Sachverhalt
établis dans le rapport du 29 octobre 2021 précité, en violation de dispositions de la loi sur la police du commerce (LPCom ; RSN 941.01), de la loi sur les établissements publics (LEP ; RSN 933.10) et du règlement dexécution de ces deux lois (RELPComEP ; RSN 941.010).
b) X.________ a formé opposition contre cette ordonnance pénale en date du 29 novembre 2021.
G.a) Le 22 février 2022, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale dans le cadre de laquelle X.________ a été condamné à une peine pécuniaire ainsi quà une amende pour entrave à laction pénale (art. 305 CP) et pour violation de dispositions de lordonnance sur les mesures destinées à lutter contre lépidémie de COVID-19 en situation particulière (OCOVID-19SPART ; RS 818.101.26), de la LPCom, de la LEP et du RELPComEP.
b) X.________ a formé opposition contre cette ordonnance pénale. En substance, il a soutenu que certaines preuves avaient été recueillies en violation du code de procédure pénale ce qui les rendait inexploitables et que le principene bis in idemavait été violé, puisquil avait déjà fait lobjet dune condamnation pénale prononcée par le SCAV le 23 novembre 2021, contre laquelle il précisait avoir formé opposition.
c) Par courrier du 3 novembre 2022, le Ministère public a considéré que les preuves recueilles étaient exploitables, a néanmoins proposé dentendre à nouveau quatre personnes pour donner loccasion à X.________ de poser des questions complémentaires et a indiqué que les infractions à la LPCom et à la LEP étaient de la compétence du SCAV, de sorte que la procédure serait classée à leur égard. Le Ministère public a précisé quune décision sujette à recours serait rendue concernant lexploitabilité des preuves, si X.________ devait maintenir sa position dans le délai imparti, ce que ce dernier a fait par courrier du 18 novembre 2022.
d) Trois personnes ont été entendues par le Ministère public le 19 décembre
2022. La quatrième personne convoquée ne sest pas présentée.
H.Par décision du 30 décembre 2022, le Ministère public a refusé de retirer du dossier pénal les preuves recueillies par le SCAV. Sagissant des constatations en lien avec la surveillance effectuée le 31 juillet 2021, le Ministère public a considéré que lon ne se trouvait pas en présence dune observation au sens de larticle 282 CPP. Cette mesure de surveillance avait duré moins de cinq heures et ne pouvait pas être qualifiée de disproportionnée et injustifiée, puisquelle avait pour but de déterminer si les non-conformités dénoncées étaient confirmées, ce qui avait toute son importance pour la mise sur pied et le déroulement du contrôle qui a suivi. Le moyen de preuve avait par conséquent été administré de manière licite. Concernant les auditions menées par le SCAV, le Ministère public a considéré que X.________, respectivement son mandataire, aurait certainement dû être invité à y participer, vu le mandat au sens de larticle 312 CPP établi le 27 juillet 2021 par le SCAV. Cependant, le grief de la violation du droit de participation avait été invoqué tardivement. En effet, X.________ avait été informé du fait que ces auditions avaient été menées sans sa présence lors de sa propre audition du 27 septembre 2021, à laquelle il était accompagné par son mandataire. Or, il navait fait valoir ce grief que cinq mois plus tard, une fois lordonnance pénale du 22 février 2022 rendue.
I.a) Le 6 janvier 2023, X.________ recourt contre cette décision et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public avec pour instruction de retirer du dossier les pièces 24-28, 29, 30-32, 37-48, 52-56, 88-113, 116-134 et 142-152.
En substance, le recourant se plaint dune violation de son droit dêtre entendu et plus précisément dune violation de son droit de participation au sens de larticle 147 CPP, dans la mesure où il na pas été informé de la tenue des auditions menées par le SCAV et quil a dès lors été empêché dy participer. Il estime en outre quil ne sen est pas plaint tardivement, contrairement à ce que soutient le Ministère public. Il requiert le retrait de tous les procès-verbaux des auditions menées par le SCAV, qui doivent être considérés comme des preuves inexploitables, et la répétition de ces auditions.
Le recourant soutient également que le SCAV a procédé sans droit à une observation au sens de larticle 282 CPP, en date du 31 juillet 2021, puisque les soupçons ne portaient que sur la commission de contraventions. En outre, il na jamais été informé de cette mesure, en violation de larticle 283 CPP. Les preuves découlant de cette observation doivent être considérées comme inexploitables également.
b) Le 17 janvier 2023, le Ministère public sest référé à sa décision du 30 décembre 2022 et a formulé des observations complémentaires sur le caractère tardif du grief du recourant relatif à la violation de larticle 147 CPP.
c) Le recourant a déposé des observations le 3 février 2023 et a confirmé les conclusions de son recours.
d) Le 14 février 2023, le Ministère public a renoncé à formuler de nouvelles observations.
C O N S I D É R A N T
1.a) Sur le principe, la décision du Ministère public qui rejette une requête tendant au retranchement dune pièce dun dossier est susceptible de recours (art. 393 al. 1 let. a CPP ; cf. notammentATF 143 IV 475cons. 2.9).
b) Déposé dans les formes et délai légaux, contre une décision du Ministère public refusant de retirer des pièces du dossier, par un prévenu qui a qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 382 al. 1, 393 et 396 al. 1 CPP).
