Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Arrêt du Tribunal Fédéral
Arrêt du 20.06.2016 [4A_45/2016]
A.X. SA, défenderesse et appelante, avec siège initialement dans le canton de Neuchâtel et transféré hors canton en 2011, a essentiellement pour but toutes opérations liées à la gestion de patrimoine. Selon contrat écrit du 27 octobre 2004, Y., née en 1923 et donc âgée de 81 ans, a confié à dite société le mandat de gérer ses actifs déposés auprès de la banque A. SA à Neuchâtel. L'article 5 du contrat prévoyait que « Le Mandataire exercera le mandat de gestion conformément à la politique de placement expressément convenu (sic) avec le Mandant et consigné (sic) dans le document A1 » et son article 9 que « Le Mandataire ne peut être tenu pour responsable des actions ou des omissions fondées sur la bonne foi, cest-à-dire quil répond uniquement de négligence grave ( ) ». Le document A1, daté du même jour, comportait lindication « dynamique » (par opposition à « conservateur » ou encore « pondéré ») sous la rubrique « profil du client », avec la précision que le placement avait pour objectif la croissance réelle du capital et que la cliente était prête à prendre des risques, selon une attitude plutôt agressive. La monnaie de référence des placements était le franc suisse et des investissements spéculatifs étaient autorisés, selon une deuxième annexe A2. Cette dernière précisait que « Le présent acte autorise la société à effectuer pour le compte du client des placements à caractère spéculatif (options, situations spéciales, obligations à haut rendement, instruments dérivés de toutes sortes) », cela à hauteur de « 80 % du montant des avoirs ». Figurait encore la clause que « Les risques inhérents à ces types dinvestissement sont entièrement connus et acceptés par le client. Sa disposition à assumer des pertes est totale ».
Au 31 décembre 2004, les avoirs de Y. sous gestion de X. SA auprès de A. SA sélevaient à environ 180'000 francs, tandis que la prénommée était également titulaire dun dépôt auprès de la Banque B. SA, succursale de Lausanne, pour une valeur denviron 195'000 francs. A fin février 2007, le dossier titres de la banque B. SA de Y. a été transféré à la banque A. SA, seule banque dépositaire dès ce moment-là. Au 25 juin 2009, la valeur du portefeuille de la demanderesse auprès de la banque A. SA était tombée à 8'700 francs. Y., qui dit avoir découvert la disparition quasi-totale de sa fortune au printemps 2009, alors que son fils et sa petite-fille laidaient à remplir sa déclaration dimpôts, a chargé un mandataire dobtenir des explications circonstanciées de X. SA. Il sen est suivi un échange de correspondance, à loccasion duquel X. SA a fourni quelques documents bancaires, sans donner plus dexplications sur les raisons de la perte constatée, sinon que Y. avait opéré dimportants prélèvements en capital et que la moins-value constatée, chiffrée à 126'000 francs, était la conséquence du recul moyen de lordre de 50 % des marchés financiers durant les mois écoulés.
B.Par demande déposée le 27 octobre 2009 auprès de lune des cours civiles du Tribunal cantonal de Neuchâtel, Y. a actionné X. SA en paiement de 147'675 francs plus intérêts (tout en réservant expressément une plus ample conclusion), somme correspondant au dommage quelle considérait avoir subi du fait de la mauvaise gestion de son portefeuille par la défenderesse. En bref, elle alléguait que la défenderesse avait opéré des placements sur des produits risqués (dont notamment deswarrantssur actions dune société de droit espagnol C., active dans le commerce de lhuile dolive) et trop peu diversifiés, gestion qui ne correspondait manifestement pas à une bonne et fidèle exécution du mandat quelle lui avait confié. X. SA ne lavait pas suffisamment renseignée sur les risques encourus, ni ne lavait tenue informée des pertes quelle était en train de subir. Au 31 décembre 2007, son capital était encore de 243'500 francs, dont il convenait de déduire deux prélèvements en espèces totalisant 35'000 francs auxquels elle avait procédé durant lannée 2008, ce qui ramenait le montant de référence à 208'500 francs. Dès lors que son portefeuille ne valait plus que 8'700 francs en juin 2009, il fallait considérer une perte de 199'800 francs. En admettant une perte de 25 % sur ce dernier montant due à la chute générale des marchés, la perte consécutive à la mauvaise gestion de la défenderesse, autrement dit son dommage, devait être arrêtée à 147'675 francs (199'800.- moins [25 % de 208'500.-, soit 52'125.-]).
