CACIV.2016.65

A.Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 février 2013,le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a notamment attribué la garde de A. à la mère et condamné le père et mari à verser des contributions d’entretien mensuelles s’élevant respectivement à 750 francs, allocations familiales en sus, et à 400 francs, dès le 1eraoût 2012, en faveur de son fils et de son épouse.

B.Suite à la demande de Y. du 28 novembre 2013, les parties ont conclu une transaction ratifiée par le juge et valant modification de mesures protectrices lors d’une audience du 2 septembre 2014. Celle-ci prévoyait l’attribution de la garde de A. au père dès le 1erseptembre 2014, avec fixation d’un droit de visite en faveur de la mère et renonciation du père à une pension en faveur de A. au vu de la situation financière maternelle. Cette transaction précisait que les parties ne parvenaient pas à s’entendre concernant une éventuelle modification de la pension pour l’épouse, de sorte que sur ce point la décision du 14 février 2013 « demeurait ».

C.Par demande en divorce du23 janvier 2015, l’épouse a notamment conclu à ce que le défendeur soit condamné à lui verser une contribution d’entretien mensuelle et d’avance d’au minimum 1'350 francs, dès la date du jugement de divorce. En outre, le 25 février 2015, l’épouse a déposé une requête de mesures provisionnelles à l’encontre du mari, concluant à ce que celui-ci soit condamné à lui verser une pension mensuelle et d’avance d’au minimum 1'350 francs dès le dépôt de la requête, en modification de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 février 2013 et du procès-verbal d’audience du 2 septembre

2014. Lors d’une audience du 20 avril 2015, l’épouse a confirmé les conclusions de sa demande unilatérale en divorce ainsi que celles de sa requête de mesures provisionnelles ; le mari a conclu au rejet de ces conclusions et s’est expressément opposé au versement d’une contribution d’entretien pour son épouse. La situation s’est ensuite détériorée et l’époux a quitté la salle.

D.Par décision de mesures provisionnelles du 28 juin 2016, le juge a rejeté la requête de mesures provisionnelles du 25 février 2015 ; il a modifié le chiffre 5 du dispositif de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 février 2013 et, par conséquent, supprimé la contribution d’entretien en faveur de la requérante avec effet au 1erdécembre 2014 ; les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, ont été mis à la charge de la requérante, sans allocation de dépens. Le juge a retenu en substance que les parties s’étaient séparées en juillet 2012 ; que la requérante avait ensuite emménagé dans un appartement commun avec son ami B. depuis mars 2013 ; que tous deux avaient eu un enfant prénommé C. le 16 octobre 2013 ; que la requérante était manifestement enceinte de quatre ou cinq mois lors de l’audience du 20 avril 2015 ; qu’il ressortait de la banque de données des personnes résidant dans le canton de Neuchâtel que la prénommée et son compagnon avaient eu deux jumeaux, D. et F., le 12 août 2015 ; que l’épouse vivait donc désormais depuis trois ans avec un ami dont elle avait eu trois enfants ; qu’au vu de ces éléments, il fallait retenir l’existence d’un concubinage qualifié excluant le maintien d’une contribution d’entretien du mari en faveur de l’épouse ; qu’ainsi, la requête de mesures provisionnelles de celle-ci devait être rejetée et toute pension en sa faveur supprimée avec effet au 1erdécembre 2014, soit à la date supposée de la conception des jumeaux, en application par analogie de l’article 129 al. 1 CC.

E.X. interjette appel contre cette décision en concluant à son annulation ; principalement à ce que l’intimé soit condamné à lui verser une contribution d’entretien mensuelle et d’avance d’au minimum 1'350 francs, dès le 25 février 2015, en modification de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 février 2013 et du procès-verbal d’audience du 2 septembre 2014 ; subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l’autorité de première instance pour nouvelle décision au sens de l’appel ; avec suite de frais et dépens des deux instances, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire. L’appelante invoque la violation du droit et la constatation inexacte des faits. Elle reproche tout d’abord au premier juge une violation du droit d’être entendue dans la mesure où celui-ci s’est notamment fondé sur la naissance le 12 août 2015 des jumeaux D. et F., fait qu’il avait appris par la consultation de la base de données des personnes du canton de Neuchâtel sans offrir l’occasion à l’épouse de se déterminer à ce sujet. Elle fait ensuite grief au juge de première instance d’avoir violé la maxime inquisitoire sociale en supprimant toute pension en sa faveur dès le 1erdécembre 2014, alors que l’intimé n’avait pris aucune conclusion formelle en ce sens. Enfin, l’appelante estime que le premier juge ne pouvait supprimer toute pension pour elle-même dès la date précitée en retenant un concubinage qualifié, alors que sa vie commune avec B. ne datait alors que d’un an et demi.