2.L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci (art. 391 CPP).
3.a) Selon larticle141 CPP, les preuves qui ont été administrées dune manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions dordre sont exploitables (al. 3). Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusquà la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5).
b) Selon la jurisprudence, la décision finale quant à lexploitabilité de la preuve doit appartenir au juge du fond ; une décision sur recours durant linstruction ne saurait anticiper, voire empêcher son jugement. Au stade du recours, il convient de faire preuve de retenue et de ne constater linexploitabilité dune preuve que dans des cas manifestes. En effet, au contraire du juge de fond, lautorité denquête suit la maximein dubio pro duriore; ses décisions doivent donc être examinées à cette aune et les preuves nêtre écartées définitivement du dossier, au sens de larticle141 al. 5 CPP, quen cas dinexploitabilité évidente (ATF 143 IV 387cons. 4 ;TPF 2013 72cons. 2.1 ; arrêts de lAutorité de céans du 28.05.2019 [ARMP.2019.23] cons. 2.2 et du 05.09.2018 [ARMP.2018.89] cons. 2a, publié inRJN 2018 p. 619). Sagissant notamment de la question de lexploitabilité du procès-verbal relatif à laudition du prévenu, cest en principe au tribunal appelé à juger la cause au fond quil appartient de faire abstraction de certaines déclarations, sil estime que celles-ci doivent être écartées du dossier (arrêt du TF du17.06.2015 [1B_84/2015]cons. 1.3 ; voir aussi arrêt du TF du17.02.2014 [6B_883/2013]cons. 2.3). Sauf inexploitabilité manifeste, lautorité de recours na pas à rendre sur ce point une décision qui lierait les juridictions appelées à juger le fond de la cause (arrêt de lAutorité de céans du 28.05.2019 [ARMP.2019.23] cons. 2.2).
4.a) Aux termes de larticle147 CPP, les parties ont le droit dassister à ladministration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants (al. 1). Une partie ou son conseil juridique peuvent demander que ladministration des preuves soit répétée lorsque, pour des motifs impérieux, le conseil juridique ou la partie non représentée na pas pu y prendre part. Il peut être renoncé à cette répétition lorsquelle entraînerait des frais et démarches disproportionnés et que le droit des parties dêtre entendues, en particulier celui de poser des questions aux comparants, peut être satisfait dune autre manière (al. 3). Les preuves administrées en violation de cet article ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui nétait pas présente (al. 4).
Selon la jurisprudence, ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit dêtre entendu. Il ne peut être restreint quaux conditions prévues par la loi (arrêt du TF du06.09.2021 [6B_136/2021]cons. 2.1 et les réf. citées). Avant louverture dune instruction, le droit de participer à ladministration des preuves ne sapplique pas (idem,cons. 2.2).
La procédure préliminaire se compose de la procédure dinvestigation de la police et de linstruction conduite par le ministère public (art. 299 al. 1 CPP). Lors de ses investigations, la police établit les faits constitutifs de linfraction en se fondant sur les dénonciations, les directives du ministère public ou ses propres constatations (art. 306 al. 1 CPP). Le ministère public peut en tout temps donner des directives et confier des mandats à la police ou se saisir dun cas (art. 307 al. 2 CPP). Aux termes de l'article 309 CPP, le ministère public ouvre une instruction, notamment, lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (let. a) ou s'il ordonne des mesures de contrainte (let. b). L'instruction pénale est considérée comme ouverte dès que le ministère public commence à s'occuper de l'affaire. Cela est en tout cas le cas lorsque le ministère public ordonne des mesures de contrainte. Dès lors qu'un mandat de comparution est une mesure de contrainte, celui-ci suffit en règle générale à l'ouverture de l'instruction lorsque le ministère public effectue lui-même les premières mesures d'instruction, en particulier entend le prévenu. L'ordonnance d'ouverture d'instruction n'a qu'un effet déclaratoire (arrêt du TF du06.09.2021 [6B_136/2021]cons. 2.2 et les réf. citées). Une fois linstruction ouverte, la police ne peut agir que sur délégation du ministère public, sous réserve de vérifications simples quelle peut encore effectuer doffice ; laudition dune personne par la police ne peut être effectuée que sur délégation (ATF 143 IV 397cons. 3.4.2 ;Grodecki/Cornu, CR CPP, 2eéd., n. 1a ad art. 312).
b) Le SCAV est chargé de lapplication de la législation en matière de police du commerce et détablissements publics (art. 5LPCom, art. 5LEPet art. 1RELPComEP). Dans lexercice de leurs fonctions, les personnes chargées du contrôle de lapplication de cette législation ont la qualité dagents de la police judiciaire (art. 7LPComet art. 7LEP). Les infractions à laLPComet à laLEPsont des contraventions, punies de lamende (art. 51LPComet art. 48LEP). Ces contraventions sont sanctionnées par voie dordonnance pénale, conformément au code de procédure pénale (art. 52LPComet art. 50LEP). Dans ce rôle, le SCAV est dès lors soumis aux mêmes règles que le ministère public et il dispose des mêmes prérogatives (cf. arrêt de la Cour pénale du 16.02.2022 [CPEN.2021.45] cons. 3 ba).
