ARMP.2023.7

A.Le 25 août 2022, X.________ s’est rendue à la police pour déposer plainte pénale contre A.________ pour escroquerie. En substance, elle a allégué qu’elle voulait partir en Côte d’Ivoire au mois de décembre 2022 et s’était adressée à l’agence B.________ à Z.________, dont A.________ était le gérant (le RC et le papier à entête de l’entreprise la localise à W.________). Elle était convenue avec lui de payer ses billets d’avion par mensualités, dont la somme totale s’élevait à 2'180 francs. Elle avait versé, le 8 avril 2022, un acompte de 600 francs, un autre de 200 francs le 28 avril 2022 et un troisième de 300 francs le 12 juillet 2022, soit au total 1'100 francs. Lorsqu’elle avait reçu la confirmation de l’agence datée du 2 avril 2022, elle avait remarqué une taxe supplémentaire de kérosène ainsi qu’une erreur dans le nom de ses filles. Elle avait donc appelé A.________, qui lui avait répondu que c’était normal pour le kérosène, qu’il allait corriger le nom de ses filles et que les billets étaient réservés. Le 16 août 2022, elle avait reçu une lettre de l’office des faillites l’informant que A.________ était en faillite depuis le 27 avril 2022. Elle avait alors téléphoné au fonds de garantie Travel Professional Association (TPA), qui lui avait indiqué qu’aucun billet d’avion n’avait été émis à son nom et donc qu’aucun remboursement ne pouvait être fait. Elle avait ensuite téléphoné à la compagnie aérienne D.________, qui lui avait indiqué que son nom était bien enregistré mais n’avoir jamais reçu d’argent et que, pour cette raison, ses billets avaient été remis en vente.

B.Le 15 novembre 2022, A.________ a été entendu par la police. Il a notamment déclaré que X.________ voulait commander des billets d’avion pour la Côte d’Ivoire. Ils avaient discuté du prix et il avait réservé des billets auprès de la compagnie aérienne D.________. En fait, il avait fait une réservation et avait un délai pour payer les billets. Il ne se souvenait plus du délai et ne pouvait pas le retrouver car l’office des poursuites avait tout saisi et bloqué ses comptes. Il n’avait plus aucun accès. X.________ avait demandé de payer à tempérament. Le premier acompte de 600 francs du 8 avril 2022 et le deuxième de 200 francs du 28 avril 2022 avaient été réceptionnés sur un compte de roulement et devaient toujours s’y trouver. Il ne pouvait pas l’affirmer car il n’avait plus accès à ses comptes depuis le 28 avril 2022. Le troisième acompte du 12 juillet 2022 aurait dû être refusé par la banque, qui savait qu’il était en faillite. Il n’avait pas vu «la couleur de l’argent» de ces trois versements et n’en avait donc pas profité. Il a précisé qu’il était normal que le fonds de garantie TPA, auquel toute agence de voyage Suisse est obligée d’adhérer pour pouvoir exercer, n’avait pas de trace du billet d’avion de X.________, étant donné que ce fonds couvrait uniquement les arrangements forfaitaires. Or un billet d’avion n’est pas un arrangement forfaitaire. Au moment où X.________ avait commandé ses billets, il ne savait pas qu’il allait tomber en faillite. Les billets d’avion réservés auprès de D.________ avaient été annulés automatiquement par la compagnie, faute de paiement. Il a encore ajouté que, dans le cas de X.________, il aurait attendu qu’elle verse des acomptes totalisant 1'090 francs et aurait commandé les billets valant en tout 2'180 francs. Il aurait alors financé lui-même la différence, en attendant qu’elle paye le solde. Il avait procédé de cette manière car il l’avait déjà fait lorsqu’elle avait commandé des billets et il avait confiance en elle. Il n’avait pas voulu l’escroquer et, s’il le pouvait, il lui rembourserait l’argent versé.

C.Par ordonnance du 27 décembre 2022, le Ministère public a renoncé à entrer en matière sur la plainte. En substance, il a retenu que le dossier ne permettait pas de retenir que A.________ aurait astucieusement induit en erreur X.________ afin de l’amener à verser de l’argent alors qu’il savait qu’il n’exécuterait pas sa contreprestation. Il s’agissait d’un cas d’inexécution d’une prestation contractuelle, de sorte que le litige devait être réglé par la voie civile.

