). La curatelle de représentation a pour effet, dans tous les cas, que la personne concernée est représentée par le curateur désigné par l’autorité de protection. Elle est désormais engagée par les actes du curateur (al. 3) et ne peut, de sa propre initiative, retirer ou restreindre les pouvoirs de représentation du curateur, même si elle a conservé l’exercice des droits civils ( Meier , CommFam, nn. 15 à 26 ad art. 394 CC et n. 11 ad art. 395 CC ; Meier , Droit de la protection de l’adulte, n. 818 ; arrêt de la Chambre des curatelles VD du 12.12.2019 [ 2019/1058, n°228 ] cons.3.1.2). c) L’article 395 al. 1 CC dispose que lorsque l’autorité de protection institue une curatelle de représentation ayant pour objet la gestion du patrimoine, elle détermine les biens sur lesquels portent les pouvoirs du curateur. Elle peut soumettre à la gestion tout ou partie des revenus ou de la fortune, ou l’ensemble des biens. La curatelle de représentation comprend très généralement la gestion du patrimoine ; il ne s’agit pas d’une curatelle combinée au sens de l’article 397 CC, mais d’une seule et même mesure. En effet, la curatelle de gestion n’est qu’une forme spéciale de curatelle de représentation ( Meier , Droit de la protection de l’adulte, nn. 813 et 833 ; Meier , CommFam, n.
E. 3 a) En l’espèce, on doit d’emblée souligner que, contrairement à ce que la recourante semble penser, une mesure de curatelle n’est pas strictement limitée à une durée de 2 ans. Certes, le curateur ou la curatrice doit présenter tous les deux ans au moins un rapport sur la situation de la personne concernée et ses comptes (art. 411 al. 1 CC), que l’APEA examine au sens de l’article 415 CC, ce qu’elle a en l’occurrence fait dans la décision querellée. Comme annoncé à la personne concernée, cette décision se prononce aussi sur la demande de levée de la curatelle. Une telle levée (ou la non-reconduction de la curatrice) n’intervient pas par le seul écoulement du temps, mais aux conditions de l’article 399 al. 2 CC , soit en substance lorsque la mesure « n’est plus justifiée ». Cela suppose un examen de la pertinence du maintien de la mesure prononcée en 2021 et de savoir s’il est possible de le faire sans nouvelle expertise, initialement annoncée par la présidente de l’APEA. b) Cette dernière avait d’abord, lorsqu’elle a interpellé A.________ pour savoir si elle maintenait sa demande de levée de la curatelle, indiqué que dans ce cas, une nouvelle expertise devrait être ordonnée. La doctrine retient certes qu’une décision de refus de lever une curatelle doit – comme son instauration – reposer sur une expertise ( Fountoulakis , op. cit., n. 9 ad art. 399). L’arrêt du Tribunal fédéral auquel renvoie cette auteure est toutefois plus nuancé. Il y est en effet précisé que ni la loi ni le Message y relatif ne s’expriment sur l’obligation d’ordonner, dans une procédure de levée de la mesure, une (nouvelle) expertise (au contraire de ce qui était le cas sous l’ancien art. 436 CC, en vigueur jusqu’au 31.12.2012, qui prévoyait une levée que si une expertise établissait que le motif à la base de la mesure n’existait plus). L’arrêt souligne que l’article 446 CC s’applique à toute la procédure devant l’APEA et que les principes qu’il contient valent également pour la procédure de modification ou de levée d’une mesure. Cela implique que, pour effectuer le contrôle périodique de la mesure, l’autorité doit se baser sur un rapport d’expertise actuel, étant précisé que selon les circonstances, il peut être suffisant qu’un avis soit émis selon lequel la situation n’a pas changé par rapport à l’expertise d’origine (arrêt du TF du 27.03.2015 [5A_912/2014] cons. 3.2.5). À mesure que A.________ a elle-même insisté sur le fait qu’une nouvelle expertise ne lui semblait pas nécessaire (elle la refuse même à plusieurs reprises de manière catégorique) et que la curatrice a souligné que la situation avait peu évolué – ce dont la Cour de céans peut se convaincre en se référant à son précédent arrêt et aux éléments contenus dans le dossier, le Tribunal fédéral ayant souligné que les écrits de la recourante traduisaient son caractère anosognosique –, on peut considérer que c’est à bon droit que l’APEA a renoncé à l’expertise initialement envisagée, puisqu’elle disposait d’un avis datant de moins de trois ans, dans une situation non-évolutive. On notera que la curatrice annonçait, dans son rapport du 27 octobre 2023, vouloir disposer durant la prochaine période de deux ans d’une évaluation médicale. Une telle évaluation ne visait pas une modification ou levée de la curatelle mais à mettre en place un soutien plus important de la personne concernée et un meilleur accès aux soins pour elle. c) Sur le fond, la nécessité de poursuite l’encadrement administratif et social de A.________ ne fait guère de doute. La curatrice de la recourante a souligné que celle-ci avait une vision « souvent particulière » des institutions et que des négociations étaient nécessaires pour défendre ses intérêts. Parmi les différents éléments qui matérialisent et illustrent le constat de la curatrice, on relèvera le fait pour la personne concernée de paraître penser qu’elle n’aurait plus de nouvelles dettes depuis 2007, alors que les extraits figurant au dossier permettent de constater que si certaines poursuites (hors actes de défaut de biens) sont atteintes par le péremption, toutes ne le sont pas, alors qu’en fonction d’une durée de validité du commandement de payer d’un an (art. 88 al. 2 LP), des poursuites en cours datant d’avant 2007, qui auraient été frappées d’opposition mais ne seraient pas périmées, sont difficilement envisageables. Par ailleurs, la croyance tenace dans laquelle semble se trouver la personne concernée, selon laquelle la mesure la priverait de moyens d’existence, interpelle aussi. Après avoir dans un premier temps soutenu avec persistance que l’âge de la retraite AVS était fixé à 70 ans (voir précédent arrêt de la Cour de céans), la recourante semble désormais penser que le fait que sa rente AVS et les prestations complémentaires la réduisent au minimum vital serait dû à l’existence de la curatelle. Cela n’est pas le cas et on doit même plutôt retenir que cette mesure permet justement, sous le contrôle périodique de l’APEA, d’une part, d’obtenir pour la recourante un maximum de moyens de subsistance et, d’autre part, d’éviter un allongement trop conséquent de la liste des actes de poursuites dont elle est l’objet. Le fait par exemple aussi que la recourante a envoyé à l’APEA deux courriers à peu près identiques, le 11 puis le 28 décembre 2023, témoigne d’une certaine confusion, sans doute compensée au niveau administratif par l’intervention de la curatrice. On relèvera que la mesure dont la recourante fait l’objet n’est pas particulièrement invasive et qu’il ressort du rapport de la curatrice qu’une évaluation médicale pourrait conduire à étendre l’appui, à tout le moins en matière de soins. Dans son rapport d’expertise du 3 mai 2021, le Dr D.________ préconisait en outre de faire bénéficier A.________ dans un premier temps d’une curatelle de portée générale, l’APEA choisissant d’en rester à une curatelle de représentation et de gestion du patrimoine, ce qui permet d’observer que l’APEA veille à la proportionnalité de la mesure. Dans cette optique, le dossier permet de se convaincre du bénéfice que la recourante tire de la mesure à laquelle elle s’oppose et qui apparaît nécessaire pour maintenir autour d’elle une structure suffisante en terme de logement, d’accès aux soins médicaux (le rapport de la curatrice du 27.10.2023 souligne qu’elle n’a aucun suivi médical et qu’elle n’a pas consulté de médecin durant les deux dernières années, ce qui peut interpeller [(l’expert soulignait qu’elle « a[vait] besoin d’un suivi médical avec le but de retour à une pensée conventionnelle dans la mesure du possible ») et ce que la curatrice annonce vouloir modifier, étant toutefois précisé que grâce à son intervention, elle a pu accéder à un traitement dentaire et bénéficier de nouvelles lunettes) et de suivi financier.
d) La décision querellée est donc correcte et le recours doit être rejeté.
E. 5 Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteure. Celle-ci n’a pas sollicité l’assistance judiciaire bien qu’à première vue, elle semble en remplir les conditions. Au vu de sa situation financière précaire, il convient de réduire les frais de l’intervention de la Cour de céans au minimum prévu par le LTFrais, soit 200 francs.
E. 10 août 2017, concluantau rejet de lappel joint.
Les compléments de faits, griefs et moyens des parties seront repris plus loin, dans la mesure utile.
C O N S I D E R A N T
1.Le CPC est applicable à la procédure dappel (art. 405 al. 1 CPC). Interjetés dans le délai légal, lappel et lappel joint sont recevables, sous les réserves mentionnées ci-après.
2.Dans un premier moyen relatif au salaire de Y. pour le mois d'octobre 2001, lappelant qualifie de « fumeuses » les déclarations de Y. quant à son prétendu travail le dimanche. Il estime par ailleurs que Y. navait pas à être payée « lors de son voyage au Japon, entre les deux périodes où elle a travaillé ». Y. aurait donc droit à un salaire de 1'521.15 francs pour le mois d'octobre 2001, correspondant à 14 jours de travail.
Les motifs de lappelant ne sont pas clairs, en ce sens que ce dernier nexplique pas comment il parvient au total de 14 jours, ni au salaire de 1'521.15 francs correspondant, quil qualifie dailleurs une fois de net et une fois de brut dans le même paragraphe de son mémoire. La première juge relevait déjà ces carences. Pour ajouter à la confusion, lappelant conclut au terme de son écriture au rejet de « la demande portant sur le salaire de la deuxième quinzaine doctobre 2001 ». Cette conclusion pourrait éventuellement être comprise comme sappuyant sur les déclarations de A. selon lesquelles Y. naurait pas travaillé au restaurant après son retour du Japon. Une telle interprétation ne trouve toutefois aucun support dans le mémoire dappel. Au contraire, dans son mémoire, lappelant indique queY.« avait travaillé du 2 au 6 octobre 2001 puis du 19 au 31 octobre 2001 » ; de même il indique expressément queY.a travaillé pendant « deux périodes ». Si lon se réfère aux déclarations de A. relatives aux horaires douverture du restaurant et à la présence de Y., cette dernière a travaillé au total 5 jours, du 1erau 7 octobre 2001 (soit le mardi 2 laprès-midi, les mercredi 3, jeudi 4, vendredi 5 et samedi 6 toute la journée et le dimanche 7 le matin). En retenant les mêmes heures douverture, mais en comptant la période mentionnée dans le mémoire dappel (soit du 2 au 6 octobre 2001, puis du 19 au 31 octobre 2001), on obtient un total de 13,5 jours (soit les journées des 3, 4, 5, 6, 19, 20, 24, 25, 26, 27 et 31 octobre toute la journée, les matinées des 21 et 28 octobre et les après-midi des 2, 23 et 30 octobre).
La motivation présentée sur ces points à lappui de lappel, lacunaire et dépourvue de clarté, rend la recevabilité de lappel douteuse au regard de larticle 311 al. 1 CPP. En tout état de cause, lappel devrait être rejeté sur ce point. En effet, le raisonnement de la première juge sur ce point échappe à la critique :Y. s'est présentée au restaurant de A.pour y travailler moyennant un salaire et dans un rapport de subordination vis-à-vis de A., suite à la parution dune annonce dans un journal japonais ; A. et B. confirment que Y. a effectivement travaillé au restaurant, assumant des tâches de nettoyage et de repassage. Ainsi, un contrat de travail avait bien été conclu, quand bien même Y. ne disposait pas dune autorisation de travail. A. a dailleurs admis l'existence d'un contrat de travail en acquiesçant en partie aux prétentions de Y. Comme la exposé la première juge, le salaire était dû aussitôt après que l'employeur a accepté l'exécution du travail (art.322 al. 2 CO) ; son montant correspondait au salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art.322 al. 1 CO) ; applicable au rapport de travail en cause, la CCNT prévoyait à son article 10 ch. 1 unsalaire mensuel brut minimumde 2'510 francs dès le 1erjanvier 2001 pour un collaborateur à plein temps sans apprentissage ; en vertu du principe de la confiance, le coût de lhébergement offert par A. navait pas à être déduit de ce montant, puisquil ressortait sans équivoque de lannonce publiée dans le journal japonais que le logement et les repas étaient offerts ; aux termes de l'article 9 chiffre 2 de la CCNT, le collaborateur a droit à ce salaire minimum chaque mois ; selon la doctrine, lorsque le salaire est fixé au mois, «peu importe le nombre de jours fériés ou le nombre de jours travaillés pendant le mois» (Wyler/Heinzer, Droit du travail, p. 151 et les références citées en note 627). Lappelant nexpose pas en quoi ce raisonnement prêterait le flanc à la critique. Il sensuit que la question du nombre de jours effectivement passés au travail par Y. au mois doctobre 2001 nétait pas décisif.
3.Dans un deuxième moyen relatif au salaire de Y. pour le mois de dédite, lappelant allègue qu« en partant le 31 octobre 2001, sous prétexte que lemployeur ne voulait pas licencier le cuisinier, [Y. avait] mis elle-même fin au contrat de manière immédiate », de sorte quil ny aurait pas lieu de « payer le mois de novembre 2001 à [Y.] ». Lappelant fait grief à la première juge de navoir « pas tenu compte du départde factode [Y.], le 31 octobre 2001, nonobstant la proposition correcte de lemployeur de poursuivre son emploi jusquà larrivée de la remplaçante ».
a)Aux termes de larticle 311 al. 1 CPC, lappel doit être motivé. Selon la jurisprudence, il incombe à lappelant de « démontrer le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée et son argumentation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374cons. 4.3.1). Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée ( ), ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l'article 311 al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière » (arrêt du TF ducons. 3.1 et les références citées).