c) Tout dabord, il faut relever quil ne simpose pas comme une évidence que le grief en lien avec la violation du droit de participation aurait été invoqué tardivement par le recourant devant le Ministère public. En effet, le Ministère public ne sest jamais manifesté auprès du recourant avant de rendre lordonnance pénale du 22 février 2022. Le recourant na pas été invité à présenter déventuelles réquisitions de preuves ou à formuler des observations avant que lordonnance pénale ne soit rendue. En outre, lenquête ne sest terminée que relativement peu de temps auparavant, par létablissement du rapport du 29 octobre 2021. Quoi quil en soit, la question de savoir si le grief a été invoqué tardivement peut rester ouverte, compte tenu de ce qui suit.
En lespèce, toutes les auditions effectuées pendant lenquête du SCAV ont été menées par C.________, collaborateur spécialisé en police du commerce, agissant en qualité dagent de la police judiciaire, et par des policiers, pour certaines des auditions effectuées durant la nuit du 30 au 31 juillet 2021. Il ne ressort pas du dossier que le recourant ou son mandataire auraient été informés de la tenue de ces auditions et quil leur aurait été offert dy participer. Comme exposé ci-avant, le droit de participation à ladministration des preuves, ancré à larticle147 CPP, ne sapplique quaprès ouverture de linstruction par le ministère public, respectivement le SCAV. Est dès lors déterminante la question de savoir si linstruction était ouverte au moment des auditions litigieuses, auquel cas le droit de participation appartenant au recourant aurait été violé. Cela vient dêtre souligné, un moyen de preuve ne peut être écarté par lAutorité de céans que sil est manifestement inexploitable. En définitive, cela revient dès lors à déterminer sil est manifeste quune instruction a été ouverte par le SCAV. Tel nest pas le cas.
En effet, le seul indice au dossier qui laisserait penser quune instruction a été ouverte est «le mandat dinvestigation interne» que le chef de service du SCAV a adressé à C.________ le 27 juillet 2021, mandat qui fait expressément mention de larticle 312 CPP (mandats du ministère public à la police après ouverture de linstruction). Cependant, au vu de ce qui suit, il semble bien plutôt que ce mandat ait été un mandat du ministère public ici du SCAV donné en phase dinvestigation policière, au sens de larticle 307 al. 2 CPP, indépendamment de la terminologie utilisée sur celui-ci (cest bien laspect matériel qui doit primer, dautant plus lorsque lauteur de lacte est une entité administrative,a priorimoins au fait de la procédure pénale). Hormis laudition de A.________, expressément mentionnée dans le mandat du SCAV, lintégralité des actes denquête ont été effectués par C.________, agissant de sa propre initiative, en apparence à tout le moins, puisque le dossier ne contient aucun autre mandat émanant du chef de service du SCAV. Cest ainsi que les procès-verbaux daudition mentionnent tous (à lexception de celui de A.________ du 27 juillet
2021) que les auditions ont eu lieu «dans le cadre dune procédure administrative et pénale relative à lOrdonnance COVID-19 situation particulière ainsi quaux lois sur la police du commerce et sur les établissements publics», plutôt que sur mandat du SCAV. Les demandes de renseignement à dautres autorités ont été signées par C.________. La surveillance et le contrôle de létablissement en date du 31 juillet 2021 semblent également avoir été entrepris à linitiative de C.________. Ce dernier sest adressé au recourant pour requérir le dépôt denregistrements de vidéos de surveillance de létablissement. Le dossier ne contient pas dordonnance douverture dinstruction et il napparaît pas que linstruction aurait été matériellement ouverte parce que le SCAV, respectivement son chef de service, aurait commencé à se charger concrètement de laffaire en effectuant lui-même des mesures dinstruction. Les seules traces de lintervention du chef de service du SCAV au dossier, hormis lunique mandat précité, concernent exclusivement la procédure administrative (cf. let. E ci-avant). À cet égard, il faut également souligner le caractère particulier de lenquête en lespèce, puisquelle avait également pour but détablir les faits en vue des décisions administratives qui ont été rendues. Ces éléments tendent à démontrer quil ny a pas eu ouverture dinstruction, de sorte qua contrario, il nest en tout cas pas manifeste quil y aurait eu ouverture dinstruction. Dans ces conditions, les procès-verbaux des auditions menées sans que le recourant nait été invité à y participer ne sont pas manifestement inexploitables, de sorte que le grief est mal fondé. Il appartiendra, cas échéant, au juge du fond de décider du caractère exploitable de ces preuves.