F.L’intimé ne s’est pas déterminé sur l’appel.

G.Par ordonnance du 12 août 2016, le président de la Cour d’appel civile a accordé l’effet suspensif à l’appel en ce qui concerne les contributions d’entretien antérieures au 1erjuillet 2016 et il l’a refusé pour le solde ; il a dit que les frais de l’ordonnance suivraient le sort de la cause au fond.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans le délai légal, l’appel est à ce titre recevable.

2.L’appelante requiert à titre de preuves la production par l’intimé de « tous les documents en mesure d’attester de sa situation patrimoniale et en particulier concernant ses revenus, soit ses six dernières fiches de salaire, ses attestations de salaire de 2014 et 2015, son contrat de travail ainsi que ses deux dernières taxations fiscales ». Elle avait d’ores et déjà formulé des réquisitions analogues lors du dépôt de sa requête du 25 février 2015, ainsi que de la demande en divorce du 23 janvier 2015 qui l’a précédée. Ces réquisitions ont été admises dans le cadre de la procédure au fond et le premier juge a fixé au défendeur, par ordonnance du 28 juin 2016, un délai échéant au 15 août 2016 pour y satisfaire, sans que l’intéressé n’obtempère. Lors de l’audience du 5 septembre 2016, un nouveau délai lui a été octroyé pour déposer ces documents qui, cependant, ne figurent toujours pas au dossier. Toujours est-il qu’en ce qui concerne les mesures provisionnelles, la requérante a réclamé au premier juge une décision par courrier du 5 avril 2016, sans aucune référence à ces réquisitions auxquelles elle a donc implicitement renoncé. L’appelante n’invoque aucun fait nouveau concernant la situation financière de l’intimé qui serait survenu depuis la clôture des débats, de sorte que les réquisitions formulées sont irrecevables. Il en va de même de l’interrogatoire des parties, également sollicité par la prénommée.

3.En premier lieu, l’appelante fait grief à l’autorité inférieure d’avoir violé son droit d’être entendue en fondant sa décision sur la naissance de deux jumeaux le 12 août 2015, issus des œuvres du concubin de l’intéressée, renseignement obtenu par le premier juge en consultant la base de données des personnes du canton de Neuchâtel, sans offrir la possibilité à l’appelante de se déterminer à ce sujet.

Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'article 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (ATF 142 III 48cons. 4.1.1 et les références citées). Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier appelle des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer. Le droit de répliquer n'impose pas à l'autorité judiciaire l'obligation de fixer un délai à la partie pour déposer d'éventuelles observations. Elle doit seulement lui laisser un laps de temps suffisant, entre la remise des documents et le prononcé de sa décision, pour qu'elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l'estime nécessaire (arrêt du TF du02.05.2016 [5A_95/2016]cons. 4.2.1 et les références citées).

Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Ce droit n'est toutefois pas une fin en soi. Il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire ne débouche sur un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de participer à la procédure. Ainsi, lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu avoir sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (cf. par exemple arrêt du TF du26.05.2016 [4A_141/2016]et les références citées).

En outre, pour autant que certaines conditions soient satisfaites, la violation du droit d'être entendu peut être réparée, s'il y a lieu, devant l'autorité de recours ; il faut notamment que celle-ci puisse contrôler le point litigieux avec un pouvoir d'examen complet (ATF 138 II 77cons. 4).