En lespèce, la recevabilité de lappel est douteuse sur ce point, dès lors que lappelant nexpose pas pour quelles raisons sa version des faits devrait être retenue. Il se dispense de mentionner les moyens de preuve sur lesquels reposerait sa thèse, et que la première juge aurait ignorés. La question peut toutefois souffrir ici encore de demeurer indécise, lappel devant être rejeté aussi sur ce point.
b) En effet, on relèvera que Y. a déclaré lors de sa première audition (celle du 29 novembre 2005) : « lorsque jai dit au patron que je voulais partir, il nétait pas très content. Il ma dit quil devrait mettre une nouvelle annonce sur un journal pour trouver une fille pour me remplacer. Il me disait que cette annonce lui coûtait CHF 550 et que cétait à moi de la payer ». Près de 4 ans plus tard et près de 8 ans après les faits , Y. a prétendu pour la première fois que A. lui aurait dit quil lui avait trouvé une remplaçante et demandé de rester jusquà larrivée de cette dernière. On ne saurait retenir en faits, sur la base de ces déclarations de Y., que cest elle qui a pris linitiative de quitter son poste de travail et queA. lui aurait demandé depoursuivre son emploi jusquà larrivée de la remplaçante. En effet, ce serait faire fi des déclarations deA., lequel naà aucun moment déclaré avoir demandé àY.de demeurer à son service après le 31 octobre 2001, mais au contraire affirmé que cétait lui-même qui avait dû demander à Y. de partir ; quelle avait « beaucoup de peine, même avec une tasse de café » ; quelle « devait avoir des problèmes avec la tête » ; que « cela na[vait] jamais fonctionné entre [lui-même etY.] » ; que pour lui, il navait « jamais été question de lengager » ; quil la trouvait bizarre et quil avait des problèmes avec elle ; quil lui avait demandé de partir et quelle avait simplement répondu quelle partait à Paris ; quil navait pas considéré son travail « comme du travail normal ». Confronté aux déclarations de Y. selon lesquellesA. naurait pas été très content lorsque celle-là lui aurait manifesté sonintention de partir, celui-ci a répondu : « cest faux. Encore une fois, cest moi qui lui ai demandé de partir ». Dans ces conditions, vu notamment la piètre opinion que se faisait A. de la qualité du travail de Y., on ne saurait retenir que le premier ait demandé à la seconde de rester travailler à son service jusquà larrivée dune remplaçante.
4.Dans un troisième grief, lappelant conclut au rejet de la demande, en tant quelle vise loctroi dune indemnité au sens de larticle5 LEg. Il allègue quil ne serait pas vraisemblable que les relations sexuelles entreB.et Y. aient pu être non-consenties et se réfère à larrêt par lequel la Chambre daccusation a « dénié toute contrainte sexuelle » de B. sur Y. Selon lui, dès lors que cette relation était consentie, il ne saurait être question de harcèlement sexuel, mais bien dune affaire strictement privée et ne concernant pas lemployeur.
a) Le harcèlement sexuel est une forme grave de discrimination fondée sur le sexe dans les rapports de travail, qui est contraire à l'interdiction de discriminer ancrée à l'article3 LEg. L'article4 LEgdéfinit le harcèlement sexuel comme un « comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle ». L'article6 LEgest une règle spéciale par rapport au principe général de l'article 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d'en apporter la preuve. L'article6 LEginstaure un assouplissement du fardeau de la preuve d'une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu'il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l'existence d'une telle discrimination par l'apport d'indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve stricte qu'elle n'existe pas (ATF 131 II 393cons. 7.1 ;130 III 145cons. 4.2 et 5.2 ; arrêt du TF du02.12.2013 [4A_473/2013]cons. 3.1 et les références citées).A teneur de l'article 6, 2ephrase, LEg, l'allègement du fardeau de la preuve s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Cette énumération est exhaustive, de sorte que l'hypothèse de harcèlement sexuel en est exclue (arrêt du TF du02.12.2013 [4A_473/2013]. 3.1 et les références citées).
b) En lespèce, la première juge a retenu que Y. avait « prouvé avoir bel et bien vécu une situation de harcèlement sexuelle ». Pour parvenir à cette conclusion, la première juge a considéré quun «faisceau d'éléments montr[ait] que la demanderesse était dans une situation non consentie » : premièrement, elle s'était confiée à E. ; deuxièmement, E. avait dit avoir entendu par d'autres filles qui avaient partagé le même appartement que B., que ce dernier avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel. Troisièmement, à la question de savoir si elle avait l'impression de travailler avec un couple lorsqu'elle se trouvait avec B. et la demanderesse, E. avait clairement répondu : «Non, ils ne formaient pas un couple». Quatrièmement, « on ne comprendrait pas ( ) que la demanderesse ait entrepris toutes ces démarches auprès des autorités suisses, venant du Japon pour déposer plainte pénale plusieurs années après les faits, plusieurs années après avoir quitté le service du défendeur alors qu'elle n'aurait vécu qu'une relation sentimentale et sexuelle ordinaire avec un employé ».
c)Ce faisant, la première juge sest basée essentiellement sur le témoignage indirect de E., notamment sur le fait que E. ait déclaré, à la demande du juge dinstruction, quelle ne pensait pas que Y. « ait menti ou inventé cette histoire ». Pour apprécier correctement la question, il simpose toutefois de prendre en compte dautres éléments dans le faisceau des indices.
Premièrement, B. a invariablement déclaré que Y. était consentante à chacune des deux ou trois fois où ils avaient eu des rapports sexuels.
Deuxièmement, lors de sa première audition, Y. a elle-même déclaré avoirrépondu aux premiers gestes de B. par les mots : « Pas dans la cuisine, je ne veux pas, ça ne se fait pas », laissant par-là entendreque ce nétaient pas les gestes eux-mêmes deB.qui dérangeaient, mais le fait qu'ils aient lieu dans la cuisine. Lors de la même audition, Y. a d'ailleursprécisé avoirtenté de faire croire à B. quelle acceptait davoir une relation sexuelle avec lui dans la chambre. Sagissant des rapports sexuels ultérieurs, Y. ne semble pas davantage avoirdistinctement exprimé son désaccord : «I was fatigued after work and didn't have energy to resist.I tried to force myself into forgetting H. by allowing him to have sex with me.; « D : Selon vous, était-il évident pour [B.] que vous ne vouliez pas, ou pouvait-il imaginer que vous étiez d'accord ? » R : « Je ne sais pas. ( ) Ils savaient que j'avais un ami français au Japon. Ils savaient donc aussi, selon moi, que je ne serais pas d'accord de faire l'amour avec qui que ce soit. Dans mon esprit, je n'ai donc jamais été d'accord. ». Ces déclarations deY.contredisent celles bien plus générales et faites en réponse à des demandes insistantes relatives à ses tentatives de résister. De même, dès lors queY. émet des doutes sur la compréhension parB. de son désaccord, il nest pas crédible que, pour lui signifier son désaccord, elle lait frappé ou ait retenu la porte, comme elle le prétend.
Troisièmement, entendu le 19 juin 2006, A. a déclaré que le logement quil mettait à disposition de ses employés était un appartement de 3 pièces comprenant 2 chambres à coucher, que chaque chambre était équipée dune porte avec une serrure et une poignée, que « chaque employé avait sa clé et [qu]on ne pouvait pas entrer dans une pièce si celle-ci était verrouillée ». Y. a reconnu quelle disposait de la clé de sa chambre ; ellena toutefois pas fourni dexplication plausible sur la manière dont B. serait parvenu à entrer toutes les nuits dans sa chambre pour la violer, comme elle le prétend, malgré une porte verrouillée (v. sur ce point arrêt du TF du03.03.2011 [6B_1079/2010]cons. 3.2.5).
Quatrièmement, le fait que Y. soit revenue volontairement en Suisse le 18 octobre 2001 (après être retournée au Japon le 8 octobre 2001) pour y vivre dans les mêmes conditions que celles où elle aurait subi un viol chaque nuit, prive de vraisemblance la thèse selon laquelle des viols ou des actes à caractère sexuel non consentis auraient été commis parB. Interrogée sur les motifs de ce retour, Y. a déclaré : « [j]e suis revenue car, avec les problèmes qui sétaient produits ici, si jétais restée au Japon, jaurais dû expliquer les problèmes rencontrés ici et jaurais perdu la face. Cela nétait pas possible. Comme javais le billet pour revenir ici, jai préféré cette solution. De plus, après mes premiers jours, A. et son frère mavaient dit quils étaient contents de mon travail, quils demandaient le visa de travail pour moi et assumaient les frais administratifs. Ainsi, lorsque je suis retournée au Japon, javais lidée que, A. et X. étant contents de mon travail, après liquidation de mes affaires et de mon appartement, et que à mon retour je serais accueillie comme cela mavait été dit à mon retour. Je pensais de plus que si je parlais des problèmes avec B. à A., celui-ci mettrait peut-être son cuisinier à la porte ». Ces explications ne sont pas cohérentes. Tout dabord, il nest pas crédible que les A. et X. aient dit àY. quils étaient contents deson travail (v.supracons. 3). Ensuite, Y. ne prétend pas avoir eu la moindre garantie que B. serait licencié, ni avoir pris la moindre disposition pour éviter de devoir loger dans le même appartement que lui. Enfin, cest précisément parce qu'elle avait « prévu que si ça n'allait pas avec le travail, [elle pourrait] rentrer au Japon » que Y. est arrivée en Europe munie d'un billet d'avion aller et retour. En effet,Y. avaitdès le départ compté avec l'éventualité que le travail ne lui convienne pas («I insisted, I want to be interviewed, and if I don't like it, I'll choose to go to a university in France ») et elle a admis, devant le juge d'instruction, qu' « à la limite ça aurait été possible » de dire à son retour au Japon que le poste de travail en Suisse ne lui avait pas convenu. Dans ces conditions, le retour de Y. en Suisse constitue un indice sérieux que les actes sexuels entre Y. et B. étaient réciproquement consentis.
Cinquièmement, il est incompréhensible que Y. ait, à en croire ses propres déclarations, attendu la résiliation de son contrat de travail pour parler à son patron des viols dont elle se prétendait avoir été victime chaque soir depuis son arrivée à Z., et lintéressée na fourni aucune explication susceptible de lever cette incohérence. De même, siY. avait effectivement été violée chaque nuit par B., il est incompréhensible quelle ne cherche pas à éviter de subir le même sort pour sa dernière nuit à Z.Or, Y. a prétendu avoir parlé des viols à A. le 31 octobre 2001 et avoir refusé sa proposition de dormir chez lui (et non dans lappartement occupé parB.) la nuit du 31 octobre au 1ernovembre, sans toutefois fournir dexplication cohérente quant à ce refus (« D : Pourquoi avez-vous refusé daller habiter chez lui, comme il vous le proposait ? R : Parce que je souhaitais quil mette B. à la porte »).
d)Dans ces conditions,la Cour de céans retient quil nest établi ni que Y. ait manifesté son désaccord à B., ni quelle ait subi quelque acte à caractère sexuel non consenti de la part de ce dernier. Les témoignages indirects de E. et de A. ne sont pas propres à modifier cette appréciation.
d.1) Sagissant du second, il a certes déclaré quiléprouvait des craintes du fait que B. et Y. étaient deux personnes jeunes de sexes opposés appelées à devoir cohabiter. Il a toutefois précisé sa crainte comme suit : son« souci était quelle ne soit pas enceinte » ; il craignait le comportement de Y. et non celui de B.,dans le sens quil connaissait celui-ci et quil lui faisait confiance, alors quil ne connaissait pas du tout celle-là, laquelle lui avait paru bizarre dès son premier contact avec elle, Y. lui ayant notamment dit qualors quelle était enseignante sportive dans un fitness au Japon, un homme qui la regardait « avec des yeux qui voulaient dire quil était intéressé à elle » lavait suivie à plusieurs reprises lorsquelle quittait ses cours, puis agressée ; pourA.,le fait que Y. lui ait parlé de cet aspect de sa vie privée, alors quils navaient travaillé ensemble quune semaine, avait « renforcé [s]on sentiment de bizarrerie envers elle ».
De même, le 11 mars 2013, à la question de la juge : « Comment avez-vous appris que Y. se faisait violer par votre cuisinier ? », A. a répondu : « Cest E., une employée qui me la appris. Jai ensuite été vérifier cela vers B. qui ma confirmé quil avait violé Y. À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui ». Dans sa réponse au recours, Y. affirme que, lors de laudition du 11 mars 2013, cette déclaration de A. était « tellement surprenante ( ) que la Juge, qui avait posé la question amenant cette réponse, la reposée encore deux fois, soit trois fois en tout. Elle a même interpellé linterprète pour être certaine que A. avait bien compris la question et que la réponse de A. était bien traduite » ; Y. invite la Cour de céans à interpeller la première juge sur cette question. Une telle démarche ne saurait toutefois être envisagée.