5.a) Selon larticle282 CPP, le ministère public et, pendant linvestigation policière, la police, peuvent observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles et effectuer des enregistrements audio et vidéo sils disposent dindices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis et si dautres formes dinvestigations nauraient aucune chance daboutir ou seraient excessivement difficiles (al. 1). La poursuite dune observation ordonnée par la police au-delà dun mois est soumise à lautorisation du ministère public (al. 2). Larticle 283 CPP prévoit que le ministère public communique à la personne qui a été observée les motifs, le mode et la durée de lobservation, au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire (al. 1). Par observation au sens des articles282et 283 CPP, on entend une surveillance systématique d'événements et de personnes sur la voie publique pendant un certain temps et l'enregistrement des résultats en vue de leur utilisation dans le cadre de la poursuite pénale et dans le but de poursuivre des crimes ou des délits (arrêt du TF du16.11.2022 [6B_284/2022]cons. 3.2.1). Pour que lon soit en présence dune observation, il faut que celle-ci soit dune certaine durée. À cet égard, certains auteurs estiment que cette durée doit être de plus de 24 heures, dautres de plus de 12 heures sur une semaine ou encore de plus de trois jours (Moreillon/Parein-Reymond, PC CPP, 2eéd., n. 7 ad art. 282 et les réf. citées).
Aux termes de larticle 68 de la loi neuchâteloise sur la police (LPol; RSN 561.1), avant louverture dune instruction pénale par le ministère public, la police neuchâteloise peut observer secrètement des personnes, des choses et des lieux librement accessibles si elle dispose de soupçons concrets laissant présumer quun crime ou un délit pourrait être commis et que dautres mesures dinvestigation nont aucune chance daboutir ou sont excessivement difficiles. La poursuite dune telle observation préventive au-delà dun mois est soumise à lautorisation du ministère public. Au surplus, les articles141et 283 CPP sappliquent par analogie.
b) En lespèce, au moment où la surveillance du 31 juillet 2021 a été mise en uvre par le collaborateur spécialisé du SCAV, assisté par la police, les soupçons dirigés contre le recourant portaient exclusivement sur la commission de contraventions à laLPCom, laLEPet lOCOVID19-SPART. Dès lors, une observation au sens de larticle282 CPP ou au sens de larticle 68LPolétait demblée exclue, puisquelle aurait présupposé de disposer de soupçons concrets laissant présumer la commission dun crime ou dun délit. Cela étant, pour que lon se trouve en présence dune telle observation, fondée sur le droit fédéral ou cantonal, il est nécessaire que celle-ci présente une certaine durée (quand bien même cela nest pas explicite dans laLPol). Or, en lespèce, la mesure de surveillance qui a précédé le contrôle de létablissement du recourant contrôle dont la licéité na, à juste titre, pas été remise en cause a duré un peu moins de cinq heures. Cette durée dobservation, relativement brève au regard des durées minimales évoquées par la doctrine citée ci-dessus, implique que la mesure na vraisemblablement pas atteint une intensité suffisante pour être qualifiée dobservation au sens des dispositions précitées. Il faut bien plutôt considérer que la police, respectivement le collaborateur spécialisé du SCAV a,a priori, agi dans le cadre des prérogatives générales de la police, qui sont fondées tant sur laLPolque sur le CPP. LaLPolcontient des règles générales et spécifiques sur lintervention de la police, mais ne contient pas de disposition autorisant explicitement la police à surveiller une personne soupçonnée davoir commis ou dêtre en train de commettre une contravention. Cela ne rend pas pour autant une telle mesure automatiquement illicite. À cet égard, le Tribunal fédéral a eu loccasion de souligner quen matière de droit de police, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables (ATF 140 I 381cons. 4.4 et les réf. citées). Au demeurant, il semble évident que la police doit nécessairement pouvoir procéder à des phases de brève observation avant de se décider à intervenir, ne serait-ce que pour assurer ladéquation et la proportionnalité de son intervention. Il découle de ce qui précède quil nest dans tous les cas pas manifeste que la mesure de surveillance mise en uvre le 31 juillet 2021 (après la dénonciation intervenue peu auparavant par A.________) était illicite et partant, que les preuves qui en ont découlé seraient inexploitables. Ce grief est dès lors également mal fondé.
6.Vu lensemble de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Les frais doivent être mis à la charge du recourant, qui na droit à aucune indemnité (art. 422, 424 et 428 al. 1 CPP).
Par ces motifs,l'Autorité de recours en matière pénale
1.Rejette le recours et confirme la décision entreprise.
2.Arrête les frais de la procédure de recours à 500 francs et les met à la charge du recourant.
3.Notifie le présent arrêt à X.________, par Me D.________, et au Ministère public (MP.2021.5884), à La Chaux-de-Fonds.
Neuchâtel, le 6 mars 2023
Erwägungen (1 Absätze)
E. 17 janvier 2023, le Ministère public sest référé à sa décision du 30 décembre 2022 et a formulé des observations complémentaires sur le caractère tardif du grief du recourant relatif à la violation de larticle 147 CPP.
c) Le recourant a déposé des observations le 3 février 2023 et a confirmé les conclusions de son recours.
d) Le 14 février 2023, le Ministère public a renoncé à formuler de nouvelles observations.