En l’occurrence, il est vrai que le premier juge a privé les parties de leur droit d’être entendues en ne leur communiquant pas les informations recueillies dans la base de données des personnes du canton de Neuchâtel. Toutefois la connaissance de la naissance des jumeaux n’a pas joué de rôle déterminant dans la décision attaquée. En effet, le juge avait d’ores et déjà constaté lors de l’audience du 20 avril 2015 que l’appelante était enceinte de quatre ou cinq mois et cette seconde grossesse avait été brièvement évoquée. Comme une grossesse de quatre ou cinq mois est généralement menée à terme et que la naissance de jumeaux plutôt que d’un seul enfant est le fruit du hasard et non la conséquence d’une décision parentale, le premier juge ne serait pas parvenu à une conclusion différente au sujet du concubinage qualifié de l’appelante s’il n’avait pas appris la naissance des jumeaux. Il n’y a donc pas lieu d’annuler la décision critiquée pour cause de violation du droit d’être entendue de l’appelante, d’autant plus que celle-ci a pu exercer ce droit devant la Cour de céans qui dispose d’un plein pouvoir d’examen.

4.L’appelante fait ensuite grief au premier juge d’avoir supprimé toute contribution d’entretien en sa faveur avec effet rétroactif au 1erdécembre 2014, alors que l’intimé n’avait pas pris de conclusion reconventionnelle en ce sens lors de l’audience du 20 avril 2015, se bornant à indiquer qu’il ne voulait pas payer de contribution d’entretien pour son épouse.

Selon l’article 276 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires en matière de divorce, les dispositions régissant la protection de l’union conjugale étant applicables par analogie. La maxime inquisitoire sociale s’applique aux mesures protectrices de l’union conjugale (Bohnet, CPra-matrimonial, N. 4 ad art. 272 CPC). Selon cet auteur, conformément à la jurisprudence fondée sur l’article 343 al. 4 aCO en droit du travail et l’article 274 d al. 3 aCO en droit du bail, qui devrait trouver application en mesures protectrices de l’union conjugale, la maxime inquisitoire sociale doit permettre aux parties d’agir personnellement sans recourir à un avocat et d’éviter ainsi les frais engendrés par une telle représentation (opus cité, N. 6 ad art. 272 CPC). L’application de la maxime inquisitoire sociale en mesures protectrices ne change rien au fait que le juge est lié par les conclusions des parties, cette maxime concernant l’apport des faits et des preuves et non l’objet du procès. Sous réserve des questions relatives aux enfants – qui sont régies par la maxime d’office – l’objet du procès est déterminé par les parties et le juge ne peut aller au-delà de leurs conclusions (Bohnet, opus cité, N. 8 et 15 ad art. 272 CPC).

En l’espèce, le procès-verbal de l’audience du 20 avril 2015 indique que « l’époux s’exprime et conclut au rejet des conclusions [de l’épouse] ; plus particulièrement, il s’oppose expressément au versement d’une contribution d’entretien pour son épouse ». Comme la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale – ou la procédure de mesures provisionnelles – doivent être accessibles à une partie non représentée par un avocat et que l’intimé agissait seul, le juge de première instance a considéré avec raison que sa prise de position équivalait à une conclusion reconventionnelle en suppression de la pension pour l’épouse. La question de savoir si le juge pouvait faire rétroagir cette suppression à une date antérieure à l’audience du 20 avril 2015 sera examinée ci-dessous.

5.Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « les mesures protectrices de l’union conjugale demeurent en vigueur même au-delà de l’ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu’aux conditions de l’article179 CC. La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou encore si le juge s’est fondé sur des faits qui se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures protectrices est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants. En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles » (arrêt du TF du15.06.2016 [5A_745 et 755/2015]cons.4.1.1 et les références citées).