En effet, linterpellation de la première juge sur le sens de propos tenus lors dune audition datant qui plus est en loccurrence de plus de quatre ans et demi nest pas un moyen propre à établir la teneur exacte des déclarations effectuées lors des audiences : la mémoire du juge nest pas infaillible et il est conforme au cours ordinaire des choses et à lexpérience générale de la vie que certains éléments subjectifs altèrent les souvenirs. En loccurrence, la Cour relève que la formulation de la question (« Comment avez-vous appris que Y. se faisait violer par votre cuisinier », et non « Comment avez-vous appris que Y.se serait fait violerpar votre cuisinier ») laisse à penser que la première juge avait, le 11 mars 2013 déjà, la conviction que B. avait commis un viol au préjudice de Y., alors même que le classement dont il avait bénéficié en rapport avec les accusations de Y. avait été confirmé par le Tribunal fédéral. Il ressort en outre quelle na pas tenu compte de plusieurs faits pertinents dans son jugement du 18 avril 2017, de sorte quil y a particulièrement lieu de craindre linfluence déléments subjectifs sur ses souvenirs de laudition du 11 mars 2013. Mais surtout, cest à partir du procès-verbal que cette appréciation doit se faire, étant précisé que les parties doivent veiller à ce que les éléments décisifs aient été retranscrits de manière claire (cf. art. 235 et 176 CPC). Largument consistant à dire que les éléments pertinents ne ressortiraient qu'imparfaitement des procès-verbaux tombe en effet à faux, dès lors que cest aux parties ce dautant lorsque, comme en lespèce, elles sont dûment assistées quil incombe de veiller à ce que toutes les déclarations pertinentes soient consignées au procès-verbal de manière claire (arrêt du TF du22.09.2015 [4A_238/2015]cons. 2.3). Si, comme le prétend lappelante jointe, des précisions devaient être apportées au procès-verbal pour restituer correctement le sens des propos de A., cest à la partie qui entendait en tirer un droit soit à Y. quil appartenait den obtenir la précision au procès-verbal.
En loccurrence, le procès-verbal figurant au dossier ne peut pas être interprété dans le sens que lui prête lappelante jointe. Au contraire, il suit manifestement des explications complémentaires données par A. à la demande de la juge (« À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui ») que la mention au procès-verbal du verbe « violer » relève dune erreur de A., de la traductrice ou de lauteur du procès-verbal. En effet, les déclarations antérieures de A. allaient tout comme lexplication complémentaire invariablement dans le sens que B. lui avait dit avoir eu des relations sexuelles réciproquement consenties avec Y. Si, lors de son audition du 11 mars 2013, A. avait déclaré que B. lui avait dit avoir violé Y., cet élément aurait immanquablement été mentionné au procès-verbal (par exemple : « À votre question, je vous confirme que B. ma déclaré avoir contraint Y. à subir lacte sexuel »). Si tel avait été le cas, la juge et les parties auraient immanquablement demandé à A. de préciser ce que B. avait dit exactement, quand il lavait dit et comment A. avait réagi à cela, notamment sil avait cherché à comprendre comment cela sétait produit et à combien de reprises, sil avait envisagé dannoncer ce fait aux autorités de poursuite pénale ou de licencier B.). Au lieu de cela, la précision de A. figurant au procès-verbal est : « À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui », ce qui est absolument contradictoire avec laffirmation précédente selon laquelle B. aurait dit à A. quil avait violé Y. Le fait que ni la juge, ni les parties naient demandé à A. pourquoi il croyait les rapports consentis, alors que B. lui aurait avoué avoir violé A., démontre également que ni la juge, ni les parties, nont compris, le
E. 11 mars 2013, que A. avait déclaré que B. lui avait dit avoir violé Y. Il en va de même du fait que ni la juge, ni les parties nont cherché à confronter B. à A., ou à tout le moins à lui donner loccasion de sexprimer au sujet des nouvelles déclarations de A.. Il en va de même du fait que Y. nait pas demandé la réouverture de lenquête pénale, suite aux déclarations de A. du 11 mars 2013. Il en va enfin de même du fait quil ressort du jugement attaqué que la première juge na pas retenu, au nombre des indices de harcèlement sexuel, le fait que B. aurait avoué à A. quil avait violé Y. Enfin, les autres éléments du dossier (les déclarations de Y., son retour volontaire dans lappartement le 18 octobre 2001, son refus de dormir ailleurs que dans cet appartement pour sa dernière nuit à Z., labsence dexplication sur la possibilité pour B. dentrer dans la chambre de Y. malgré le verrouillage de la porte à clé) contredisent la thèse du viol.
d.2) Sagissant de E. elle a certes exprimé l'opinion que Y. n'avait pas menti ou inventé son histoire. Elle n'a pas moins trouvé « cette histoire bizarre » et demandé à Y. « pourquoi elle ne fermait pas sa porte à clé ». De même, elle a certes déclaré qu' « apparemment, c'est B. qui l'avait forcée à avoir ce rapport sexuel », mais tout en envisageant la possibilité que Y. nait pas exprimé son refus (« Javais trouvé cette histoire bizarre, elle nosait pas dire non ou il a insisté et elle a été forcée »).Interrogée sur la question de savoir si Y. pouvait être décrite comme « très spéciale », E. a par ailleurs déclaré que Y. était « très timide, nosait pas dire non » ; « peut être que ça ne peut pas arriver à toutes les femmes, car dautres auraient réagi, contesté ».
À la question de savoir si elle avait l'impression de travailler avec un couple lorsqu'elle se trouvait avec B. et Y., E. a certes répondu : « Non, ils ne formaient pas un couple ». Elle a toutefois déclaré quelle-même ne travaillait au restaurant A. que le week-end et Y. ny a travaillé que trois week-ends au plus. On ignore quelles étaient les tâches exactes de Y. et de E. au restaurant ; on ignore si elles travaillaient habituellement dans le même espace (salle, cuisine, etc.) au même moment. De plus on ne voit pas en quoi le fait que B. et Y. ne se comportaient pas comme un couple à lintérieur du restaurant durant le temps de travail constituerait un indice de linexistence de relations sexuelles consenties entre eux, et encore moins un indice de harcèlement sexuel de B. sur la personne de Y.
Enfin, la déclaration de E. selon laquelle elle aurait entendu par d'autres filles qui avaient partagé le même appartement que B., que ce dernier avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel, nest pas non plus déterminante. En premier lieu, il sagit dun témoignage indirect, les éventuels témoins directs des agissements de B. nayant pas été identifiés. Un témoignage indirect ne saurait prévaloir sur les déclarations de Y. mentionnées ci-dessus, et qui appellent des doutes sérieux et irréductibles à propos du caractère imposé des actes sexuels en cause, d'une part, et à propos de la conscience chez B. de l'absence de consentement de Y., d'autre part. De plus, E. semble mettre en doute la crédibilité des filles lui ayant fait ces déclarations, puisquelle a déclaré, lors de la même audition : « je me demande si B. a eu des gestes identiques vis-à-vis dautres femmes japonaises qui vivaient là ».
d.3) Au surplus, on ne voit pas en quoi le fait que les accusations deY. soient intervenues plus de quatre années après les faits, alors quelle vivait au Japon, confèreraient de la consistance auxdites accusations.
e) En labsence de preuve que des comportements relevant du harcèlement sexuel auraient été commis par B. au préjudice de Y., cette dernière na droit à aucune indemnité, que ce soit sur la base de la LEg ou sur celle de larticle328 CO. Lappel est admis sur ce point, avec pour conséquence lannulation du chiffre 1/c du dispositif du jugement attaqué.
f) Par surabondance, la Cour relève encore que, même à retenir la thèse de Y. (contestée par A.), selon laquelle elle aurait, lors de son dernier jour de travail, déclaré à A. avoir été violée par B., lon ne saurait reprocher àA. de ne pas avoir réagi en blâmant et/ou en licenciant immédiatementB., dès lors que Y. affirme avoir parlé des viols à A. après que celui-ci la licenciée. De plus, et même en partant de lhypothèse que Y. ait parlé à son employeur des viols avant son dernier jour de travail,on ne voit pas en quoi le fait pour A. de blâmer son cuisinier en dépit de la présomption dinnocence dont il bénéficiait aurait contribué à protéger la personnalité de Y. Quant au licenciement immédiat au sens de larticle 337 al. 1, 1èrephrase CO, il sagit dune mesure exceptionnelle qui ne doit être admise que de manière restrictive ; seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Une telle mesure nétait manifestement pas justifiée, sur la seule base desaccusations de Y., vu lensemble des circonstances (possibilité pour Y. de fermer à clé la porte de sa chambre ; retour volontaire de Y. dans lappartement le 18 octobre2001 ; information de Y. à son patron lors de son dernier jour de travail uniquement ; refus de Y. de dormir ailleursque dans cet appartement pour sa dernière nuit à Z. ). Au contraire, logerY. ailleurs que sous le même toit que B. était une mesure propre à garantir que celle-ci ne sexpose pas à nouveau aux atteintes quelle prétendait avoir subies, tout en respectant également les droits de B.
5.Y. reproche à la première juge davoir fait preuve de formalisme excessif en refusant de statuer sur ses conclusions modifiées. Elle se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle « labsence de recours du demandeur ne lempêche pas de modifier les montants de tel ou tel poste du dommage, pour autant que le total des dommages-intérêts alloués ne dépasse pas la somme dont le demandeur se contente » (arrêt de la IreCour civile du TF du 21.10.1996 in SJ 1997 149, p. 156). Cette jurisprudence ne lui est toutefois daucun secours enlespèce.
a) En effet, les conclusions initiales de Y., soit celles du 28 septembre 2006 se décomposaient comme suit : CHF 2'510 brut (salaire pour octobre 2001) + CHF 2'510 brut (salaire pour le mois de dédite) + CHF 21'960 (indemnité fondée sur lart.5 LEg) + CHF 13'000 (indemnité pour tort moral), soit un total de CHF 39'980 (D. 3). Les conclusions présentées le 5 octobre 2015 se décomposaient quant à elle de la manière suivante : CHF 83.65 brut (la cause de ce poste était indéterminée à ce stade ; ce nest que dans son mémoire dappel queY. a expliqué que ce montant correspondait au salaire qui lui était dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001+ CHF 2'510 brut (salaire pour octobre 2001) + CHF 2'510 brut (salaire pour le mois de dédite) + CHF 496.90 (5.94 jours de vacances) + CHF 283.65 brut (1 jour férié) + CHF 2'413.20 (habit de travail) + CHF 1'431.50 (frais de déplacement, 1erbillet d'avion) + CHF 1'504.70 (frais de déplacement, 2èmebillet d'avion) + CHF 31'926 (indemnité fondée sur lart.5 LEg) + CHF 20'000 (indemnité pour tort moral), soit au total 63'159.60 francs.
Il sensuit que, contrairement à ce quelle prétend, Y. ne sest pas contentée de « modifi[er] et complét[er] les différents montants auxquels elle pouvait prétendre sur la base de létat de fait tel quil avait été dégagé par les enquêtes » lors de sa plaidoirie finale du 1eroctobre 2015. Au contraire, elle a, dune part, augmenté le montant réclamé en vertu de certains postes allégués, soit celui relatif à lindemnité fondée sur larticle5 LEget celui relatif au tort moral. Dautre part, elle a allégué pour la première fois des postes de dommagenayant jamais été évoqués auparavant, à savoir « 5.94 jours de vacances », « 1 jour férié », un « habit de travail », des « frais de déplacement » et le salaire quelle estime dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001 (« Fr. 83.65 »). Ces postes du dommage étaient pourtant connus au jour du dépôt de la demande en paiement (soit le 28 septembre 2006 déjà), et rien nempêchait Y. de les alléguer avant la clôture de la procédure probatoire. Laugmentationdes conclusions deY.ne se basait donc pas sur des faits qui seraient apparus en cours d'audience, mais bien sur des éléments qui étaient connus dès le début de la procédure.
Comme rappelé à juste titre par la première juge sans que cela ne soulève dobjection de la part de lappelante jointe ,les parties pouvaient modifier leurs conclusions, notamment les augmenter, durant l'échange des écritures et jusqu'à l'audience d'instruction, pourvu qu'il existe un rapport de connexité entre les conclusions nouvelles et les conclusions initiales (art. 313 al. 1 CPCN) ; si une partie tentait d'augmenter ou de modifier ses conclusions après l'audience d'instruction, le retard devait « être invoqué par le biais d'un incident (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2eéd., n° 4adart.
313) » ; l'article 348 CPCN ajoutait encore que l'inscription des conclusions au procès-verbal avait pour effet d'empêcher les parties de les amplifier ou d'en changer la nature, sauf accord entre elles ou réforme. En loccurrence, dès lors que les conclusions avaient été inscrites au procès-verbal de l'audience du 5 décembre 2006, les nouvelles conclusions évoquées parY.lors de l'audience du 11 mars 2013, mais chiffrées et déposées seulement lors de l'audience de plaidoiries du 1eroctobre 2015, soit après la clôture de l'instruction, sont tardives et navaient donc pas à être examinées par la première juge.
b) Par surabondance, ce nest que dans son appel queY. aexposé pour la première fois sur quels faits ces prétentions se fondaient, comment elles se chiffraient et sur quelles normes légales ou contractuelles elles reposaient.
Sil est exact que la maxime inquisitoire sociale sappliquait devant la première juge, cela ne dispensait toutefois pasY. decollaborer activement à la procédure en faisant les allégations et offres de preuve topiques (ATF 141 III 569cons. 2.3.2 ; arrêt du TF du12.11.2015 [4A_360/2015] cons. 4.2), et ce dautant moins quelle était représentée par un avocat. Ainsi, il aurait à tout le moins fallu queY. présente devant la première juge des allégations minimales, correspondant à celles présentées au chapitre C/b du mémoire dappel.
c) Vu ce qui précède, les conclusions de Y. relatives au salaire prétendument dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001, à5.94 jours de vacances, à 1 jour férié, à des kimonos de travail et à des billets d'avion, présentées tardivement devant le tribunal civil et nayant pas donné lieu aux allégations minimales requises, ne sauraient faire lobjet dun examen en appel. En effet, les conditions posées par larticle 317 al. 2 CPC à la modification de la demande devant la juridiction dappel ne sont pas remplies en lespèce.
d)Quant aux conclusions relatives à loctroi dune indemnité plus élevée au sens de larticle 5 al. 3 LEg, dune part, et à loctroi dune indemnité pour tort moral au sens de larticle 49 CO, dautre part, elles reposent sur le fait queY. ait été victime datteintes à sa liberté sexuelle de la part de B. Dès lors que Y. a échoué à apporter le preuve de telles atteintes, ces conclusions sont rejetées.