C O N S I D É R A N T
1.a) Sur le principe, la décision du Ministère public qui rejette une requête tendant au retranchement dune pièce dun dossier est susceptible de recours (art. 393 al. 1 let. a CPP ; cf. notammentATF 143 IV 475cons. 2.9).
b) Déposé dans les formes et délai légaux, contre une décision du Ministère public refusant de retirer des pièces du dossier, par un prévenu qui a qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 382 al. 1, 393 et 396 al. 1 CPP).
2.L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci (art. 391 CPP).
3.a) Selon larticle141 CPP, les preuves qui ont été administrées dune manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions dordre sont exploitables (al. 3). Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusquà la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5).
b) Selon la jurisprudence, la décision finale quant à lexploitabilité de la preuve doit appartenir au juge du fond ; une décision sur recours durant linstruction ne saurait anticiper, voire empêcher son jugement. Au stade du recours, il convient de faire preuve de retenue et de ne constater linexploitabilité dune preuve que dans des cas manifestes. En effet, au contraire du juge de fond, lautorité denquête suit la maximein dubio pro duriore; ses décisions doivent donc être examinées à cette aune et les preuves nêtre écartées définitivement du dossier, au sens de larticle141 al. 5 CPP, quen cas dinexploitabilité évidente (ATF 143 IV 387cons. 4 ;TPF 2013 72cons. 2.1 ; arrêts de lAutorité de céans du 28.05.2019 [ARMP.2019.23] cons. 2.2 et du 05.09.2018 [ARMP.2018.89] cons. 2a, publié inRJN 2018 p. 619). Sagissant notamment de la question de lexploitabilité du procès-verbal relatif à laudition du prévenu, cest en principe au tribunal appelé à juger la cause au fond quil appartient de faire abstraction de certaines déclarations, sil estime que celles-ci doivent être écartées du dossier (arrêt du TF du17.06.2015 [1B_84/2015]cons. 1.3 ; voir aussi arrêt du TF du17.02.2014 [6B_883/2013]cons. 2.3). Sauf inexploitabilité manifeste, lautorité de recours na pas à rendre sur ce point une décision qui lierait les juridictions appelées à juger le fond de la cause (arrêt de lAutorité de céans du 28.05.2019 [ARMP.2019.23] cons. 2.2).
4.a) Aux termes de larticle147 CPP, les parties ont le droit dassister à ladministration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants (al. 1). Une partie ou son conseil juridique peuvent demander que ladministration des preuves soit répétée lorsque, pour des motifs impérieux, le conseil juridique ou la partie non représentée na pas pu y prendre part. Il peut être renoncé à cette répétition lorsquelle entraînerait des frais et démarches disproportionnés et que le droit des parties dêtre entendues, en particulier celui de poser des questions aux comparants, peut être satisfait dune autre manière (al. 3). Les preuves administrées en violation de cet article ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui nétait pas présente (al. 4).
Selon la jurisprudence, ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit dêtre entendu. Il ne peut être restreint quaux conditions prévues par la loi (arrêt du TF du06.09.2021 [6B_136/2021]cons. 2.1 et les réf. citées). Avant louverture dune instruction, le droit de participer à ladministration des preuves ne sapplique pas (idem,cons. 2.2).
La procédure préliminaire se compose de la procédure dinvestigation de la police et de linstruction conduite par le ministère public (art. 299 al. 1 CPP). Lors de ses investigations, la police établit les faits constitutifs de linfraction en se fondant sur les dénonciations, les directives du ministère public ou ses propres constatations (art. 306 al. 1 CPP). Le ministère public peut en tout temps donner des directives et confier des mandats à la police ou se saisir dun cas (art. 307 al. 2 CPP). Aux termes de l'article 309 CPP, le ministère public ouvre une instruction, notamment, lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (let. a) ou s'il ordonne des mesures de contrainte (let. b). L'instruction pénale est considérée comme ouverte dès que le ministère public commence à s'occuper de l'affaire. Cela est en tout cas le cas lorsque le ministère public ordonne des mesures de contrainte. Dès lors qu'un mandat de comparution est une mesure de contrainte, celui-ci suffit en règle générale à l'ouverture de l'instruction lorsque le ministère public effectue lui-même les premières mesures d'instruction, en particulier entend le prévenu. L'ordonnance d'ouverture d'instruction n'a qu'un effet déclaratoire (arrêt du TF du06.09.2021 [6B_136/2021]cons. 2.2 et les réf. citées). Une fois linstruction ouverte, la police ne peut agir que sur délégation du ministère public, sous réserve de vérifications simples quelle peut encore effectuer doffice ; laudition dune personne par la police ne peut être effectuée que sur délégation (ATF 143 IV 397cons. 3.4.2 ;Grodecki/Cornu, CR CPP, 2eéd., n. 1a ad art. 312).