Par réponse du 25 janvier 2010, la défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande. A lappui, contestant toute inexécution fautive du mandat qui lui avait été confié, elle soutenait quelle avait toujours correctement renseigné la demanderesse, qui avait souhaité acquérir en toute connaissance de cause des produits spéculatifs en raison de ses importants besoins financiers, lesquels rendaient indispensable un mandat de gestion dynamique. Les bonnes performances de la gestion de la défenderesse durant les premières années ont permis à la demanderesse datteindre le but souhaité. Dans ce contexte, deswarrantsC. étaient un bon instrument de placement, les renseignements obtenus sur cette société annonçant de très bonnes perspectives davenir. La défenderesse a respecté les exigences de diversification du dossier de la demanderesse. Elle ne saurait être tenue pour responsable de la baisse drastique enregistrée par les marchés en 2008 et 2009, ni de la perte quasi totale sur les produits structurés acquis en plein accord avec la demanderesse.
C.En sus de lexamen des pièces déposées par les parties, ladministration des preuves a porté sur laudition de la fille et la petite-fille de la demanderesse, dun ancien administrateur de la société C. et sur linterrogatoire de la demanderesse et de ladministrateur de la défenderesse. A également été mise en uvre une expertise, confiée à D., exploitant un bureau fiduciaire, qui a déposé un rapport le 11 juin 2013 et un rapport complémentaire le 24 décembre 2013. Les parties ont déposé des conclusions écrites, avant de plaider la cause lors dune audience tenue le 24 février 2015.
D.Par jugement du 9 juin 2015, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, à qui la cause avait été transmise en 2011 à la suite de la réorganisation judiciaire neuchâteloise consécutive à lentrée en vigueur du nouveau code de procédure civile, a condamné X. SA à verser 96'988 francs plus intérêts à 5 % lan dès le 27 octobre 2009 à la demanderesse. En bref, lautorité de première instance a retenu que les parties avaient été liées par un contrat de mandat, que la défenderesse avait violé son devoir dinformation, tant à la conclusion du contrat que durant son exécution, sétait écartée sans droit des instructions contenues dans le contrat et avait plus généralement violé les règles élémentaires de la profession en matière de sauvegarde des intérêts du mandant. Il sagissait là dune faute grave, qui rendait inopérante la clause dexclusion de responsabilité figurant à larticle 9 des conditions générales du contrat. Pour arrêter le dommage en découlant, il fallait, vu les difficultés concrètes de preuve auxquelles la demanderesse était confrontée et conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, recourir à larticle 42 al. 2 CO et procéder en équité, par comparaison avec le résultat quaurait produit la gestion conforme aux intérêts de la demanderesse dun portefeuille composé de manière analogue au sien. Lexpert sétait exprimé à ce sujet et, par référence à lindice Euro Stoxx 50, le plus proche disponible dès lors quil nexistait pas dautre indice de référence pour des placements comparables à ceux auxquels la défenderesse avait recouru, il avait déterminé une perte - correspondant à toute la durée du contrat de gestion et non pas limitée aux deux dernières années comme lavait calculée Y. dans sa demande - de 96'988 francs.