6.Vu ce qui précède, lappel est partiellement admis et lappel joint est rejeté.
a) La procédure de première instance ne donnait pas lieu à la perception de frais (art. 24 de lancienne loi sur la nomination et la juridiction des prudhommes [aLJPH]) ; le tribunal fixait les dépens dus par la partie qui succombe à lautre partie (art. 25 aLJPH).
En lespèce, la première juge avait condamné le restaurant A. par X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 6'000 francs. Vu ladmission partielle de lappel, il y a lieu de revoir ce montant et de le fixer à 2'000 francs, en application de larticle 318 al. 3 CPC.
b) La procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires, en tant quelle relève de la LEg (art. 114 let. a CPC).
c) En tant que lappel porte sur le contrat de travail, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions (art. 91 al. 1 CPP) ; lorsque la demande principale et la demande reconventionnelle s'opposent, la valeur litigieuse se détermine d'après la prétention la plus élevée (art. 94 al. 1 CPC) ; lorsque les demandes reconventionnelle et principale ne s'excluent pas, leurs valeurs litigieuses respectives sont additionnées pour déterminer les frais (art. 94 al. 2 CPC).
En lespèce, la valeur litigieuse est de 40'000 francs et la conclusion relative à lindemnité au sens de la LEg sélève à 31'926 francs, de sorte que la procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires. Y. versera à X. une indemnité de dépens de 1'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure dappel.
7.Y. na pas demandé à être mise au bénéfice de lassistance judiciaire dans le cadre de la procédure dappel. En application de larticle 119 al. 5 CPP, lassistance judiciaire qui lui avait été accordée par la juge de première instance ne déploie pas deffet en appel.
Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE
1.Admet partiellement lappel.
2.Rejette lappel joint.
3.Annule les chiffres 1/c et 3 du dispositif du jugement attaqué.
4.Confirme le jugement du 18 avril 2017 pour le surplus.
5.Condamne pour la procédure de première instance X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 2'000 francs.
6.Dit que la procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires.
7.Condamne Y. à verser à X. une indemnité de dépens de 1'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure dappel.
Neuchâtel, le 13 novembre 2017
1L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
2Si le travailleur vit dans le ménage de l'employeur, son entretien et son logement font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire.
1L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.1
2Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.2
1Phrase introduite par le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1erjuil. 1996 (RO19961498; FF1993I 1163).2Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1erjuil. 1996 (RO19961498; FF1993I 1163).
1Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse.
2L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.1
3Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes.
1Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO2016689;FF20133265).
Par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle.
1Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative:
a. d'interdire la discrimination ou, d'y renoncer, si elle est imminente;
b. de faire cesser la discrimination, si elle persiste;
c. de constater l'existence de la discrimination, si le trouble qu'elle a créé subsiste;
d. d'ordonner le paiement du salaire dû.
2Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations1, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit.
3Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l'autorité administrative peuvent également condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse.
4En cas de discrimination portant sur un refus d'embauche, l'indemnité prévue à l'al. 2 n'excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d'une indemnité pour refus d'embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n'excédera pas non plus ce montant. Lorsque la discrimination porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations ou sur un cas de harcèlement sexuel, l'indemnité prévue aux al. 2 et 3 n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.
5Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs.
1RS220
L'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable; la présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.
1Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO2016689;FF20133265).
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
A.De la procédure pénale
a)Le 29 novembre 2005, Y., née en 1971 au Japon, sest rendue dans les locaux de la Police de Neuchâtel en compagnie dune employée dun organisme dentraide pour les Japonais vivant en Suisse, pour dénoncer des viols dont elle aurait été victime en Suisse dans le courant du mois de septembre 2001. Elle y a exposé en substance : avoir pris contact avec A., né en 1955 au Japon, responsable du restaurant A. à Z., en réponse à une annonce parue dans un journal japonais en 2001, alors quelle vivait au Japon ; sêtre présentée comme convenu au restaurant le 29 septembre 2001 ; avoir été logée par son employeur dans un appartement sis à Z., où elle disposait dune chambre et partageait le reste du logement avec le cuisinier B. ; que le deuxième jour de son séjour, soit le 30 septembre 2001 au soir, alors quelle se trouvait dans la cuisine (du restaurant dans une première version, puis de lappartement dans une deuxième version), B. lavait ceinturée par derrière, puis avait plaqué une de ses mains sur son bas ventre ; quelle lui avait dit darrêter, « quil ne devait pas faire cela à la cuisine » ; quil lavait ensuite fait tomber au sol, puis avait commencé à lui déshabiller le haut du corps, à lembrasser et à la caresser ; quelle avait tenté de lui faire croire quelle acceptait davoir une relation sexuelle avec lui dans la chambre, pensant quelle aurait la possibilité de senfuir et de fermer la porte ; que dans la chambre, B. l'avait poussée sur le lit, lui avait enlevé tous ses vêtements, puis lavait pénétrée sans utiliser de préservatif ; que B. lavait ensuite remerciée, puis quil était allé dormir dans sa chambre ; quelle navait pas parlé tout de suite de ce viol ; que ce nest que « quelques jours plus tard » quelle sétait confiée à une compatriote habitant « du côté de Z. ». Y. a ensuite déclaré quen fait, B. lavait violée tous les jours, profitant de son état de fatigue à la fin de chaque service ; quil arrivait toujours à ouvrir la porte quelle fermait pourtant à clé ; quelle pensait « que cétait parce que la porte était vieille ».
Y. a déclaré que son patron prétextait quelle travaillait mal pour ne pas la payer ; quelle lui avait dit (sans préciser quand) que B. la violait ; que A. lui avait dit que cétait de sa faute, respectivement quil lui avait proposé de dormir chez lui ; quelle avait dit (sans préciser quand) à A. quelle voulait partir ; que celui-ci nétait pas content car il devrait passer une nouvelle annonce pour trouver une remplaçante ; quil lavait dissuadée daller trouver la police car elle navait pas dautorisation de travail ; quelle avait décidé (sans préciser quand) de quitter sa place en laissant une partie de ses affaires chez son patron à Z. ; quelle voulait « partir à la montagne pour mourir » et quelle était allée « jusquà la Jungfrau » ; quà la Jungfrau, elle avait rencontré un homme nommé C., habitant à Zurich et que cet homme et son amie lavaient invitée chez eux ; quelle y était restée un jour, puis était partie en France pour « y chercher une université » ; quelle avait voyagé « un peu partout en France, à la recherche dune école pour y apprendre le Français ». Dans la suite de son audition, Y. a toutefois déclaré quen partant de la Suisse, elle avait « en fait visité plusieurs pays dEurope de lEst », était même allée jusquen Espagne, avait rencontré passablement damis et « dormi un peu partout ». Au sujet de ses moyens de subsistance durant ce voyage en Europe, Y. a déclaré avoir été logée gratuitement chez des amis, avoir un peu dargent sur elle et pouvoir retirer de largent dun compte bancaire alimenté par sa mère.
Y. a déclaré être retournée au Japon par avion depuis Francfort le 8 octobre 2001 ; sy être séparée de son petit ami, y avoir entrepris des démarches pour quitter son appartement, puis avoir repris lavion pour Zurich le 18 octobre 2001 ; avoir ensuite rejoint Z. en train ; que dès son retour, B. a recommencé à la violer et la forcée à faire « toutes sortes de choses qui [la] choquaient ». Y. a déclaré avoir définitivement quitté Z. « à la fin du mois doctobre 2001 », précisant ne pas avoir de souvenir très précis de ce départ. Elle a déclaré avoir travaillé « environ trois semaines [au restaurant A.], en tenant compte de [s]on voyage entre deux au Japon ». Le 29 novembre 2005, Y. vivait au Japon ; elle disait souffrir de troubles psychiques, mais ne pas être suivie par un médecin, faute de trouver une femme médecin au Japon ; elle précisait avoir « déjà consulté des médecins avant de venir en Suisse » (idem). Y. affirmait avoir mis au monde une fille le 1erdécembre 2004 au Japon, précisant que cet enfant se trouvait actuellement chez sa grand-mère à Annecy ; le père de lenfant, un Français habitant Annecy, se trouvait actuellement en Thaïlande pour y rechercher du travail. Aux termes dune note non datée déposée en annexe à sa plainte, Y. a déclaré avoir subi des violences et du harcèlement de la part dhommes au Japon et ne plus avoir confiance en la police, après sa « mauvaise expérience » au Japon, à propos du harcèlement dont elle se plaignait.
b)B., né en 1976 au Japon, a été entendu par la police le 6 février 2006. Il a déclaré avoir commencé à travailler comme cuisinier au service de A. à la mi-novembre 2000 ; que Y. était venue en septembre 2001, à lépoque de la Fête des Vendanges ; quelle avait effectué des nettoyages et du repassage au restaurant ; quelle était restée un mois, puis avait disparu. Il a admis avoir eu à deux ou trois reprise des relations sexuelles consenties avec Y., précisant que cest lui-même qui linvitait dans sa chambre.
Réentendu le 9 mai 2006, à la question de savoir sil avait eu « une relation sentimentale suivie » avec Y. ou sil sagissait « dune relation sexuelle, sans autre attache », B. a répondu quil sagissait « plutôt [dune] relation suivie », précisant quil y avait des sentiments entre eux ; quils étaient allés se promener (notamment vers Z. et dans les montagnes au-dessus de Z.) et manger ensemble ; que cétait lui-même qui avait fait le premier pas, alors quelle était là depuis 5 à 7 jours et quelle avait été immédiatement daccord ; quelle navait jamais refusé davoir une relation sexuelle avec lui et quil était arrivé que ce soit elle qui demande à entretenir un rapport sexuel avec lui. Selon B., Y. lui aurait dit quelle ne regrettait pas que leur relation ait pris cette tournure ; elle lui aurait également confié que lorsquelle vivait au Japon, on lui avait pris les déchets quelle avait déposés dans la rue et quelle avait été suivie (phénomène appelé «stoka», soit des hommes qui observent des femmes, les suivent, vont récupérer leurs déchets) ; elle en parlait « assez ouvertement autour delle », de sorte que B. a eu limpression quelle navait « pas été spécialement touchée » par cela. Lors de la même audition, B. a également déclaré que Y. était partie soudainement sans lui dire où elle allait ; quelle était revenue « quelques jours plus tard » dans lappartement, laissant un mot demandant de ne pas la réveiller ; quelle était restée là quelques jours avant de repartir une deuxième fois ; quelle était encore revenue avant de « repartir pour de bon, en conservant la clé de sa chambre » ; quil ne savait pas si sa porte était fermée à clé ; quil avait essayé de demander à travers la porte si elle était là et navait pas obtenu de réponse.
c)A. a été entendu les 6 février et 19 juin 2006. Il a déclaré vivre en Suisse depuis le printemps 1996, avoir obtenu sa patente en 1997 et avoir ouvert son restaurant le 31 mai de la même année à Z., avant de déménager à W. en 2002. Il a précisé avoir toujours rencontré des difficultés pour engager du personnel ; quil ne parvenait pas à engager du personnel en Suisse, de sorte quil devait passer des annonces au Japon ; que les ressortissants japonais débarquaient souvent sans but précis ; quil fallait passablement de temps pour régulariser leur situation, de sorte quil ne pouvait les employer dès leur arrivée, mais leur suggérait de prendre des cours de langue, essayait de les occuper, les logeait, les nourrissait et en employait certains comme aides. Au sujet de Y., il a déclaré que cétait une « fille très spéciale » ; quelle avait « beaucoup de peine, même avec une tasse de café » ; quelle « devait avoir des problèmes avec la tête » ; quil était difficile, voire impossible de parler normalement avec elle ; quelle riait toute seule parfois et pouvait avoir lair ailleurs ; quil navait pas considéré son activité « comme du travail normal » ; que, dès quil lavait vue, il navait jamais été question de lengager ; quil nétait pas à laise du fait quelle navait pas de visa et était « proche du restaurant » ; quil lui avait demandé de partir trois semaines après son arrivée « car cela nallait pas du tout » avec elle ; que cétait la première fois quil renvoyait une personne ; quelle lui avait alors dit quelle irait à Paris ; quelle avait laissé un carton dans sa chambre ; quil avait rangé ce carton à la cave ; quil avait ouvert ce carton avant le déménagement à W., puis quil lavait jeté après avoir constaté quil ne contenait ni valeur, ni papier important, dès lors que Y. était partie depuis plus dune année, quil navait jamais eu de nouvelle delle et quil navait aucune adresse où le retourner au Japon ou ailleurs ; que Y. sétait manifestée par la suite pour récupérer son carton. À la question de savoir si Y. lui avait parlé de viol, A. a répondu par la négative, précisant quaprès le départ de Y., une jeune Japonaise nommée D., qui était étudiante à Neuchâtel et qui avait épousé un homme de nationalité suisse, lui avait écrit un billet pour lui dire que Y. lui avait « parlé de problèmes sexuels quelle avait eus avec [s]on employé B. ». A. a déclaré en avoir parlé « après coup » à B., lequel avait admis « quil avait eu une relation sexuelle » avec Y. Interrogé sur le contenu du billet remis par D., A. a déclaré quelle y avait évoqué des relations sexuelles, mais pas des viols, et que son « souci » était que Y. ne soit pas enceinte.
d)Une information pour viol a été ouverte contre B. le 21 mars 2006.
e)Par ordonnance pénale du 5 mai 2006, le ministère public a condamné A. à une amende de 1'500 francs pour avoir, en sa qualité de titulaire du restaurant A. à Z., employé Y. durant 20 jours à partir du 29 septembre 2001, alors que cette dernière nétait au bénéfice daucune autorisation de travail et sans lannoncer aux assurances sociales obligatoires.