b) Le SCAV est chargé de lapplication de la législation en matière de police du commerce et détablissements publics (art. 5LPCom, art. 5LEPet art. 1RELPComEP). Dans lexercice de leurs fonctions, les personnes chargées du contrôle de lapplication de cette législation ont la qualité dagents de la police judiciaire (art. 7LPComet art. 7LEP). Les infractions à laLPComet à laLEPsont des contraventions, punies de lamende (art. 51LPComet art. 48LEP). Ces contraventions sont sanctionnées par voie dordonnance pénale, conformément au code de procédure pénale (art. 52LPComet art. 50LEP). Dans ce rôle, le SCAV est dès lors soumis aux mêmes règles que le ministère public et il dispose des mêmes prérogatives (cf. arrêt de la Cour pénale du 16.02.2022 [CPEN.2021.45] cons. 3 ba).
c) Tout dabord, il faut relever quil ne simpose pas comme une évidence que le grief en lien avec la violation du droit de participation aurait été invoqué tardivement par le recourant devant le Ministère public. En effet, le Ministère public ne sest jamais manifesté auprès du recourant avant de rendre lordonnance pénale du 22 février 2022. Le recourant na pas été invité à présenter déventuelles réquisitions de preuves ou à formuler des observations avant que lordonnance pénale ne soit rendue. En outre, lenquête ne sest terminée que relativement peu de temps auparavant, par létablissement du rapport du 29 octobre 2021. Quoi quil en soit, la question de savoir si le grief a été invoqué tardivement peut rester ouverte, compte tenu de ce qui suit.
En lespèce, toutes les auditions effectuées pendant lenquête du SCAV ont été menées par C.________, collaborateur spécialisé en police du commerce, agissant en qualité dagent de la police judiciaire, et par des policiers, pour certaines des auditions effectuées durant la nuit du 30 au 31 juillet 2021. Il ne ressort pas du dossier que le recourant ou son mandataire auraient été informés de la tenue de ces auditions et quil leur aurait été offert dy participer. Comme exposé ci-avant, le droit de participation à ladministration des preuves, ancré à larticle147 CPP, ne sapplique quaprès ouverture de linstruction par le ministère public, respectivement le SCAV. Est dès lors déterminante la question de savoir si linstruction était ouverte au moment des auditions litigieuses, auquel cas le droit de participation appartenant au recourant aurait été violé. Cela vient dêtre souligné, un moyen de preuve ne peut être écarté par lAutorité de céans que sil est manifestement inexploitable. En définitive, cela revient dès lors à déterminer sil est manifeste quune instruction a été ouverte par le SCAV. Tel nest pas le cas.
En effet, le seul indice au dossier qui laisserait penser quune instruction a été ouverte est «le mandat dinvestigation interne» que le chef de service du SCAV a adressé à C.________ le 27 juillet 2021, mandat qui fait expressément mention de larticle 312 CPP (mandats du ministère public à la police après ouverture de linstruction). Cependant, au vu de ce qui suit, il semble bien plutôt que ce mandat ait été un mandat du ministère public ici du SCAV donné en phase dinvestigation policière, au sens de larticle 307 al. 2 CPP, indépendamment de la terminologie utilisée sur celui-ci (cest bien laspect matériel qui doit primer, dautant plus lorsque lauteur de lacte est une entité administrative,a priorimoins au fait de la procédure pénale). Hormis laudition de A.________, expressément mentionnée dans le mandat du SCAV, lintégralité des actes denquête ont été effectués par C.________, agissant de sa propre initiative, en apparence à tout le moins, puisque le dossier ne contient aucun autre mandat émanant du chef de service du SCAV. Cest ainsi que les procès-verbaux daudition mentionnent tous (à lexception de celui de A.________ du 27 juillet
2021) que les auditions ont eu lieu «dans le cadre dune procédure administrative et pénale relative à lOrdonnance COVID-19 situation particulière ainsi quaux lois sur la police du commerce et sur les établissements publics», plutôt que sur mandat du SCAV. Les demandes de renseignement à dautres autorités ont été signées par C.________. La surveillance et le contrôle de létablissement en date du 31 juillet 2021 semblent également avoir été entrepris à linitiative de C.________. Ce dernier sest adressé au recourant pour requérir le dépôt denregistrements de vidéos de surveillance de létablissement. Le dossier ne contient pas dordonnance douverture dinstruction et il napparaît pas que linstruction aurait été matériellement ouverte parce que le SCAV, respectivement son chef de service, aurait commencé à se charger concrètement de laffaire en effectuant lui-même des mesures dinstruction. Les seules traces de lintervention du chef de service du SCAV au dossier, hormis lunique mandat précité, concernent exclusivement la procédure administrative (cf. let. E ci-avant). À cet égard, il faut également souligner le caractère particulier de lenquête en lespèce, puisquelle avait également pour but détablir les faits en vue des décisions administratives qui ont été rendues. Ces éléments tendent à démontrer quil ny a pas eu ouverture dinstruction, de sorte qua contrario, il nest en tout cas pas manifeste quil y aurait eu ouverture dinstruction. Dans ces conditions, les procès-verbaux des auditions menées sans que le recourant nait été invité à y participer ne sont pas manifestement inexploitables, de sorte que le grief est mal fondé. Il appartiendra, cas échéant, au juge du fond de décider du caractère exploitable de ces preuves.