E.X. SA appelle de ce jugement, en concluant à son annulation et au rejet de la demande. Comme elle lavait fait en première instance, elle soutient quun profil de gestion dit « dynamique » était indispensable pour satisfaire les importants besoins financiers de lintimée. Celle-ci lavait bien compris, comme elle avait parfaitement compris les termes du contrat et des annexes quelle avait signés. Lessentiel du raisonnement tenu par lautorité de première instance se référait à un autre profil de gestion, celui dit « pondéré », si bien quil nétait pas applicable au cas despèce. La concentration des placements du portefeuille sur des titres C. avait créé une exposition aux risques sur cette société mais, contrairement à ce que la première juge avait retenu, lexpert navait pas dit que ces placements avaient représenté un risque important. La monnaie des placements, euro ou franc suisse, navait pas été déterminante, bien au contraire puisquil résultait de lexpertise que les opérations sur les positions C., qui avaient dégagé une perte de près de 12'000 euros, sétaient soldées pour des raisons de change par un gain denviron 3'000 francs. Dans la première période de gestion, ces titres avaient permis dimportants gains et cest à tort que lautorité de première instance avait cru pouvoir tirer argument du prétendu lien ayant existé entre les administrateurs de la société défenderesse et de C. Le lien de causalité nécessaire entre perte et placements en euros plutôt quen francs suisses faisait défaut et la même remarque pouvait être faite quant à la proportion de 80 %, pas toujours respectée selon lexpert, de placements sur des produits dits spéculatifs. Il ny avait pas eu de trop forte concentration sur certains produits et lappelante avait respecté son devoir dinformation auprès de lintimée, sans procéder à aucun placement déraisonnable ou hasardeux. Ainsi, elle navait pas commis de faute grave de gestion, nétait pas responsable de la baisse des marchés et des titres C., si bien que la clause dexclusion de responsabilité découlant des conditions générales du contrat trouvait à sappliquer. A supposer que la responsabilité de lappelante soit tout de même retenue, il fallait constater que lintimée avait échoué à rapporter la preuve de son dommage conformément aux exigences posées par la jurisprudence : lindice Euro Stoxx 50 retenu par lexpert ne pouvait en aucun cas servir de référence pour mesurer la performance de la gestion de lappelante, dès lors que le portefeuille de lintimée ne lui correspondait en rien. Enfin, pour le déterminer, la juge de première instance navait pas pris en compte les prélèvements en capital intervenus en 2008, par 35'000 francs et aurait procédé à un calcul sécartant des valeurs considérées par lexpert.
Lintimée conclut pour sa part au rejet de lappel. Reprenant différents éléments du jugement entrepris, elle affirme que cest à juste titre que lautorité de première instance a retenu une violation du devoir dinformation de lappelante, qui sest manifestée dès la conclusion du contrat et durant son exécution. A cela sest ajoutée une violation des instructions contenues dans le mandat, tant sur la question de la monnaie de référence des placements que celle de la proportion des placements dits spéculatifs. La concentration des placements sur quelques positions seulement constituait en outre une violation de lobligation de diligence du mandataire. Cest donc bien une violation grave de ses obligations contractuelles qui devait être retenue à la charge de lappelante, qui ne peut ainsi se prévaloir de la clause contractuelle d'exclusion de responsabilité. Lautorité de première instance a correctement déterminé le dommage de lintimée, en procédant selon le principe de comparaison et en considérant lentier de la période sous gestion, les critiques de lappelante sur ce dernier point portant non pas sur des éléments ressortant du jugement mais bien sur certains allégués de la demande.
C O N S I D E R A N T
1.Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2.L'appelante ne remet pas en cause le fait que, comme retenu par la première juge, les parties étaient liées par un mandat de gestion de fortune.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral « dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer dans les limites fixées par le client. (...). Le mandat de gestion est un mandat au sens desarticles 394ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant. Le gérant a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence. Si la banque a reçu des instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'article 397 al. 1 CO. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective. Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat. En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'article97 al. 1 CO. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. On discerne donc quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage. S'agissant du fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art.97 al. 1 CO) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées » (arrêt du TF du22.06.2011 [4A_90/2011]cons. 2.2.1 et 2.2.2 et les références citées).
D'après l'arrêt du Tribunal fédéral du21.02.2014 [6B_967/2013]cons. 3.2.1, rendu en matière pénale , « [l]es conseillers ou intermédiaires en investissement qui sont spécialisés dans le négoce en bourse de produits dérivés sont soumis, à côté d'un devoir d'information, à un devoir de conseil et de mise en garde (art.398 al. 2 CO). Ces devoirs existent non seulement lors des pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le gérant est tenu de renseigner le client quand certains faits nouveaux pourraient amener le client soit à retirer le mandat, soit à en préciser le contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les pertes importantes survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des changements de politique dans les placements ».