f)Le 26 juin 2006, Y. a adressé une lettre au greffe des juges dinstruction, dans laquelle elle exposait, entre autres : quelle avait souffert dabus économique, physique et émotionnel de la part de son ex-mari ; que, moins dun an après sêtre remise de cette situation, elle avait été molestée par un homme japonais qui la traquait ; que la police japonaise lavait traitée comme une criminelle et quelle avait dû déménager de son appartement et changer demploi et quelle voyait dans la perspective de travailler en Suisse la chance dun nouveau départ ; que, chaque soir à minuit, elle était assaillie par labominable sensation physique du viol commis par « son collègue masculin » ; que son corps se sentait irrémédiablement abominable ; que le fait quils naient pas été punis la torturait de plus en plus intensément chaque jour.
g)E. a été entendue comme témoin le 23 août 2006. Etudiante à lUniversité de Neuchâtel à lépoque de faits, elle travaillait également le week-end en qualité de serveuse au restaurant A. Elle a déclaré se souvenir dune femme dont elle ne se rappelait pas le nom arrivée peu avant quelle-même ne parte et qui « avait arrêté après peu de temps ». Elle a déclaré que cette femme lui avait dit, juste avant quelle-même ne cesse de travailler, que B. « lui avait demandé un rapport sexuel et quelle avait été forcée », précisant, à la demande de E., que cela avait eu lieu « plusieurs fois ». E. a « trouvé cette histoire bizarre » puisque B. et Y. disposaient chacun de leur chambre. E. dit avoir parlé de cette situation à A., qui lui a répondu quil allait parler à B. Pour sa part, E. na pas fait état de mauvais traitement ou de gestes déplacés de la part de B., ni de A. ; elle a par contre entendu « par dautres filles qui travaillaient auparavant et qui partageaient aussi le même appartement que B. avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel » ; elle a aussi déclaré que A. « maltrait[ait] du personnel japonais qui venait travailler pour lui, au niveau du salaire et des horaires », précisant que B. « était un privilégié ».
h)Par jugement du 7 septembre 2006, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné par défaut Y. à cinq jours demprisonnement sans sursis pour avoir travaillé dès le 29 septembre 2001 pour environ trois semaines en qualité daide de cuisine au restaurant A. à Z., sans être au bénéfice dune autorisation de séjour ou de travail.
i)Le 22 novembre 2006, Y. a adressé au ministère public une plainte et dénonciation pénale contre A. Le 13 décembre 2006, le ministère public a ordonné le classement de la procédure dirigée contre A. Y. a recouru contre ce classement le 21 décembre 2006. Le 21 août 2007, la Chambre daccusation du Tribunal cantonal a annulé la décision de classement, considérant notamment quune confrontation entre A. et E. devait être mise en uvre.
j)Une information pour complicité de viol a été ouverte contre A. le 24 août 2007. Celui-ci a été entendu en qualité de prévenu par le juge dinstruction le 17 avril 2008. Il a contesté avoir appris par Y. quelle subissait des viols et répété avoir pris connaissance de cette affaire après le départ de Y., par une lettre quune étudiante japonaise lui avait remise en main propre ou par la poste. Il a précisé que cette lettre disait que Y. avait été violée. Il a déclaré ne pas avoir été au courant que Y. était revenue à Z. après son départ ; que Y. ne travaillait plus au restaurant lorsque E. y a cessé son activité ; quau moment où il a reçu la lettre, il aurait voulu en parler avec Y., mais que celle-ci nétait plus là.
k)Y. a été entendue par le juge dinstruction le 21 août 2009. Au sujet de ses précédents problèmes de harcèlement au Japon, elle a déclaré avoir contacté la police avant de se rendre en Suisse en raison du comportement dun garçon quelle ne connaissait pas, qui était amoureux delle, qui lui adressait des téléphones anonymes, venait derrière sa porte et était entré chez elle en son absence et y avait volé des vêtements ; la police lui aurait répondu que cétait de sa faute parce quelle était en maillot de bain lorsquelle donnait ses cours dans la piscine ; quelle devait changer de travail et prendre un garde du corps. Le garçon en question continuait de la « persécuter » après quelle a changé de travail et dappartement.
Au sujet de ses conditions de logement à Z., elle a déclaré : « il y avait deux chambres, la cuisine, un salon, les toilettes. Nous avions chacun notre chambre et le reste des pièces était commun. À votre demande, javais effectivement une clé pour ma chambre, mais cétait un vieux système de fermeture et je nétais jamais certaine davoir vraiment fermé à clé ». Au sujet du premier viol, elle a déclaré avoir « essayé de réagir physiquement, en bougeant » lorsque B. lavait embrassée dans la cuisine ; une fois dans la chambre, à la question de savoir si elle lui avait dit quelle ne voulait pas, elle a répondu une première fois : « jai essayé de me dégager, mais ça nétait pas possible », puis, une fois la question posée à nouveau : « oui ». Sagissant des viols suivants, à la question de savoir comment elle avait essayé de se défendre ou dexprimer son désaccord, elle a déclaré : « de temps en temps, je partais quand il entrait, je le frappais, je retenais la porte, je restais dans les toilettes la porte fermée ». A la question de savoir si son désaccord était ou non évident pour B., elle a répondu : « je ne sais pas. Mais le premier jour, quand je suis arrivée au restaurant, B. et A. étaient contents de mon visage. Ils savaient que javais un ami français au Japon. Ils savaient aussi, selon moi, que je ne serais pas daccord de faire lamour avec qui que ce soit. Dans mon esprit, je nai donc jamais été daccord ».
Y. a déclaré avoir parlé des viols à A. après son retour au Japon, soit lors de son deuxième séjour en Suisse ; que ce dernier lui avait dit que ce nétait pas vrai ; quil ny avait eu aucun précédent de ce genre et que ce devait être de la faute de Y., puisquelle avait déjà eu des problèmes avec des garçons au Japon (idem). À la question de savoir pourquoi elle avait refusé la proposition de A. consistant à loger chez lui, Y. a répondu : « Parce que je souhaitais quil mette B. à la porte » (idem). Une fois la question posée pour la deuxième fois, elle a répondu ; « Parce que dune part rien nétait en ordre du point de vue des papiers. Dautre part, je pensais quil sadresserait à la police et quil mettrait à la porte B. De plus, cette proposition de A. na pas été faite tout de suite à mon retour du Japon mais un peu après » (idem). Au sujet de son dernier jour de travail, Y. a déclaré : « Ce dernier jour, il y avait eu une longue discussion entre A. et moi. Il mavait dit que ma façon de travailler ne lui convenait pas, quil mavait trouvé une remplaçante, que je devais rester jusquà son arrivée. Jai alors demandé à discuter avec A. et X., hors la présence de B. Nous sommes montés à létage et jai alors parlé des viols. Cette discussion a eu lieu après quon mavait dit que je serais licenciée. Après que javais expliqué les viols, on ma dit que cétait de ma faute ».
l)Le 13 avril 2010, le ministère public a prononcé le « non-lieu pour insuffisance de charge » et le classement de la procédure pénale ouverte contre B. et A., suivant en cela le préavis du juge dinstruction.
Y. a recouru contre cette décision le 20 avril 2010. Le 16 novembre 2010, la Chambre daccusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours, considérant, en résumé, que le comportement de Y. retourner au Japon du 8 au 18 octobre 2001 pour y liquider des affaires, puis revenir à Z. vivre avec B. dans l'appartement qu'elle occupait déjà avant son départ privait sa thèse de vraisemblance ; que le témoignage de E. n'était pas propre à lever les doutes sérieux et irréductibles qu'un tribunal serait immanquablement amené à concevoir à propos du caractère imposé des actes sexuels en cause, d'une part, et à propos de la conscience chez l'auteur de l'absence de consentement de la victime, d'autre part ; que Y. n'avait par ailleurs fourni aucune explication compréhensible sur le fait que B. ait pu parvenir à entrer dans sa chambre malgré le fait que celle-ci était fermée à clé ; que linsuffisance des charges à l'encontre de B. justifiait de mettre celui-ci au bénéfice d'un non-lieu et quune même décision s'imposait sans plus ample examen sagissant de A.
m) Y. a recouru contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral le 17 décembre 2010. Par arrêt du 3 mars 2011, la Haute Cour a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
B.De la procédure civile
a)Le 28 septembre 2006, Y. a adressé au Tribunal des prudhommes du district de Boudry une requête en paiement dirigée contre A., soutenant que ce dernier, en sa qualité demployeur, avait violé de manière gravissime ses obligations à l'égard de la travailleuse découlant de l'article 328 CO ; que lemployeur avait résilié unilatéralement les rapports de travail à fin octobre 2001 en demandant à Y. de « dégager » ; que cette résiliation était injustifiée ; que l'employeur n'avait jamais versé un centime à Y., de sorte que celle-ci avait droit au salaire du 1ermois de service accompli (2'510 francs brut), à celui d'un mois de dédite (2'510 francs brut), ainsi qu'à une indemnité pour discrimination en cas de harcèlement sexuel de 6 mois de salaire selon les articles328 COet5 LEg(21'960 francs), ainsi quà une indemnité pour tort moral de 13'000 francs.
b)Lors dune audience du 5 décembre 2006, A. a admis devoir payer l'équivalent de 10 jours de travail sur la base de 2'510 francs par mois à Y., sous déduction de lhébergement, ainsi que « léquivalent de 3 jours de dédit » et conclu au rejet des prétentions de Y. pour le surplus.
Au terme de cette audience, la procédure civile a été suspendue jusquà droit connu sur le plan pénal.
c)Le 15 décembre 2006, la présidente du tribunal des prudhommes a accordé lassistance judiciaire à Y. et désigné Me K., en qualité de défenseur doffice.
Suite à la décision de Me K. de se retirer du barreau, Me G. a repris la défense des intérêts de Y.
d)Suite à la réorganisation judiciaire cantonale, le dossier civil a été repris par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.
Le 24 mars 2011, le juge civil a interpellé les parties quant aux suites quelles entendaient donner à la procédure, vu larrêt rendu par le Tribunal fédéral le 3 mars 2011 (v.suprach. A/l, dernier §).
Le 18 avril 2011, Y. a répondu quelle entendait bien poursuivre la procédure.
e)Lors dune audience du 24 octobre 2011, A. a soulevé un moyen préjudiciel, estimant que les créances réclamées étaient prescrites « suite à larrêt du Tribunal fédéral sur la question pénale ». Ce moyen a été rejeté par jugement du 20 décembre 2011.
f)Les parties ont été entendues lors dune audience du 11 mars 2013.
Y. a déclaré avoir travaillé au restaurant A. six jours sur sept du 30 septembre au 7 octobre 2001. Elle a affirmé ne plus se souvenir combien de temps elle avait travaillé dès le 18 octobre 2001. Elle a déclaré que A. lui avait dit quil garderait ses affaires jusquà ce quelle revienne les chercher et quau matin de son dernier jour, A. et son frère avaient critiqué son travail et lui avaient dit quelle devrait payer des amendes et serait expulsée de Suisse si elle allait à la police, car elle avait travaillé sans permis.
A. a déclaré que le restaurant était fermé le dimanche après-midi, le lundi toute la journée et le mardi matin. Il a contesté que Y. ait travaillé au restaurant après le 7 octobre 2001. Il a confirmé que cétait E. qui lui avait dit que Y. avait été violée et quil en avait ensuite parlé avec B., ce dernier confirmant « quil avait violé Y. ». Il a précisé quà son avis, les relations sexuelles entre B. et Y. étaient réciproquement consenties . Il a déclaré avoir ensuite proposé à Y. de venir habiter dans son appartement et que celle-ci navait pas répondu, puisquelle était partie le 7 octobre 2001.
F., qui assiste A. dans la gestion administrative de son restaurant a été entendu en qualité de témoin le 11 mars 2013.
g)Le 29 avril 2013, l'avocat de A. a annoncé au tribunal le décès de son client, survenu accidentellement la veille. Par ordonnance du 29 mai 2013, la juge du tribunal civil a ordonné la suspension de la procédure jusqu'à ce que la succession de A. soit établie, ainsi que ses intentions quant à la suite du procès. Le 15 septembre 2014, un certificat d'hérédité a été établi par un notaire, le seul héritier de la succession étant X., le frère du défendeur, qui a tacitement repris le procès.
h)Lors dune audience du 1eroctobre 2015, Y. a pris de nouvelles conclusions dans le cadre de sa plaidoirie, soit le versement des sommes suivantes :
·CHF 83.65 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;
·CHF 2'510 brut avec intérêt à 5 % dès le 31 octobre 2001 (salaire d'octobre 2001) ;
·CHF 2'510 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 novembre 2001 (salaire du mois de dédite) ;
·CHF 496.90 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 novembre 2001 (correspondant à 5.94 jours de vacances) ;
·CHF 283.65 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 novembre 2001 (correspondant à un jour férié) ;
·CHF 2'413.20 avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 (habit de travail) ;
·CHF 1'431.50 avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 (frais de déplacement, 1erbillet d'avion) ;
·CHF 1'504.70 avec intérêt à 5 % dès le 19 octobre 2001 (frais de déplacement, 2èmebillet d'avion) ;
·CHF 31'926 avec intérêt à 5 % dès le 15 octobre 2001 (correspondant à 6 mois d'un salaire moyen à CHF 5'321) ;
·CHF 20'000.00 avec intérêt à 5 % dès le 15 octobre 2001 (indemnité pour tort moral),
soit au total 63'159.60 francs, étant précisé que lensemble des prétentions était limité à 50'000 francs avec intérêt à 5 % dès le 15 octobre 2001.