6.Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « lorsque l’époux créancier vit en concubinage avec un nouveau partenaire, il y a lieu d’examiner si, dans le cas concret, il est soutenu financièrement par cette personne. Le cas échéant, sa créance d’entretien est réduite dans la mesure des prestations réellement fournies par le concubin. La prise en considération du soutien économique momentané par le nouveau partenaire est justifiée dans le cadre de mesures provisionnelles dès lors que – contrairement à ce qui prévaut en matière d’entretien après divorce (art.129 CC) – l’entretien des époux peut aisément être adapté aux circonstances. S’il n’y a aucun soutien financier, ou si les prestations fournies par le concubin ne peuvent être prouvées, il peut toutefois exister ce que l’on appelle une (simple) « communauté de toit et de table », qui entraîne des économies pour chacun des concubins. Ce qui est déterminant, ce n’est pas la durée du concubinage, mais l’avantage économique qui en découle. Enfin, dans l’hypothèse où l’époux a construit avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci est prêt à lui apporter une assistance et un soutien financier semblables à celui qui existe entre époux, comme l’exige l’article159 al. 3 CC, la contribution d’entretien due à cet époux est supprimée. Pour apprécier la qualité d’une communauté de vie, il faut prendre en considération l’ensemble des circonstances de la vie commune. S’agissant de cette dernière hypothèse, le Tribunal de céans a précisé, dans sa jurisprudence rendue en matière de modification d’une contribution après divorce, qu’il faut entendre par concubinage qualifié (ou concubinage stable) une communauté de vie d’une certaine durée entre deux personnes de sexes opposés, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois également désignée comme communauté de toit, de table et de lit ; le juge doit dans tous les cas procéder à une appréciation de tous les facteurs déterminants. Il incombe au débiteur d’entretien de prouver que le créancier vit dans un concubinage qualifié avec un nouveau partenaire ; le Tribunal fédéral a toutefois posé la présomption – réfragable – qu’un concubinage est qualifié lorsqu’il dure depuis cinq ans au moment de l’ouverture d’action en modification du jugement de divorce. L’existence ou non d’un concubinage qualifié ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l’existence d’une communauté de destins. La suspension ou la suppression de la contribution d’entretien en cas de concubinage qualifié est possible même si la communauté de vie n’a pas encore atteint une durée de cinq ans, mais présente en raison d’autres facteurs une stabilité suffisante » (arrêt du TF du17.01.2014 [5A_620/2013]cons. 5.2.1 et 5.2.2 et les références citées). « Si la naissance d’un enfant peut certes constituer un indice de l’établissement [d’un concubinage qualifié], il n’est toutefois pas nécessairement la preuve de l’existence entre les concubins d’un lien aussi étroit que celui existant entre époux » (arrêt du TF du19.02.2013 [5A_765/2012]cons. 5.3.1 et les références citées).

En l’occurrence, il ressort de la demande en divorce que l’appelante est revenue vivre à Z. avec son nouveau compagnon au début du mois de mars 2013 ; qu’elle a accouché le 16 octobre 2013 d’un enfant issu des œuvres de celui-ci, prénommé C. ; qu’une curatrice ad hoc a été nommée pour agir en désaveu au nom de cet enfant ; que l’intéressée a « pu se sortir des services sociaux » grâce à l’apport financier modeste de son concubin ; que la situation financière de ce dernier ne lui permettrait toutefois plus d’entretenir l’appelante. Ainsi, l’appelante s’est mise en ménage avec un nouveau partenaire une quinzaine de jours après que la décision de mesures protectrices du 14 février 2013 a été rendue et elle a mis au monde un enfant né de ses œuvres huit mois après le prononcé de celle-ci. Lorsqu’elle s’est présentée devant le juge pour débattre de la requête de mesures provisionnelles par laquelle elle sollicitait le triplement de sa pension, le 20 avril 2015, l’épouse était à nouveau enceinte de quatre ou cinq mois et elle a accouché, le 12 août 2015, de deux jumeaux enregistrés sous le nom de B. – soit celui de son concubin – dans la base de données des personnes du canton de Neuchâtel.

Il apparaît ainsi que le concubinage de l’appelante durait déjà depuis plus de deux ans lorsque l’intimé a sollicité la suppression de la pension de l’intéressée à l’audience du 20 avril 2015 ; que le concubin de celle-ci, B. l’entretient financièrement dans la mesure de ses possibilités ; que l’appelante était pour la deuxième fois enceinte de ses œuvres lors de l’audience précitée ; qu’actuellement tous deux ont trois enfants, tous d’ores et déjà enregistrés sous le nom de B. dans la base de données des personnes du canton de Neuchâtel ; que la vie commune des intéressés dure désormais depuis trois ans et demi. Dans ces conditions, c’est avec raison que le premier juge a retenu un concubinage qualifié de l’appelante, constituant un fait nouveau et devant entraîner la suppression de toute pension en sa faveur, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la situation financière respective des parties.