b) SelonTedjani(Gestion de fortune : profil de risque, devoir d'information et stratégie de placement, in PJA 2015, p.1263 ss, 1264), « pour établir un profil de risque qui reflète lintention réelle du client, le gérant doit informer ce dernier des risques et profits liés aux marchés financiers. Afin détablir le profil de risque, le gérant de fortune doit tenir comptedes expériences et des connaissances du client. Lexpérience de ce dernier se détermine essentiellement par le fait de savoir si sa vie professionnelle la ou non exposé aux marchés financiers. La fortune que le client possède est sans pertinence sur ce point. ( ) le client inexpérimenté doit notamment être clairement renseigné surles risques de pertes et les espoirs de gain. Il ne suffit pas de simplement mentionner des risques et dobtenir formellement le consentement du client, en lui faisant miroiter par la même occasion des perspectives de gain irréalistes. ( ) Il convient dexpliquer en termes compréhensibles pour le client les risques liés au marché financier. Il faut lui permettre de comprendre les implications dinvestissements plus ou moins rentables et dattirer son attention sur lampleur des risques ». A ce devoir dinformation sajoute un devoir spécial dinvestigation, qui impose au gérant de « questionner son client au sujet de satolérance objective et subjective aux risques; il doit pour ce faire définir la propension au risque du client et sa capacité à absorber les risques. La situation familiale, personnelle, financière et les besoins de liquidités à court terme du client doivent être pris en compte » (Tedjani, op. cit. p. 1265 et références citées). En sus de ces devoirs initiaux, « [l]e gérant de fortune doit informer son client tout au long du mandat. En sa qualité de spécialiste, il doit renseigner spontanément le mandant sur lopportunité du mandat et des instructions ( ). Lattention du client doit spécifiquement être attirée lors dechaque événement importantconcernant la gestion. Le Tribunal fédéral a considéré quavant dentreprendre des placements spéculatifs et hasardeux, le gérant doit de son propre chef en aviser son client. ( ) Ainsi, le gérant qui effectue des opérations sur options, sans en référer au préalable au client, se rend responsable dun défaut dinformation lié au risque » (Tedjani, op. cit. p. 1268 et références citées ; cf. également, à ce sujet, TF du16.11.2010 [4A_380/2010], cons. 2.1).Tedjanitoujours (op. cit., p.1268-1269) relève encore que, dans le cadre de la gestion de fortune, la règle procédurale selon laquelle la partie qui allègue un fait négatif ne supporte pas le fardeau de la preuve a pour effet que lorsque le mandant actionne en responsabilité le gérant pour violation de l'obligation d'information imposée par le contrat de gestion, c'est au gérant d'apporter la preuve qu'il a donné tous les renseignements nécessaires, de sorte que les directives du client ainsi que les informations qui lui sont données devraient être retranscrites dans un procès-verbal d'entretien.
c) Au nombre des véhicules dinvestissement que lappelante a utilisés pour le compte de lintimée figurent deswarrants(ou bons de souscription) soit, selon les renseignements obtenus auprès de lexpert, un produit de bourse à effet de levier qui permet à linvestisseur damplifier les variations dun actif à la hausse comme à la baisse tout en étant sensible à la volatilité et à la valeur du temps. En dautres termes, unwarrantest un contrat transférable qui confère à son détenteur le droit, et non lobligation, dacheter ou de vendre une quantité donnée dun actif spécifique, à un prix déterminé davance (le prix dexercice oustrike), à la date déchéance (ou maturité) du contrat (warranteuropéen) ou à tout moment jusquà cette date (warrantaméricain). Il sagit dune des composantes des produits dits structurés, qui sont considérés comme comportant un risque qualifié daccru à très élevé, donc spéculatifs. A la différence dactions, pour lesquelles linvestisseur qui subit une perte due à une chute du cours peut toujours espérer un gain futur lors dune reprise du cours, une perte subie sur unwarrantest définitive.
3.En lespèce, lappelante a violé de manière flagrante ses devoirs dinformation tant lors de la conclusion du contrat du 27 octobre 2004 que durant son exécution, ainsi que son devoir dinvestigation. On sait que lintimée était âgée de 81 ans lors de la conclusion du contrat et donc, selon toute vraisemblance, retirée du monde professionnel actif, à supposer quelle sy soit jamais trouvée. Ses allégations quelle était inexpérimentée et quelle navait dautres ressources que son portefeuille de titres et sa rente AVS sont pour le moins vraisemblables. Il appartenait à lappelante dapporter des preuves contraires (cons. 2 b ci-dessus) et, en particulier, quelle sétait dûment renseignée sur la surface financière de sa cliente, ses ressources, ses besoins financiers, et ses éventuelles connaissances du marché financier de manière à lui proposer un profil dinvestisseur en adéquation avec sa situation. Or lappelante na rien fait de tel. Elle na fourni aucunes notes dentretien et sest bornée à prétendre quen raison des gros besoins en liquidité de lintimée, seul entrait en ligne de compte un profil particulièrement agressif. Pourtant, les besoins mêmes de liquidités de lintimée nont pas été établis et nont même pas fait lobjet, apparemment (aucune pièce, aucun budget ne figurent au dossier), dune quelconque évaluation. A cet égard, rien ne peut être déduit des prélèvements en cash auxquels a procédé lintimée, tant il est naturel que celui qui croit avoir les moyens de vivre confortablement aura tendance à dépenser largement et peut-être même sans compter. Lintimée est lillustration même de ce comportement, qui a déclaré quelle « prenait ce qui venait ». Pourtant, cest précisément au gestionnaire de fortune de discuter avec son client pour voir quels prélèvements sont raisonnables et dattirer son attention sur ceux qui peuvent conduire à un épuisement du patrimoine, pour permettre au client d'arrêter son comportement en toute connaissance de cause et, cas échéant, d'adapter ses dépenses à ses ressources. Lappelante est à cet égard restée totalement passive, en violation de ses obligations contractuelles dinvestigation, dinformation et de mise en garde. Faute de toute preuve du contraire, il faut aussi considérer que l'intimée n'avait acquis aucune expérience en matière d'investissements financiers durant sa vie active.