A. a pour sa part réitéré l'acquiescement fait lors de l'audience du 5 décembre 2006 et conclu au rejet de la demande pour le surplus, en particulier en ce qui concerne les nouvelles conclusions, argumentant que les conclusions avaient été circonscrites lors de l'audience du 5 décembre 2006 et qu'il n'y avait dès lors pas lieu d'étudier si autre chose devait être octroyée.
i)Par jugement du 18 avril 2017, la juge du tribunal civil, statuant sans frais a condamné le restaurant A. par X. à verser à Y. les montants suivants : 2'510 francs bruts avec intérêts à 5 % dès le 1ernovembre 2001, 2'510 francs bruts avec intérêts à 5 % dès le 1erdécembre 2001 et 21'284 francs nets avec intérêt à 5 % dès le 1erdécembre 2001 ; rejeté la demande pour le surplus , condamné le restaurant A. par X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 6'000 francs et fixé à 7'100 francs (frais et TVA compris), l'indemnité due à Me G., avocat d'office de Y., sous réserve des éventuels acomptes qui lui auraient déjà été versés (dispositif, ch. 4).
La première juge a considéré, en résumé, que l'augmentation des conclusions ne se basait pas sur des faits qui étaient apparus en cours d'audience, mais sur des éléments qui étaient connus dès le début de la procédure ; que les conclusions ultérieures à celles inscrites au procès-verbal de l'audience du 5 décembre 2006 étaient ainsi tardives ; que la question de savoir si la maxime inquisitoire sociale sappliquait ou non au cas despèce pouvait rester ouverte, dès lors que cette maxime ne permettait de toute manière pas au juge de faire fi des conclusions des parties, dune part, et que le juge devait lappliquer avec retenue lorsqu'une partie était, comme en lespèce, assistée par un avocat, dautre part ; que le tribunal devait donc se limiter à se déterminer sur les premières conclusions de la demanderesse.
Au sujet du paiement du salaire du mois d'octobre 2001, la première juge a retenu que Y. avait travaillé sans être payée du 30 septembre au 7 octobre 2001, puis du 19 au 31 octobre 2001 et quelle avait droit de ce fait à 2'510 francs (correspondant au salaire mensuel minimum brut prévu par la Convention collective nationale de travail de lhôtellerie-restauration [ci-après : CCNT]), avec intérêt à 5 % dès le 1ernovembre 2001 (cons. B). Au sujet du paiement du salaire du mois de dédite, la première juge a considéré : que la résiliation ordinaire avait été donnée le 31 octobre 2001, date à laquelle A. avait demandé à Y. de partir, et cette dernière compris quelle était licenciée en raison de son manque de compétences professionnelles ; que cette résiliation, intervenue après les 14 premiers jours de contrat, navait pas été donnée pendant le temps dessai, de sorte que le mois de dédite prévu à larticle 6 ch. 1 CCNT était dû (cons. C).
Au sujet de lindemnité réclamée par Y. sur la base de la LEg, la première juge a considéré quil était « indéniable que quelque chose de l'ordre du sexuel s'[étai]t passé entre la demanderesse et B. » ; quun « faisceau d'éléments montr[ait] que la demanderesse était dans une situation non consentie » ; que Y. avait établi que A. était informé du harcèlement qu'elle subissait ; que la seule mesure que A. semblait avoir proposée était que Y. vienne habiter chez lui ; quil navait « pasblâmé [et] encore moins licencié [B.] ;quau vu des circonstances, cette mesure était « totalement insuffisante », de sorte que A. était tenu dindemniser Y. ; que lindemnité devait équivaloir à quatre mois de salaire moyen suisse, soit 21'284 francs.
La première juge a rejeté la demande de Y. tendant à loctroi dune indemnité pour tort moral, considérant que la gravité de l'atteinte subie n'était pas documentée, dune part, et que, de toute manière, le cumul entre l'indemnité de l'article 5 al. 3 LEg et celle de l'article328 COn'était pas justifié, dans la mesure où l'atteinte ne pouvait être « considérée comme aussi grave qu'elle justifierait ledit cumul » (cons. E).
j)Le 16 mai 2017 (date du timbre postal), en sa qualité dhéritier universel de feu A., X. forme appel contre ce jugement. Se plaignant de constatations inexactes des faits et de violations du droit, il conclut à lannulation des chiffres 1, 3 et 4 du dispositif du jugement attaqué.
k)Le 29 juin 2017 (date du timbre postal),Y. a conclu au rejet de lappel et présenté un appel joint, concluant à ce que A. soit condamné à lui verser:
·CHF 83.65 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;
·CHF 496.90 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 novembre 2001 ;
·CHF 83.65 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;
·CHF 2'413.20 avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;
·CHF 1'431.50 avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;
·CHF 1'504.70 avec intérêt à 5 % dès le 19 octobre 2001 ;
·CHF 31'926 avec intérêt à 5 % dès le 18 octobre 2001 ;
·CHF 20'000 avec intérêt à 5 % dès le 18 octobre 2001.
Avec suite de frais et dépens », étant précisé que lensemble des prétentions est limité à 40'000 francs avec intérêt à 5 % dès la date moyenne du 31 octobre 2001.
l)X. a répondu le 10 août 2017, concluantau rejet de lappel joint.
Les compléments de faits, griefs et moyens des parties seront repris plus loin, dans la mesure utile.
C O N S I D E R A N T
1.Le CPC est applicable à la procédure dappel (art. 405 al. 1 CPC). Interjetés dans le délai légal, lappel et lappel joint sont recevables, sous les réserves mentionnées ci-après.
2.Dans un premier moyen relatif au salaire de Y. pour le mois d'octobre 2001, lappelant qualifie de « fumeuses » les déclarations de Y. quant à son prétendu travail le dimanche. Il estime par ailleurs que Y. navait pas à être payée « lors de son voyage au Japon, entre les deux périodes où elle a travaillé ». Y. aurait donc droit à un salaire de 1'521.15 francs pour le mois d'octobre 2001, correspondant à 14 jours de travail.
Les motifs de lappelant ne sont pas clairs, en ce sens que ce dernier nexplique pas comment il parvient au total de 14 jours, ni au salaire de 1'521.15 francs correspondant, quil qualifie dailleurs une fois de net et une fois de brut dans le même paragraphe de son mémoire. La première juge relevait déjà ces carences. Pour ajouter à la confusion, lappelant conclut au terme de son écriture au rejet de « la demande portant sur le salaire de la deuxième quinzaine doctobre 2001 ». Cette conclusion pourrait éventuellement être comprise comme sappuyant sur les déclarations de A. selon lesquelles Y. naurait pas travaillé au restaurant après son retour du Japon. Une telle interprétation ne trouve toutefois aucun support dans le mémoire dappel. Au contraire, dans son mémoire, lappelant indique queY.« avait travaillé du 2 au 6 octobre 2001 puis du 19 au 31 octobre 2001 » ; de même il indique expressément queY.a travaillé pendant « deux périodes ». Si lon se réfère aux déclarations de A. relatives aux horaires douverture du restaurant et à la présence de Y., cette dernière a travaillé au total 5 jours, du 1erau 7 octobre 2001 (soit le mardi 2 laprès-midi, les mercredi 3, jeudi 4, vendredi 5 et samedi 6 toute la journée et le dimanche 7 le matin). En retenant les mêmes heures douverture, mais en comptant la période mentionnée dans le mémoire dappel (soit du 2 au 6 octobre 2001, puis du 19 au 31 octobre 2001), on obtient un total de 13,5 jours (soit les journées des 3, 4, 5, 6, 19, 20, 24, 25, 26, 27 et 31 octobre toute la journée, les matinées des 21 et 28 octobre et les après-midi des 2, 23 et 30 octobre).
La motivation présentée sur ces points à lappui de lappel, lacunaire et dépourvue de clarté, rend la recevabilité de lappel douteuse au regard de larticle 311 al. 1 CPP. En tout état de cause, lappel devrait être rejeté sur ce point. En effet, le raisonnement de la première juge sur ce point échappe à la critique :Y. s'est présentée au restaurant de A.pour y travailler moyennant un salaire et dans un rapport de subordination vis-à-vis de A., suite à la parution dune annonce dans un journal japonais ; A. et B. confirment que Y. a effectivement travaillé au restaurant, assumant des tâches de nettoyage et de repassage. Ainsi, un contrat de travail avait bien été conclu, quand bien même Y. ne disposait pas dune autorisation de travail. A. a dailleurs admis l'existence d'un contrat de travail en acquiesçant en partie aux prétentions de Y. Comme la exposé la première juge, le salaire était dû aussitôt après que l'employeur a accepté l'exécution du travail (art.322 al. 2 CO) ; son montant correspondait au salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art.322 al. 1 CO) ; applicable au rapport de travail en cause, la CCNT prévoyait à son article 10 ch. 1 unsalaire mensuel brut minimumde 2'510 francs dès le 1erjanvier 2001 pour un collaborateur à plein temps sans apprentissage ; en vertu du principe de la confiance, le coût de lhébergement offert par A. navait pas à être déduit de ce montant, puisquil ressortait sans équivoque de lannonce publiée dans le journal japonais que le logement et les repas étaient offerts ; aux termes de l'article 9 chiffre 2 de la CCNT, le collaborateur a droit à ce salaire minimum chaque mois ; selon la doctrine, lorsque le salaire est fixé au mois, «peu importe le nombre de jours fériés ou le nombre de jours travaillés pendant le mois» (Wyler/Heinzer, Droit du travail, p. 151 et les références citées en note 627). Lappelant nexpose pas en quoi ce raisonnement prêterait le flanc à la critique. Il sensuit que la question du nombre de jours effectivement passés au travail par Y. au mois doctobre 2001 nétait pas décisif.
3.Dans un deuxième moyen relatif au salaire de Y. pour le mois de dédite, lappelant allègue qu« en partant le 31 octobre 2001, sous prétexte que lemployeur ne voulait pas licencier le cuisinier, [Y. avait] mis elle-même fin au contrat de manière immédiate », de sorte quil ny aurait pas lieu de « payer le mois de novembre 2001 à [Y.] ». Lappelant fait grief à la première juge de navoir « pas tenu compte du départde factode [Y.], le 31 octobre 2001, nonobstant la proposition correcte de lemployeur de poursuivre son emploi jusquà larrivée de la remplaçante ».
a)Aux termes de larticle 311 al. 1 CPC, lappel doit être motivé. Selon la jurisprudence, il incombe à lappelant de « démontrer le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée et son argumentation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374cons. 4.3.1). Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée ( ), ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l'article 311 al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière » (arrêt du TF ducons. 3.1 et les références citées).
En lespèce, la recevabilité de lappel est douteuse sur ce point, dès lors que lappelant nexpose pas pour quelles raisons sa version des faits devrait être retenue. Il se dispense de mentionner les moyens de preuve sur lesquels reposerait sa thèse, et que la première juge aurait ignorés. La question peut toutefois souffrir ici encore de demeurer indécise, lappel devant être rejeté aussi sur ce point.
b) En effet, on relèvera que Y. a déclaré lors de sa première audition (celle du 29 novembre 2005) : « lorsque jai dit au patron que je voulais partir, il nétait pas très content. Il ma dit quil devrait mettre une nouvelle annonce sur un journal pour trouver une fille pour me remplacer. Il me disait que cette annonce lui coûtait CHF 550 et que cétait à moi de la payer ». Près de 4 ans plus tard et près de 8 ans après les faits , Y. a prétendu pour la première fois que A. lui aurait dit quil lui avait trouvé une remplaçante et demandé de rester jusquà larrivée de cette dernière. On ne saurait retenir en faits, sur la base de ces déclarations de Y., que cest elle qui a pris linitiative de quitter son poste de travail et queA. lui aurait demandé depoursuivre son emploi jusquà larrivée de la remplaçante. En effet, ce serait faire fi des déclarations deA., lequel naà aucun moment déclaré avoir demandé àY.de demeurer à son service après le 31 octobre 2001, mais au contraire affirmé que cétait lui-même qui avait dû demander à Y. de partir ; quelle avait « beaucoup de peine, même avec une tasse de café » ; quelle « devait avoir des problèmes avec la tête » ; que « cela na[vait] jamais fonctionné entre [lui-même etY.] » ; que pour lui, il navait « jamais été question de lengager » ; quil la trouvait bizarre et quil avait des problèmes avec elle ; quil lui avait demandé de partir et quelle avait simplement répondu quelle partait à Paris ; quil navait pas considéré son travail « comme du travail normal ». Confronté aux déclarations de Y. selon lesquellesA. naurait pas été très content lorsque celle-là lui aurait manifesté sonintention de partir, celui-ci a répondu : « cest faux. Encore une fois, cest moi qui lui ai demandé de partir ». Dans ces conditions, vu notamment la piètre opinion que se faisait A. de la qualité du travail de Y., on ne saurait retenir que le premier ait demandé à la seconde de rester travailler à son service jusquà larrivée dune remplaçante.