D.X.________ recourt contre cette décision, le 13 janvier 2023, en concluant notamment à son annulation, au renvoi de l’affaire au Ministère public pour ouverture d’une instruction ainsi qu’à l’octroi de l’assistance judicaire. Elle dépose à l’appui divers documents. En bref, elle allègue que lorsque A.________ avait traité son dossier, il savait qu’il allait tomber en faillite et ne pourrait pas lui délivrer des billets d’avion. Malgré cela, il avait créé un faux document confirmant une réservation de vol. Il l’avait laissée faire les versements sans l’informer de la situation de son agence et en lui laissant croire que les billets étaient réservés. Le courriel de C.________, du fonds de garantie, confirmait que A.________ ne pouvait pas avoir réservé des billets d’avion à cette date, étant donné qu’il n’avait pas honoré les paiements dus à ses prestataires les semaines précédentes. Elle sollicite l’assistance judiciaire partielle, soit une dispense d’avancer les frais, étant donné qu’elle ne travaille pas et qu’elle est à l’assistance sociale.

E.Le Ministère public renonce à formuler des observations sur le recours et s’en remet à la décision de l’Autorité de céans. A.________ n’a pas été invité à se déterminer.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable(art. 396 CPP).

2.Aux termes de l’article310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adagein dubio pro duriore(arrêt du TF du14.05.2018 [6B_1456/2017]cons. 4.1 et les références citées). Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. féd. et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP;ATF 138 IV 86cons. 4.2) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241cons. 2.2.1;138 IV 86cons. 4.1.2 et les références citées).

3.Aux termes de l'article146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.

Par tromperie, il faut entendre tout comportement destiné à faire naître chez autrui une représentation erronée des faits, qui diverge de la réalité (ATF 140 IV 11cons. 2.3.2, JdT 2014 IV 217;ATF 135 IV 76cons. 5.1, JdT 2010 I 676; arrêt du TF du20.11.2019 [6B_1050/2019]cons. 4.1). La tromperie peut être réalisée non seulement par l'affirmation d'un fait faux, mais également par la dissimulation (par commission ou omission improprement dite) d'un fait vrai (ATF 140 IV 206cons. 6.3.1.2). La tromperie peut consister en un comportement explicite ou être réalisée par actes concluants (ATF 140 IV 11;ATF 127 IV 163cons. 3b). Une simple tromperie ne suffit toutefois pas. Encore faut-il qu'elle puisse être qualifiée d'astucieuse. Il y a tromperie astucieuse, au sens de l’article146 CP, lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 142 IV 153cons. 2.2.2, JdT 2017 IV 75;ATF 135 IV 76cons. 5.2; arrêt du TF du21.07.2020 [6B_346/2020]cons. 1.2).

La tromperie portant sur la volonté d'exécuter un contrat est en principe astucieuse au sens de l'article146 CP, car elle concerne une intention dont le partenaire contractuel ne peut pas directement vérifier la nature. Si l’on ne peut certes exiger de la dupe une vérification de la volonté qui, par définition, est interne, celle-ci doit néanmoins procéder à des vérifications quant à la capacité de l’auteur d’exécuter le contrat convenu, l’absence de volonté pouvant également être déduite du fait que, par le passé déjà, l’escroc n’avait pas tenu ses engagements (Dupuiset al. [éd.], Petit commentaire CP, 2eéd., n. 15 ad art. 146 et les références citées). Il peut néanmoins y avoir astuce lors de simples affirmations fausses lorsqu'une vérification plus approfondie n'est pas usuelle, par exemple parce que cela paraît disproportionné dans la vie quotidienne et que les circonstances concrètes ne nécessitent pas ou même empêchent un examen plus approfondi et que l'on ne peut ainsi pas reprocher à la victime d'avoir fait preuve de légèreté. Avec une interprétation plus restrictive des éléments constitutifs d'escroquerie, la marche des affaires socialement adéquate et ainsi les règles habituelles des opérations courantes ne seraient plus protégées. Même un niveau élevé de naïveté du lésé n'a pas toujours pour conséquence que l'auteur s'en sorte impuni (ATF 142 IV 153cons. 2.2.2 in fine et la jurisprudence citée). Ainsi, l’astuce n’est exclue que lorsque la personne visée par la tromperie omet de prendre les précautions de base, n’importe quelle négligence ne suffisant pas. Le Tribunal fédéral retient par ailleurs qu’une personne manifestement incapable d’exécuter la prestation promise ne peut pas avoir la volonté sérieuse de la fournir (ATF 147 IV 73, JdT 2021 IV 221).

Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle, l'intention devant porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, correspondant au dommage de la dupe (ATF 134 IV 210cons. 5.3).

4.Selon X.________, A.________ savait, lorsqu’il s’est occupé de ses réservations, que son agence avait de graves problèmes financiers et qu’il ne serait pas en mesure de lui fournir les billets d’avion. Elle lui reproche de ne pas l’avoir informée et de l’avoir laissée payer les acomptes alors qu’il connaissait sa situation financière.