X. SA ne saurait se réfugier, comme elle lavait fait en première instance et tente à nouveau de le faire en appel, derrière le fait que lintimée avait conclu un contrat de gestion portant sur un profil « dynamique », « agressif » et quelle a signé une annexe qui comporte laffirmation que « sa disposition à assumer des pertes [était] totale ». On observera tout dabord que cette clause est ambigüe : avoir une disposition totale à assumer des pertes signifie certainement quon est totalement prêt à assumer des pertes, mais ne donne encore aucune indication sur lampleur des pertes quon est préparé à accepter et nest assurément pas synonyme dêtre disposé à tout perdre, comme voudrait le faire admettre lappelante pour expliquer pourquoi elle nencourrait selon elle aucune responsabilité dans la perte quasi totale de ses avoirs qua subie lintimée. Une telle disposition d'esprit serait au demeurant en contradiction manifeste avec les besoins de liquidités que souligne par ailleurs l'appelante et que la situation financière de l'intimée rend très crédibles. Pour être admise à invoquer cette clause, lappelante devrait établir quelle a dûment renseigné lintimée tant au moment de la conclusion du contrat sur les risques effectifs de perte que le profil choisi comportait (très particuliers dans le cas dewarrants, en raison tout à la fois de leffet de levier qui intervient aussi à la baisse et du caractère définitif dune perte lorsquelle se présente) que durant son exécution, lorsque des pertes effectives ont pu être constatées. Le dossier est vide de toute documentation à ce sujet et les seuls éléments qua pu fournir lappelante résultent des déclarations de son administrateur, qui a indiqué lors de son interrogatoire: « Lors de ces rencontres [celles au cours desquelles il remettait de largent cash à lintimée prélevé sur son portefeuille, soit à une dizaine de reprises en environ 4 ans et demi], nous évoquions fatalement lévolution du portefeuille, en ce sens quil y avait peu de liquide et que je devais donc, pour les retraits, vendre des éléments du portefeuille. Jen informais donc Y. Elle me posait de son côté des questions toutes générales sur lévolution de son portefeuille mais rien de plus précis. Sa formule habituelle était « comment va notre huile ? » puisqu'il s'agissait d'une société d'huile d'olive. Cela s'arrêtait en principe là », manière de procéder clairement insuffisante au regard des obligations pesant sur lappelante en matière dinformation. Des informations plus circonstanciées en cours dexécution du mandat, notamment sur lévolution et la performance globalement négatives du portefeuille, après une première période particulièrement favorable, auraient selon toute vraisemblance conduit lintimée à donner de nouvelles instructions à lappelante, en vue de revenir à des placements moins risqués, certes potentiellement moins rémunérateurs mais aussi dépourvus de gros risques de perte. Il aurait appartenu à lappelante, ce qu'elle n'a pas fait, de démontrer que, nonobstant ses avertissements à la suite de premières pertes, lintimée avait souhaité poursuivre dans la voie dite « agressive » des débuts. Sa critique à ladresse de la première juge, qui se serait à tort référée à des exigences ne valant que pour un profil dinvestisseur dit « pondéré » nest à lévidence pas fondée. Contrairement à ce que feint de croire lappelante, son obligation dinformer nirait pas en samenuisant au fur et à mesure que croîtraient les risques que ses clients et investisseurs seraient prêts à prendre, pour devenir quasi inexistante en présence dun profil « dynamique » et « agressif », tel celui qui avait été retenu pour lintimée. Tout au contraire, lobligation de renseigner et dinformer croît en parallèle avec laugmentation des risques encourus par le client : plus les risques pris sont élevés, plus le gestionnaire, la partie professionnelle et expérimentée au contrat, doit pouvoir établir quil a informé son client de façon circonstanciée et complète sur les dangers potentiels de la stratégie suivie et leur ampleur possible, ou à tout le moins que le client lui-même possédait les connaissances indispensables requises. Rien de tel en l'espèce.