4.Dans un troisième grief, lappelant conclut au rejet de la demande, en tant quelle vise loctroi dune indemnité au sens de larticle5 LEg. Il allègue quil ne serait pas vraisemblable que les relations sexuelles entreB.et Y. aient pu être non-consenties et se réfère à larrêt par lequel la Chambre daccusation a « dénié toute contrainte sexuelle » de B. sur Y. Selon lui, dès lors que cette relation était consentie, il ne saurait être question de harcèlement sexuel, mais bien dune affaire strictement privée et ne concernant pas lemployeur.
a) Le harcèlement sexuel est une forme grave de discrimination fondée sur le sexe dans les rapports de travail, qui est contraire à l'interdiction de discriminer ancrée à l'article3 LEg. L'article4 LEgdéfinit le harcèlement sexuel comme un « comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle ». L'article6 LEgest une règle spéciale par rapport au principe général de l'article 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d'en apporter la preuve. L'article6 LEginstaure un assouplissement du fardeau de la preuve d'une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu'il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l'existence d'une telle discrimination par l'apport d'indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve stricte qu'elle n'existe pas (ATF 131 II 393cons. 7.1 ;130 III 145cons. 4.2 et 5.2 ; arrêt du TF du02.12.2013 [4A_473/2013]cons. 3.1 et les références citées).A teneur de l'article 6, 2ephrase, LEg, l'allègement du fardeau de la preuve s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Cette énumération est exhaustive, de sorte que l'hypothèse de harcèlement sexuel en est exclue (arrêt du TF du02.12.2013 [4A_473/2013]. 3.1 et les références citées).
b) En lespèce, la première juge a retenu que Y. avait « prouvé avoir bel et bien vécu une situation de harcèlement sexuelle ». Pour parvenir à cette conclusion, la première juge a considéré quun «faisceau d'éléments montr[ait] que la demanderesse était dans une situation non consentie » : premièrement, elle s'était confiée à E. ; deuxièmement, E. avait dit avoir entendu par d'autres filles qui avaient partagé le même appartement que B., que ce dernier avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel. Troisièmement, à la question de savoir si elle avait l'impression de travailler avec un couple lorsqu'elle se trouvait avec B. et la demanderesse, E. avait clairement répondu : «Non, ils ne formaient pas un couple». Quatrièmement, « on ne comprendrait pas ( ) que la demanderesse ait entrepris toutes ces démarches auprès des autorités suisses, venant du Japon pour déposer plainte pénale plusieurs années après les faits, plusieurs années après avoir quitté le service du défendeur alors qu'elle n'aurait vécu qu'une relation sentimentale et sexuelle ordinaire avec un employé ».
c)Ce faisant, la première juge sest basée essentiellement sur le témoignage indirect de E., notamment sur le fait que E. ait déclaré, à la demande du juge dinstruction, quelle ne pensait pas que Y. « ait menti ou inventé cette histoire ». Pour apprécier correctement la question, il simpose toutefois de prendre en compte dautres éléments dans le faisceau des indices.
Premièrement, B. a invariablement déclaré que Y. était consentante à chacune des deux ou trois fois où ils avaient eu des rapports sexuels.
Deuxièmement, lors de sa première audition, Y. a elle-même déclaré avoirrépondu aux premiers gestes de B. par les mots : « Pas dans la cuisine, je ne veux pas, ça ne se fait pas », laissant par-là entendreque ce nétaient pas les gestes eux-mêmes deB.qui dérangeaient, mais le fait qu'ils aient lieu dans la cuisine. Lors de la même audition, Y. a d'ailleursprécisé avoirtenté de faire croire à B. quelle acceptait davoir une relation sexuelle avec lui dans la chambre. Sagissant des rapports sexuels ultérieurs, Y. ne semble pas davantage avoirdistinctement exprimé son désaccord : «I was fatigued after work and didn't have energy to resist.I tried to force myself into forgetting H. by allowing him to have sex with me.; « D : Selon vous, était-il évident pour [B.] que vous ne vouliez pas, ou pouvait-il imaginer que vous étiez d'accord ? » R : « Je ne sais pas. ( ) Ils savaient que j'avais un ami français au Japon. Ils savaient donc aussi, selon moi, que je ne serais pas d'accord de faire l'amour avec qui que ce soit. Dans mon esprit, je n'ai donc jamais été d'accord. ». Ces déclarations deY.contredisent celles bien plus générales et faites en réponse à des demandes insistantes relatives à ses tentatives de résister. De même, dès lors queY. émet des doutes sur la compréhension parB. de son désaccord, il nest pas crédible que, pour lui signifier son désaccord, elle lait frappé ou ait retenu la porte, comme elle le prétend.
Troisièmement, entendu le 19 juin 2006, A. a déclaré que le logement quil mettait à disposition de ses employés était un appartement de 3 pièces comprenant 2 chambres à coucher, que chaque chambre était équipée dune porte avec une serrure et une poignée, que « chaque employé avait sa clé et [qu]on ne pouvait pas entrer dans une pièce si celle-ci était verrouillée ». Y. a reconnu quelle disposait de la clé de sa chambre ; ellena toutefois pas fourni dexplication plausible sur la manière dont B. serait parvenu à entrer toutes les nuits dans sa chambre pour la violer, comme elle le prétend, malgré une porte verrouillée (v. sur ce point arrêt du TF du03.03.2011 [6B_1079/2010]cons. 3.2.5).
Quatrièmement, le fait que Y. soit revenue volontairement en Suisse le 18 octobre 2001 (après être retournée au Japon le 8 octobre 2001) pour y vivre dans les mêmes conditions que celles où elle aurait subi un viol chaque nuit, prive de vraisemblance la thèse selon laquelle des viols ou des actes à caractère sexuel non consentis auraient été commis parB. Interrogée sur les motifs de ce retour, Y. a déclaré : « [j]e suis revenue car, avec les problèmes qui sétaient produits ici, si jétais restée au Japon, jaurais dû expliquer les problèmes rencontrés ici et jaurais perdu la face. Cela nétait pas possible. Comme javais le billet pour revenir ici, jai préféré cette solution. De plus, après mes premiers jours, A. et son frère mavaient dit quils étaient contents de mon travail, quils demandaient le visa de travail pour moi et assumaient les frais administratifs. Ainsi, lorsque je suis retournée au Japon, javais lidée que, A. et X. étant contents de mon travail, après liquidation de mes affaires et de mon appartement, et que à mon retour je serais accueillie comme cela mavait été dit à mon retour. Je pensais de plus que si je parlais des problèmes avec B. à A., celui-ci mettrait peut-être son cuisinier à la porte ». Ces explications ne sont pas cohérentes. Tout dabord, il nest pas crédible que les A. et X. aient dit àY. quils étaient contents deson travail (v.supracons. 3). Ensuite, Y. ne prétend pas avoir eu la moindre garantie que B. serait licencié, ni avoir pris la moindre disposition pour éviter de devoir loger dans le même appartement que lui. Enfin, cest précisément parce qu'elle avait « prévu que si ça n'allait pas avec le travail, [elle pourrait] rentrer au Japon » que Y. est arrivée en Europe munie d'un billet d'avion aller et retour. En effet,Y. avaitdès le départ compté avec l'éventualité que le travail ne lui convienne pas («I insisted, I want to be interviewed, and if I don't like it, I'll choose to go to a university in France ») et elle a admis, devant le juge d'instruction, qu' « à la limite ça aurait été possible » de dire à son retour au Japon que le poste de travail en Suisse ne lui avait pas convenu. Dans ces conditions, le retour de Y. en Suisse constitue un indice sérieux que les actes sexuels entre Y. et B. étaient réciproquement consentis.
Cinquièmement, il est incompréhensible que Y. ait, à en croire ses propres déclarations, attendu la résiliation de son contrat de travail pour parler à son patron des viols dont elle se prétendait avoir été victime chaque soir depuis son arrivée à Z., et lintéressée na fourni aucune explication susceptible de lever cette incohérence. De même, siY. avait effectivement été violée chaque nuit par B., il est incompréhensible quelle ne cherche pas à éviter de subir le même sort pour sa dernière nuit à Z.Or, Y. a prétendu avoir parlé des viols à A. le 31 octobre 2001 et avoir refusé sa proposition de dormir chez lui (et non dans lappartement occupé parB.) la nuit du 31 octobre au 1ernovembre, sans toutefois fournir dexplication cohérente quant à ce refus (« D : Pourquoi avez-vous refusé daller habiter chez lui, comme il vous le proposait ? R : Parce que je souhaitais quil mette B. à la porte »).
d)Dans ces conditions,la Cour de céans retient quil nest établi ni que Y. ait manifesté son désaccord à B., ni quelle ait subi quelque acte à caractère sexuel non consenti de la part de ce dernier. Les témoignages indirects de E. et de A. ne sont pas propres à modifier cette appréciation.
d.1) Sagissant du second, il a certes déclaré quiléprouvait des craintes du fait que B. et Y. étaient deux personnes jeunes de sexes opposés appelées à devoir cohabiter. Il a toutefois précisé sa crainte comme suit : son« souci était quelle ne soit pas enceinte » ; il craignait le comportement de Y. et non celui de B.,dans le sens quil connaissait celui-ci et quil lui faisait confiance, alors quil ne connaissait pas du tout celle-là, laquelle lui avait paru bizarre dès son premier contact avec elle, Y. lui ayant notamment dit qualors quelle était enseignante sportive dans un fitness au Japon, un homme qui la regardait « avec des yeux qui voulaient dire quil était intéressé à elle » lavait suivie à plusieurs reprises lorsquelle quittait ses cours, puis agressée ; pourA.,le fait que Y. lui ait parlé de cet aspect de sa vie privée, alors quils navaient travaillé ensemble quune semaine, avait « renforcé [s]on sentiment de bizarrerie envers elle ».
De même, le 11 mars 2013, à la question de la juge : « Comment avez-vous appris que Y. se faisait violer par votre cuisinier ? », A. a répondu : « Cest E., une employée qui me la appris. Jai ensuite été vérifier cela vers B. qui ma confirmé quil avait violé Y. À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui ». Dans sa réponse au recours, Y. affirme que, lors de laudition du 11 mars 2013, cette déclaration de A. était « tellement surprenante ( ) que la Juge, qui avait posé la question amenant cette réponse, la reposée encore deux fois, soit trois fois en tout. Elle a même interpellé linterprète pour être certaine que A. avait bien compris la question et que la réponse de A. était bien traduite » ; Y. invite la Cour de céans à interpeller la première juge sur cette question. Une telle démarche ne saurait toutefois être envisagée.
En effet, linterpellation de la première juge sur le sens de propos tenus lors dune audition datant qui plus est en loccurrence de plus de quatre ans et demi nest pas un moyen propre à établir la teneur exacte des déclarations effectuées lors des audiences : la mémoire du juge nest pas infaillible et il est conforme au cours ordinaire des choses et à lexpérience générale de la vie que certains éléments subjectifs altèrent les souvenirs. En loccurrence, la Cour relève que la formulation de la question (« Comment avez-vous appris que Y. se faisait violer par votre cuisinier », et non « Comment avez-vous appris que Y.se serait fait violerpar votre cuisinier ») laisse à penser que la première juge avait, le 11 mars 2013 déjà, la conviction que B. avait commis un viol au préjudice de Y., alors même que le classement dont il avait bénéficié en rapport avec les accusations de Y. avait été confirmé par le Tribunal fédéral. Il ressort en outre quelle na pas tenu compte de plusieurs faits pertinents dans son jugement du 18 avril 2017, de sorte quil y a particulièrement lieu de craindre linfluence déléments subjectifs sur ses souvenirs de laudition du 11 mars 2013. Mais surtout, cest à partir du procès-verbal que cette appréciation doit se faire, étant précisé que les parties doivent veiller à ce que les éléments décisifs aient été retranscrits de manière claire (cf. art. 235 et 176 CPC). Largument consistant à dire que les éléments pertinents ne ressortiraient qu'imparfaitement des procès-verbaux tombe en effet à faux, dès lors que cest aux parties ce dautant lorsque, comme en lespèce, elles sont dûment assistées quil incombe de veiller à ce que toutes les déclarations pertinentes soient consignées au procès-verbal de manière claire (arrêt du TF du22.09.2015 [4A_238/2015]cons. 2.3). Si, comme le prétend lappelante jointe, des précisions devaient être apportées au procès-verbal pour restituer correctement le sens des propos de A., cest à la partie qui entendait en tirer un droit soit à Y. quil appartenait den obtenir la précision au procès-verbal.
En loccurrence, le procès-verbal figurant au dossier ne peut pas être interprété dans le sens que lui prête lappelante jointe. Au contraire, il suit manifestement des explications complémentaires données par A. à la demande de la juge (« À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui ») que la mention au procès-verbal du verbe « violer » relève dune erreur de A., de la traductrice ou de lauteur du procès-verbal. En effet, les déclarations antérieures de A. allaient tout comme lexplication complémentaire invariablement dans le sens que B. lui avait dit avoir eu des relations sexuelles réciproquement consenties avec Y. Si, lors de son audition du 11 mars 2013, A. avait déclaré que B. lui avait dit avoir violé Y., cet élément aurait immanquablement été mentionné au procès-verbal (par exemple : « À votre question, je vous confirme que B. ma déclaré avoir contraint Y. à subir lacte sexuel »). Si tel avait été le cas, la juge et les parties auraient immanquablement demandé à A. de préciser ce que B. avait dit exactement, quand il lavait dit et comment A. avait réagi à cela, notamment sil avait cherché à comprendre comment cela sétait produit et à combien de reprises, sil avait envisagé dannoncer ce fait aux autorités de poursuite pénale ou de licencier B.). Au lieu de cela, la précision de A. figurant au procès-verbal est : « À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par lune et par lautre, je pense que oui », ce qui est absolument contradictoire avec laffirmation précédente selon laquelle B. aurait dit à A. quil avait violé Y. Le fait que ni la juge, ni les parties naient demandé à A. pourquoi il croyait les rapports consentis, alors que B. lui aurait avoué avoir violé A., démontre également que ni la juge, ni les parties, nont compris, le 11 mars 2013, que A. avait déclaré que B. lui avait dit avoir violé Y. Il en va de même du fait que ni la juge, ni les parties nont cherché à confronter B. à A., ou à tout le moins à lui donner loccasion de sexprimer au sujet des nouvelles déclarations de A.. Il en va de même du fait que Y. nait pas demandé la réouverture de lenquête pénale, suite aux déclarations de A. du 11 mars 2013. Il en va enfin de même du fait quil ressort du jugement attaqué que la première juge na pas retenu, au nombre des indices de harcèlement sexuel, le fait que B. aurait avoué à A. quil avait violé Y. Enfin, les autres éléments du dossier (les déclarations de Y., son retour volontaire dans lappartement le 18 octobre 2001, son refus de dormir ailleurs que dans cet appartement pour sa dernière nuit à Z., labsence dexplication sur la possibilité pour B. dentrer dans la chambre de Y. malgré le verrouillage de la porte à clé) contredisent la thèse du viol.
d.2) Sagissant de E. elle a certes exprimé l'opinion que Y. n'avait pas menti ou inventé son histoire. Elle n'a pas moins trouvé « cette histoire bizarre » et demandé à Y. « pourquoi elle ne fermait pas sa porte à clé ». De même, elle a certes déclaré qu' « apparemment, c'est B. qui l'avait forcée à avoir ce rapport sexuel », mais tout en envisageant la possibilité que Y. nait pas exprimé son refus (« Javais trouvé cette histoire bizarre, elle nosait pas dire non ou il a insisté et elle a été forcée »).Interrogée sur la question de savoir si Y. pouvait être décrite comme « très spéciale », E. a par ailleurs déclaré que Y. était « très timide, nosait pas dire non » ; « peut être que ça ne peut pas arriver à toutes les femmes, car dautres auraient réagi, contesté ».