7.Selon l’arrêt précité du 15 juin 2016 (cons. 5.2.3) « la décision de modification des mesures protectrices ou provisoires ne déploie en principe ses effets que pour le futur, l’ancienne réglementation restant valable jusqu’à l’entrée en force formelle du nouveau prononcé. En matière de contributions d’entretien, la modification peut aussi prendre effet – au plus tôt – au moment du dépôt de la requête (ou à une date ultérieure), l’octroi d’un tel effet rétroactif relevant toutefois de l’appréciation du juge. Seuls des motifs très particuliers peuvent justifier une rétroactivité dans une plus large mesure, par exemple un comportement contraire à la bonne foi d’une partie ».

En l’occurrence, le premier juge a fait rétroagir la suppression de la contribution d’entretien en faveur de l’épouse au 1erdécembre 2014, soit à la date supposée de la conception des jumeaux nés le 12 août 2015, en application par analogie de l’article129 al. 1 CC. Toutefois, ce sont les règles sur la modification des mesures protectrices de l’union conjugale qu’il convenait d’appliquer en l’espèce et il n’y avait pas de motif très particulier au sens de la jurisprudence précitée de faire rétroagir cette suppression au-delà du moment où l’intimé l’a requise, soit lors de l’audience du 20 avril 2015. Sur ce point, l’appel est donc bien fondé et la décision attaquée doit être réformée, étant précisé que jusqu’à cette date, la pension reste limitée au montant précédemment fixé, soit 400 francs.

8.Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires de première et deuxième instances seront répartis à raison de quatre cinquièmes à charge de l’appelante et d’un cinquième à charge de l’intimé, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire, sans allocation de dépens.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1.Rejette les réquisitions de preuves de l’appelante.

2.Admet partiellement l'appel de l’épouse et réforme les chiffres 2 et 3 du dispositif de la décision rendue en première instance en supprimant la contribution d’entretien de400 francs en faveur de l’appelante avec effet au 20 avril 2015.

3.Met les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 500 francs, et ceux de deuxième instance, arrêtés à 600 francs et avancés par l’Etat pour le compte de l’appelante, à raison de quatre cinquièmes à charge de l’appelante et d’un cinquième à charge de l’intimé, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

4.Dit qu’il n’y a pas lieu à dépens.

Neuchâtel, le 15 novembre 2016

1Si la situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée déterminée; une amélioration de la situation du créancier n'est prise en compte que si une rente permettant d'assurer son entretien convenable a pu être fixée dans le jugement de divorce.

2Le créancier peut demander l'adaptation de la rente au renchérissement pour l'avenir, lorsque les revenus du débiteur ont augmenté de manière imprévisible après le divorce.

3Dans un délai de cinq ans à compter du divorce, le créancier peut demander l'allocation d'une rente ou son augmentation lorsque le jugement de divorce constate qu'il n'a pas été possible de fixer une rente permettant d'assurer l'entretien convenable du créancier, alors que la situation du débiteur s'est améliorée depuis lors.

1La célébration du mariage crée l'union conjugale.

2Les époux s'obligent mutuellement à en assurer la prospérité d'un commun accord et à pourvoir ensemble à l'entretien et à l'éducation des enfants.

3Ils se doivent l'un à l'autre fidélité et assistance.

1A la requête d'un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Les dispositions relatives à la modification des droits et devoirs parentaux en cas de divorce sont applicables par analogie.2

2Lorsque les époux reprennent la vie commune, les mesures ordonnées en vue de la vie séparée sont caduques, à l'exception de la séparation de biens et des mesures de protection de l'enfant.

1Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1erjanv. 2000 (RO19991118; FF1996I 1).2Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1erjuil. 2014 (RO2014357;FF20118315).