5.a) Selon larticle282 CPP, le ministère public et, pendant linvestigation policière, la police, peuvent observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles et effectuer des enregistrements audio et vidéo sils disposent dindices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis et si dautres formes dinvestigations nauraient aucune chance daboutir ou seraient excessivement difficiles (al. 1). La poursuite dune observation ordonnée par la police au-delà dun mois est soumise à lautorisation du ministère public (al. 2). Larticle 283 CPP prévoit que le ministère public communique à la personne qui a été observée les motifs, le mode et la durée de lobservation, au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire (al. 1). Par observation au sens des articles282et 283 CPP, on entend une surveillance systématique d'événements et de personnes sur la voie publique pendant un certain temps et l'enregistrement des résultats en vue de leur utilisation dans le cadre de la poursuite pénale et dans le but de poursuivre des crimes ou des délits (arrêt du TF du16.11.2022 [6B_284/2022]cons. 3.2.1). Pour que lon soit en présence dune observation, il faut que celle-ci soit dune certaine durée. À cet égard, certains auteurs estiment que cette durée doit être de plus de 24 heures, dautres de plus de 12 heures sur une semaine ou encore de plus de trois jours (Moreillon/Parein-Reymond, PC CPP, 2eéd., n. 7 ad art. 282 et les réf. citées).
Aux termes de larticle 68 de la loi neuchâteloise sur la police (LPol; RSN 561.1), avant louverture dune instruction pénale par le ministère public, la police neuchâteloise peut observer secrètement des personnes, des choses et des lieux librement accessibles si elle dispose de soupçons concrets laissant présumer quun crime ou un délit pourrait être commis et que dautres mesures dinvestigation nont aucune chance daboutir ou sont excessivement difficiles. La poursuite dune telle observation préventive au-delà dun mois est soumise à lautorisation du ministère public. Au surplus, les articles141et 283 CPP sappliquent par analogie.
b) En lespèce, au moment où la surveillance du 31 juillet 2021 a été mise en uvre par le collaborateur spécialisé du SCAV, assisté par la police, les soupçons dirigés contre le recourant portaient exclusivement sur la commission de contraventions à laLPCom, laLEPet lOCOVID19-SPART. Dès lors, une observation au sens de larticle282 CPP ou au sens de larticle 68LPolétait demblée exclue, puisquelle aurait présupposé de disposer de soupçons concrets laissant présumer la commission dun crime ou dun délit. Cela étant, pour que lon se trouve en présence dune telle observation, fondée sur le droit fédéral ou cantonal, il est nécessaire que celle-ci présente une certaine durée (quand bien même cela nest pas explicite dans laLPol). Or, en lespèce, la mesure de surveillance qui a précédé le contrôle de létablissement du recourant contrôle dont la licéité na, à juste titre, pas été remise en cause a duré un peu moins de cinq heures. Cette durée dobservation, relativement brève au regard des durées minimales évoquées par la doctrine citée ci-dessus, implique que la mesure na vraisemblablement pas atteint une intensité suffisante pour être qualifiée dobservation au sens des dispositions précitées. Il faut bien plutôt considérer que la police, respectivement le collaborateur spécialisé du SCAV a,a priori, agi dans le cadre des prérogatives générales de la police, qui sont fondées tant sur laLPolque sur le CPP. LaLPolcontient des règles générales et spécifiques sur lintervention de la police, mais ne contient pas de disposition autorisant explicitement la police à surveiller une personne soupçonnée davoir commis ou dêtre en train de commettre une contravention. Cela ne rend pas pour autant une telle mesure automatiquement illicite. À cet égard, le Tribunal fédéral a eu loccasion de souligner quen matière de droit de police, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables (ATF 140 I 381cons. 4.4 et les réf. citées). Au demeurant, il semble évident que la police doit nécessairement pouvoir procéder à des phases de brève observation avant de se décider à intervenir, ne serait-ce que pour assurer ladéquation et la proportionnalité de son intervention. Il découle de ce qui précède quil nest dans tous les cas pas manifeste que la mesure de surveillance mise en uvre le 31 juillet 2021 (après la dénonciation intervenue peu auparavant par A.________) était illicite et partant, que les preuves qui en ont découlé seraient inexploitables. Ce grief est dès lors également mal fondé.
6.Vu lensemble de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Les frais doivent être mis à la charge du recourant, qui na droit à aucune indemnité (art. 422, 424 et 428 al. 1 CPP).
Par ces motifs,l'Autorité de recours en matière pénale
1.Rejette le recours et confirme la décision entreprise.
2.Arrête les frais de la procédure de recours à 500 francs et les met à la charge du recourant.
3.Notifie le présent arrêt à X.________, par Me D.________, et au Ministère public (MP.2021.5884), à La Chaux-de-Fonds.
Neuchâtel, le 6 mars 2023
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
A.Par e-mail du 26 juillet 2021 adressé à la police, puis transféré par cette dernière au Service de la consommation et des affaires vétérinaires (ci-après : SCAV), A.________, infirmière de profession, a exposé quelle sétait rendue avec trois collègues à létablissement «B.________», rue [aaa] à Z.________, quelle y avait constaté quaucun contrôle du «pass sanitaire» nétait effectué, quil «y avait foule» et quelle avait rapidement quitté les lieux, «imaginant bien quil devait y avoir les ¾ des gens non vaccinés à lintérieur dun futur cluster».