Selon la lettre de «confirmation-facture» du 2 avril 2022 de l’agence B.________, un acompte de 1'090 francs était dû dès réception de cette lettre, le solde devant être versé en deux mensualités de 545 francs à fin avril et fin mai 2022. Un premier acompte de 600 francs a été versé le 8 avril 2022, un second de 200 francs le 28 avril 2022 et un troisième de 300 francs le 12 juillet 2022. Il n’apparaît pas que A.________ a eu recours à une tromperie astucieuse, en ce sens qu’il n’a pas usé de mensonges ou donné de fausses informations, pour amener X.________ à conclure le contrat et à opérer des versements. Au contraire, il apparaît, selon les déclarations de A.________, que X.________ avait déjà acheté des billets d’avion dans son agence en payant par acomptes et que c’est précisément ce mode de paiement qui était l’avantage de la transaction, puisque A.________ en avançant la moitié. On ne saurait faire grief à ce dernier de n’avoir pas spontanément dévoilé le fait qu’une procédure de faillite était ouverte à son encontre. A.________ pouvait en effet penser que cette procédure n’irait pas jusqu’au bout ou qu’il serait en mesure de payer son créancier – une assurance sociale –, ce qui éteindrait la poursuite. Il ressort d’ailleurs du dossier que A.________ a payé le montant dû auprès du tribunal le jour de la faillite, le 27 avril 2022, mais après le prononcé de celle-ci. On ne saurait faire grief à un prestataire de services qui pense encore être en mesure d’assumer ses obligations de ne pas dévoiler à ses clients potentiels les problèmes financiers de son entreprise, au risque sinon de faire fuir lesdits clients dont l’entreprise a précisément grand besoin. On ne saurait pas non plus également retenir que A.________, au moment de conclure, avait l’intention de ne pas fournir sa contre prestation. En effet, si tel avait été le cas, il n’aurait pas réservé, ou plus précisément fait une pré-réservation auprès de D.________. Cette compagnie n’aurait ainsi pas pu indiquer à la recourante que son nom figurait dans son dossier, mais que les billets qui lui étaient attribués avaient finalement été remis en vente faute de paiement. On ignore le délai octroyé par cette compagnie pour s’acquitter du montant entier des billets d’avion pour que la réservation soit considérée comme définitive. On relèvera que la recourante n’avait pas elle-même payé tous les acomptes prévus à fin mai 2022, alors que le contrat prévoyait qu’en cas de non-respect des délais, une annulation totale du voyage pouvait intervenir. En outre, le courriel de C.________, du fonds de garantie, selon lequel A.________ ne pouvait pas avoir réservé des billets d’avion lors de la «confirmation-facture» du 2 avril 2022 car il n’avait pas honoré les paiements dus à ses prestataires est contredit pas les informations données à la recourante par la compagnie D.________. La «confirmation-facture» du 2 avril 2022 ne constitue ainsi pas un «faux» (selon les termes de la recourante).

C’est donc avec raison que le Ministère public a considéré qu’il n’y avait pas eu de tromperie astucieuse et qu’il s’agissait d’un cas d’inexécution contractuelle qui devait être réglé par la voie civile.

5.X.________ a sollicité l’assistance judiciaire partielle, dans le sens qu’elle soit dispensée d’avancer les frais de la présente procédure. Elle allègue ne pas travailler et être au bénéfice de l’aide sociale.

Aux termes de l’article 136 al. 1 CPP, la direction de la procédure accorde entièrement ou partiellement l’assistance judiciaire à la partie plaignante pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles, aux conditions suivantes : la partie plaignante est indigente (lettre a) et l’action civile ne paraît pas vouée à l’échec (lettre b). L’assistance judiciaire comprend : l’exonération d’avances de frais et de sûretés (lettre a), l’exonération des frais de procédure (lettre b) et la désignation d’un conseil juridique gratuit, lorsque la défense des intérêts de la partie plaignante l’exige (lettre c) (alinéa 2).

                      La recourante n’a pas produit le formulaire de demande d’assistance judiciaire, ni aucun autre document attestant de son indigence. Il ressort du dossier qu’elle a produit sa créance dans la procédure de faillite. Cependant, on ignore si l’action civile est vouée à l’échec. Quoi qu’il en soit, dans la mesure où la recourante a uniquement requis d’être exonérée de l’avance de frais et qu’il n’a pas été requis d’avance, sa conclusion est sans objet.

6.Au vu de ce qui précède, le recours est mal fondé et doit être rejeté. Les frais de la cause seront arrêtés au montant minimum prévu par la loi (art. 42 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [LTFrais, RSN 164.1]) et mis à la charge de la recourante (art. 428 al. 1 CPP). A.________ n’a pas été invité à se déterminer, si bien qu’il n’y a pas lieu d’allouer des dépens.

Par ces motifs,L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE

1.Rejette le recours.

2.Déclare sans objet la requête d’assistance judiciaire de X.________.

3.Arrête les frais de la procédure à 200 francs et les met à la charge de X.________.

4.N’alloue pas de dépens.

5.Notifie le présent arrêt à X.________, à A.________ et au Ministère public (MP.2022.6360).

Neuchâtel, le 20 février 2023