4.Non seulement l'appelante n'a pas informé lintimée, de façon conforme à ses obligations, durant lexécution du contrat, mais elle na pas non plus respecté les instructions que lui avait données sa mandante, lors de la conclusion du contrat. Pour toute la durée du contrat, comme le relève à juste titre le jugement de première instance en se référant aux constatations de lexpert, la proportion de 80 % du montant des avoirs, pour les placements à caractère spéculatif, a été dépassée, de même que ceux-ci ont presque exclusivement été placés en euros, alors que la monnaie de référence convenue était le franc suisse. A cet égard, lappelante ne peut pas sexculper en soutenant, comme elle le fait, quen définitive et par un effet de change, la perte en euros sur les positions de la société C. sest soldée par un léger bénéfice en francs suisses. En pratiquant comme elle la fait, lappelante a exposé en permanence les avoirs de sa cliente aux effets de change, risque que lintéressée avait précisément voulu exclure en adoptant le franc suisse comme monnaie de référence. Ce nest que par l'effet d'un heureux hasard que les taux de change se sont finalement révélés globalement favorables aux intérêts de lintimée dans ces opérations particulières mais il aurait pu en aller tout autrement, aléas quavait justement voulu écarter lintimée.
En outre, les placements décidés par lappelante ont violé tous les principes applicables en matière de diversification. Les directives de lAssociation suisse des banquiers prévoient que le gestionnaire doit éviter la survenance de grands risques que provoquerait la concentration anormale dun nombre trop limité de placements. Il doit procéder à une répartition appropriée des risques par le biais dune diversification suffisante des placements.Guggenheim(Daniel Guggenheim/Anath Guggenheim,Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5eéd., 2014 p. 277) relèvent quune banquen'investit en principe pas plus de 5 % de la fortune dun client sur un titre donné. Ce pourcentage peut dans certains cas être plus élevé, notamment si le portefeuille du client n'est pas très important (le Tribunal fédéral ayant admis une proportion de 20 % pour un avoir dun peu plus de 100'000 francs, cf.ATF 101 II 121, JT 1976 I 281). La répartition des risques doit au surplus se faire par débiteurs, branches économiques, régions géographiques et monnaies (ce dernier critère nayant en loccurrence pas lieu dêtre puisque le franc suisse avait été convenu comme monnaie de référence). Or il résulte de lexpertise que le portefeuille de lintimée nétait constitué que de trois à cinq positions, pour des avoirs de lordre de 375'000 francs en début de mandat (valeur de lensemble du dossier au 31 décembre 2014). Bien plus, les placements liés à C. ont représenté de 35.5 % à 100 % des placements spéculatifs selon les années (placements spéculatifs qui eux-mêmes ont toujours dépassé la proportion convenue de 80 % des avoirs sous gestion [cons. 4 ci‑dessusin initio]), auxquels à certaines périodes se sont ajoutées des actions de la société C. qui ont encore augmenté lexposition au risque sur cette société. Il tombe sous le sens que tout gestionnaire diligent naurait jamais exposé son client - à tout le moins sans lavoir dûment informé et averti, condition que lappelante na pas démontré avoir satisfaite - à un tel risque, de surcroît concentré sur deswarrantsdont on sait que si une perte se produit, elle est définitive. Sur la base de ces éléments, on ne saisit pas comment lappelante peut raisonnablement contester, en appel encore, le reproche qui lui est fait dune trop grande concentration des avoirs de lintimée sur quelques positions seulement.
Devant laccumulation de grossières erreurs dans lexécution du mandat qui lui avait été confié : défaut dinformation et dinvestigation préalables, défaut dinformation en cours de mandat, placements opérés en violation des instructions de la mandante et des règles et usages en matière de diversification, cest à juste titre que la première juge a retenu que lappelante avait gravement failli dans lexécution du contrat, si bien quelle ne pouvait se prévaloir de la clause contractuelle dexclusion de garantie et que sa responsabilité était engagée.