À la question de savoir si elle avait l'impression de travailler avec un couple lorsqu'elle se trouvait avec B. et Y., E. a certes répondu : « Non, ils ne formaient pas un couple ». Elle a toutefois déclaré quelle-même ne travaillait au restaurant A. que le week-end et Y. ny a travaillé que trois week-ends au plus. On ignore quelles étaient les tâches exactes de Y. et de E. au restaurant ; on ignore si elles travaillaient habituellement dans le même espace (salle, cuisine, etc.) au même moment. De plus on ne voit pas en quoi le fait que B. et Y. ne se comportaient pas comme un couple à lintérieur du restaurant durant le temps de travail constituerait un indice de linexistence de relations sexuelles consenties entre eux, et encore moins un indice de harcèlement sexuel de B. sur la personne de Y.
Enfin, la déclaration de E. selon laquelle elle aurait entendu par d'autres filles qui avaient partagé le même appartement que B., que ce dernier avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel, nest pas non plus déterminante. En premier lieu, il sagit dun témoignage indirect, les éventuels témoins directs des agissements de B. nayant pas été identifiés. Un témoignage indirect ne saurait prévaloir sur les déclarations de Y. mentionnées ci-dessus, et qui appellent des doutes sérieux et irréductibles à propos du caractère imposé des actes sexuels en cause, d'une part, et à propos de la conscience chez B. de l'absence de consentement de Y., d'autre part. De plus, E. semble mettre en doute la crédibilité des filles lui ayant fait ces déclarations, puisquelle a déclaré, lors de la même audition : « je me demande si B. a eu des gestes identiques vis-à-vis dautres femmes japonaises qui vivaient là ».
d.3) Au surplus, on ne voit pas en quoi le fait que les accusations deY. soient intervenues plus de quatre années après les faits, alors quelle vivait au Japon, confèreraient de la consistance auxdites accusations.
e) En labsence de preuve que des comportements relevant du harcèlement sexuel auraient été commis par B. au préjudice de Y., cette dernière na droit à aucune indemnité, que ce soit sur la base de la LEg ou sur celle de larticle328 CO. Lappel est admis sur ce point, avec pour conséquence lannulation du chiffre 1/c du dispositif du jugement attaqué.
f) Par surabondance, la Cour relève encore que, même à retenir la thèse de Y. (contestée par A.), selon laquelle elle aurait, lors de son dernier jour de travail, déclaré à A. avoir été violée par B., lon ne saurait reprocher àA. de ne pas avoir réagi en blâmant et/ou en licenciant immédiatementB., dès lors que Y. affirme avoir parlé des viols à A. après que celui-ci la licenciée. De plus, et même en partant de lhypothèse que Y. ait parlé à son employeur des viols avant son dernier jour de travail,on ne voit pas en quoi le fait pour A. de blâmer son cuisinier en dépit de la présomption dinnocence dont il bénéficiait aurait contribué à protéger la personnalité de Y. Quant au licenciement immédiat au sens de larticle 337 al. 1, 1èrephrase CO, il sagit dune mesure exceptionnelle qui ne doit être admise que de manière restrictive ; seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Une telle mesure nétait manifestement pas justifiée, sur la seule base desaccusations de Y., vu lensemble des circonstances (possibilité pour Y. de fermer à clé la porte de sa chambre ; retour volontaire de Y. dans lappartement le 18 octobre2001 ; information de Y. à son patron lors de son dernier jour de travail uniquement ; refus de Y. de dormir ailleursque dans cet appartement pour sa dernière nuit à Z. ). Au contraire, logerY. ailleurs que sous le même toit que B. était une mesure propre à garantir que celle-ci ne sexpose pas à nouveau aux atteintes quelle prétendait avoir subies, tout en respectant également les droits de B.
5.Y. reproche à la première juge davoir fait preuve de formalisme excessif en refusant de statuer sur ses conclusions modifiées. Elle se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle « labsence de recours du demandeur ne lempêche pas de modifier les montants de tel ou tel poste du dommage, pour autant que le total des dommages-intérêts alloués ne dépasse pas la somme dont le demandeur se contente » (arrêt de la IreCour civile du TF du 21.10.1996 in SJ 1997 149, p. 156). Cette jurisprudence ne lui est toutefois daucun secours enlespèce.
a) En effet, les conclusions initiales de Y., soit celles du 28 septembre 2006 se décomposaient comme suit : CHF 2'510 brut (salaire pour octobre 2001) + CHF 2'510 brut (salaire pour le mois de dédite) + CHF 21'960 (indemnité fondée sur lart.5 LEg) + CHF 13'000 (indemnité pour tort moral), soit un total de CHF 39'980 (D. 3). Les conclusions présentées le 5 octobre 2015 se décomposaient quant à elle de la manière suivante : CHF 83.65 brut (la cause de ce poste était indéterminée à ce stade ; ce nest que dans son mémoire dappel queY. a expliqué que ce montant correspondait au salaire qui lui était dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001+ CHF 2'510 brut (salaire pour octobre 2001) + CHF 2'510 brut (salaire pour le mois de dédite) + CHF 496.90 (5.94 jours de vacances) + CHF 283.65 brut (1 jour férié) + CHF 2'413.20 (habit de travail) + CHF 1'431.50 (frais de déplacement, 1erbillet d'avion) + CHF 1'504.70 (frais de déplacement, 2èmebillet d'avion) + CHF 31'926 (indemnité fondée sur lart.5 LEg) + CHF 20'000 (indemnité pour tort moral), soit au total 63'159.60 francs.
Il sensuit que, contrairement à ce quelle prétend, Y. ne sest pas contentée de « modifi[er] et complét[er] les différents montants auxquels elle pouvait prétendre sur la base de létat de fait tel quil avait été dégagé par les enquêtes » lors de sa plaidoirie finale du 1eroctobre 2015. Au contraire, elle a, dune part, augmenté le montant réclamé en vertu de certains postes allégués, soit celui relatif à lindemnité fondée sur larticle5 LEget celui relatif au tort moral. Dautre part, elle a allégué pour la première fois des postes de dommagenayant jamais été évoqués auparavant, à savoir « 5.94 jours de vacances », « 1 jour férié », un « habit de travail », des « frais de déplacement » et le salaire quelle estime dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001 (« Fr. 83.65 »). Ces postes du dommage étaient pourtant connus au jour du dépôt de la demande en paiement (soit le 28 septembre 2006 déjà), et rien nempêchait Y. de les alléguer avant la clôture de la procédure probatoire. Laugmentationdes conclusions deY.ne se basait donc pas sur des faits qui seraient apparus en cours d'audience, mais bien sur des éléments qui étaient connus dès le début de la procédure.
Comme rappelé à juste titre par la première juge sans que cela ne soulève dobjection de la part de lappelante jointe ,les parties pouvaient modifier leurs conclusions, notamment les augmenter, durant l'échange des écritures et jusqu'à l'audience d'instruction, pourvu qu'il existe un rapport de connexité entre les conclusions nouvelles et les conclusions initiales (art. 313 al. 1 CPCN) ; si une partie tentait d'augmenter ou de modifier ses conclusions après l'audience d'instruction, le retard devait « être invoqué par le biais d'un incident (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2eéd., n° 4adart.
313) » ; l'article 348 CPCN ajoutait encore que l'inscription des conclusions au procès-verbal avait pour effet d'empêcher les parties de les amplifier ou d'en changer la nature, sauf accord entre elles ou réforme. En loccurrence, dès lors que les conclusions avaient été inscrites au procès-verbal de l'audience du 5 décembre 2006, les nouvelles conclusions évoquées parY.lors de l'audience du 11 mars 2013, mais chiffrées et déposées seulement lors de l'audience de plaidoiries du 1eroctobre 2015, soit après la clôture de l'instruction, sont tardives et navaient donc pas à être examinées par la première juge.
b) Par surabondance, ce nest que dans son appel queY. aexposé pour la première fois sur quels faits ces prétentions se fondaient, comment elles se chiffraient et sur quelles normes légales ou contractuelles elles reposaient.
Sil est exact que la maxime inquisitoire sociale sappliquait devant la première juge, cela ne dispensait toutefois pasY. decollaborer activement à la procédure en faisant les allégations et offres de preuve topiques (ATF 141 III 569cons. 2.3.2 ; arrêt du TF du12.11.2015 [4A_360/2015] cons. 4.2), et ce dautant moins quelle était représentée par un avocat. Ainsi, il aurait à tout le moins fallu queY. présente devant la première juge des allégations minimales, correspondant à celles présentées au chapitre C/b du mémoire dappel.
c) Vu ce qui précède, les conclusions de Y. relatives au salaire prétendument dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001, à5.94 jours de vacances, à 1 jour férié, à des kimonos de travail et à des billets d'avion, présentées tardivement devant le tribunal civil et nayant pas donné lieu aux allégations minimales requises, ne sauraient faire lobjet dun examen en appel. En effet, les conditions posées par larticle 317 al. 2 CPC à la modification de la demande devant la juridiction dappel ne sont pas remplies en lespèce.
d)Quant aux conclusions relatives à loctroi dune indemnité plus élevée au sens de larticle 5 al. 3 LEg, dune part, et à loctroi dune indemnité pour tort moral au sens de larticle 49 CO, dautre part, elles reposent sur le fait queY. ait été victime datteintes à sa liberté sexuelle de la part de B. Dès lors que Y. a échoué à apporter le preuve de telles atteintes, ces conclusions sont rejetées.
6.Vu ce qui précède, lappel est partiellement admis et lappel joint est rejeté.
a) La procédure de première instance ne donnait pas lieu à la perception de frais (art. 24 de lancienne loi sur la nomination et la juridiction des prudhommes [aLJPH]) ; le tribunal fixait les dépens dus par la partie qui succombe à lautre partie (art. 25 aLJPH).
En lespèce, la première juge avait condamné le restaurant A. par X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 6'000 francs. Vu ladmission partielle de lappel, il y a lieu de revoir ce montant et de le fixer à 2'000 francs, en application de larticle 318 al. 3 CPC.
b) La procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires, en tant quelle relève de la LEg (art. 114 let. a CPC).
c) En tant que lappel porte sur le contrat de travail, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions (art. 91 al. 1 CPP) ; lorsque la demande principale et la demande reconventionnelle s'opposent, la valeur litigieuse se détermine d'après la prétention la plus élevée (art. 94 al. 1 CPC) ; lorsque les demandes reconventionnelle et principale ne s'excluent pas, leurs valeurs litigieuses respectives sont additionnées pour déterminer les frais (art. 94 al. 2 CPC).
En lespèce, la valeur litigieuse est de 40'000 francs et la conclusion relative à lindemnité au sens de la LEg sélève à 31'926 francs, de sorte que la procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires. Y. versera à X. une indemnité de dépens de 1'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure dappel.
7.Y. na pas demandé à être mise au bénéfice de lassistance judiciaire dans le cadre de la procédure dappel. En application de larticle 119 al. 5 CPP, lassistance judiciaire qui lui avait été accordée par la juge de première instance ne déploie pas deffet en appel.
Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE
1.Admet partiellement lappel.
2.Rejette lappel joint.
3.Annule les chiffres 1/c et 3 du dispositif du jugement attaqué.
4.Confirme le jugement du 18 avril 2017 pour le surplus.
5.Condamne pour la procédure de première instance X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 2'000 francs.
6.Dit que la procédure dappel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires.
7.Condamne Y. à verser à X. une indemnité de dépens de 1'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure dappel.
Neuchâtel, le 13 novembre 2017
1L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
2Si le travailleur vit dans le ménage de l'employeur, son entretien et son logement font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire.
1L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.1
2Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.2
1Phrase introduite par le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1erjuil. 1996 (RO19961498; FF1993I 1163).2Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1erjuil. 1996 (RO19961498; FF1993I 1163).
1Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse.
2L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.1
3Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes.
1Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO2016689;FF20133265).
Par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle.
1Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative:
a. d'interdire la discrimination ou, d'y renoncer, si elle est imminente;
b. de faire cesser la discrimination, si elle persiste;
c. de constater l'existence de la discrimination, si le trouble qu'elle a créé subsiste;
d. d'ordonner le paiement du salaire dû.
2Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations1, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit.
3Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l'autorité administrative peuvent également condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse.
4En cas de discrimination portant sur un refus d'embauche, l'indemnité prévue à l'al. 2 n'excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d'une indemnité pour refus d'embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n'excédera pas non plus ce montant. Lorsque la discrimination porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations ou sur un cas de harcèlement sexuel, l'indemnité prévue aux al. 2 et 3 n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.
5Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs.
1RS220
L'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable; la présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.
1Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO2016689;FF20133265).