5.Sagissant du dommage, il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « la notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle ; consistant dans la diminution involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable - ou la violation du contrat - ne s'était pas produit. Il peut survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif. Dans plusieurs contestations concernant la responsabilité du gérant de fortune, le Tribunal fédéral a admis que le dommage peut être déterminé par comparaison entre le résultat du portefeuille effectivement en cause et celui d'un portefeuille hypothétique constitué et géré conformément au contrat et pendant la même période. Cette méthode permet de prendre en considération, à l'avantage du gérant fautif, la perte que le mandant aurait probablement subie aussi avec un gérant consciencieux, par l'effet d'une baisse généralisée des cours durant la période en cause ; cela se justifie car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de causalité avec l'exécution défectueuse du contrat » (arrêt du TF du14.12.2012 [4A_481/2012]cons. 3 et les références citées).
En l'espèce, cest à tort que lappelante soutient ‑ griefs qui se confondent ‑ que lintimée naurait pas suffisamment rapporté la preuve de son dommage et que ce serait par erreur que lexpert puis lautorité de première instance, pour procéder à la comparaison requise, se sont référés à un indice ‑ lEuro Stoxx 50 ‑ non pertinent du fait quil était trop éloigné de la composition effective du portefeuille de lintimée. Lexpert sest expliqué sur les difficultés quil a rencontrées pour déterminer un indice de référence dans le cas particulier et on observera à sa suite (ibid., 5e§) que cest peut-être bien parce que le portefeuille de lintimée a été géré de manière à ce point atypique quil na été possible de le comparer à aucun autre. De lavis de lexpert, lEuro Stoxx 50 est lindice qui se rapprochait le plus du genre de placements opérés par lappelante, ce que ladministrateur de lintéressée a reconnu devant lexpert (ibid., avant-dernier §). Lappelante est ainsi mal venue de contester aujourdhui le recours à cet indice pour la comparaison qui simpose.
Pour le surplus, conformément à la jurisprudence (arrêt du TF précité du 14.12.2012), lautorité de première instance, pour déterminer le dommage subi par lintimée, a examiné lévolution de son portefeuille et celui dun portefeuille de référence (performance dun portefeuille en fonction de lévolution de lindice Euro Stoxx 50) pour toute la période contractuelle, solution qui préservait les intérêts de lappelante puisque celle-ci pouvait ainsi se prévaloir et bénéficiait de la performance supérieure à lindice de référence du portefeuille de lintimée durant la première période du contrat. A terme toutefois, cest bien une perte de 96'988 francs qui sest produite. La critique de lappelante, selon laquelle la première juge naurait pas pris en compte, en arrêtant le dommage à ce montant, les prélèvements en capitaux opérés à hauteur de 35'000 francs durant lannée 2008 par lintimée, ni non plus ses autres prélèvements antérieurs, tombe une fois encore à faux : la lecture du tableau établi par lexpert montre que celui-ci a dûment comptabilisé, au titre de la variation annuelle de fortune, les prélèvements opérés par lintimée pour chaque année considérée.
6.Il résulte de ce qui précède que, entièrement mal fondé, l'appel doit être rejeté. Vu l'issue de la cause, les frais d'appel seront mis à charge de l'appelante, qui succombe ; celle-ci sera également condamnée à verser à l'intimée une indemnité de dépens pour la deuxième instance, Y., certes à l'assistance judiciaire, l'emportant intégralement (art. 122 al. 2in initioCPC).
Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE
1.Rejette l'appel et confirme le jugement rendu en première instance.
2.Arrête à 4'000 francs les frais judiciaires de deuxième instance et les met à la charge de lappelante qui les a avancés.
3.Condamne l'appelante à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 5'000 francs pour la deuxième instance.
Neuchâtel, le 7 décembre 2015
1Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
2Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite1et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)2s'appliquent à l'exécution.3
1RS281.12RS2723Nouvelle teneur selon le ch. II 5 de l'annexe 1 au CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1erjanv. 2011 (RO20101739;FF20066841).
1Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.
2Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats.
3Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une.
1La responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail.1
2Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat.
3Il est tenu de l'exécuter personnellement, à moins qu'il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu'il n'y soit contraint par les circonstances ou que l'usage ne permette une substitution de pouvoirs.
1Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1 ch. 7 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1erjanv. 1972 (RO19711461; FF1967II 249). Voir aussi les disp. fin. et trans. tit. X à la fin du texte.