B.Le 27 juillet 2021, le chef de service du SCAV a adressé un «Mandat dinvestigation interne (art. 312 CPP)» à C.________, collaborateur spécialisé en police du commerce auprès du SCAV, duquel il ressortait que le SCAV dirigeait une procédure administrative et pénale à lencontre de X.________ pour ne pas avoir respecté les prescriptions sappliquant aux discothèques et aux salles de danse, à savoir exiger à lentrée la présentation dun certificat COVID. C.________ était chargé dauditionner A.________ en qualité de témoin, ainsi que toute autre personne pouvant se révéler en cette qualité durant linstruction. Enfin, il était précisé que les participants à la procédure jouissaient des droits accordés dans le cadre des auditions effectuées par le SCAV, avec une référence à larticle 312 al. 2 CPP.
C.Le même 27 juillet 2021, A.________ a été entendue par C.________, en qualité de témoin, «sur mandat du SCAV».
D.a) Le 30 juillet 2021, C.________, accompagné dun agent de la police neuchâteloise, a mis en place une surveillance aux abords de létablissement «B.________» entre 21h03 et 1h45 le lendemain. À cette occasion, il a notamment été constaté que quatre personnes sétaient occupées de la gestion de laccès, pour contrôler les certificats COVID, faire payer lentrée et apposer un timbre sur le poignet des clients contrôlés ; quau minimum 136 clients avaient pénétré dans létablissement durant ce laps de temps et que vraisemblablement seules sept pièces didentité et 61 codes «QR» avaient été vérifiés, sans que ces codes ne soient scannés ; que la porte dentrée était restée longuement ouverte à plusieurs reprises, malgré le fait que de la musique était diffusée à fort volume à lintérieur, et que lexploitant et responsable avait été vu quitter létablissement durant plusieurs minutes alors quaucune personne suppléante nétait désignée en cas dabsence de ce dernier.
b) À lissue de cette surveillance, dès 1h45 du matin, un contrôle de létablissement a été effectué, avec le renfort de trois autres patrouilles de police. Lors de ce contrôle, il a notamment été vérifié si les agents de sécurité présents étaient autorisés à travailler et si les employés de létablissement disposaient de certificats COVID. Lexploitant de létablissement, X.________, a été informé des observations faites par les agents durant la soirée et a nié les constatations qui lui ont été rapportées, tout en proposant darrêter la musique et de faire sortir les clients afin quil puisse être procédé à un contrôle des certificats COVID, ce qui a été effectué. Il a pu être déterminé quau moins huit personnes ne remplissaient pas les conditions daccès à létablissement. Selon le décompte effectué, 23 personnes avaient quitté létablissement avant que le point de contrôle ait été mis en place, 79 personnes ont été contrôlées, six personnes uvraient au sein de létablissement et 20 personnes avaient été soustraites au point de contrôle. Un total de 128 personnes étaient présentes, soit plus que le nombre maximal autorisé pour cet établissement, à savoir 80. À lissue du contrôle, lautorisation dexploiter a été saisie et létablissement a été fermé à titre provisoire. Il a également été procédé, sur place, à laudition de cinq employés de létablissement en tant que personnes appelées à donner des renseignements.
c) Entre le 2 août et le 14 septembre 2021, 16 personnes ont été entendues par C.________, en qualité de personnes appelées à donner des renseignements. Les procès-verbaux de ces auditions mentionnent que ces dernières ont eu lieu «dans le cadre dune procédure administrative et pénale relative à lOrdonnance COVID-19 situation particulière ainsi quaux lois sur la police du commerce et sur les établissements publics».
d) X.________ a été entendu en qualité de prévenu, une première fois le 3 août 2021 et une seconde fois le 27 septembre 2021, toujours par C.________ et dans le même cadre que concernant les autres auditions susmentionnées.
e) Le 4 et le 10 août 2021, C.________ a requis des renseignements concernant létablissement «B.________» auprès de la police, du Service de la protection et de la sécurité et du Service de lemploi.
f) Le 6 août 2021, C.________ a adressé un courrier à X.________ pour requérir de sa part le dépôt des enregistrements de toutes les caméras de surveillance de létablissement du samedi 31 juillet 2021 de minuit à 4h00. Des images extraites de ces vidéos ont par la suite été jointes au rapport établi par le premier nommé.
g) À lissue de lenquête, un rapport a été établi par C.________ le 29 octobre 2021.
E.En parallèle à ce qui vient dêtre évoqué, le SCAV a notamment rendu, le 4 août 2021, une décision confirmant la fermeture de létablissement et le séquestre de lautorisation dexploiter, le temps de lenquête administrative et pénale, a communiqué, le 25 août 2021, des renseignements au Service de la santé publique au sujet du laboratoire qui effectuait des tests COVID à lentrée de létablissement, lors du contrôle du 31 juillet 2021, et a rendu une décision, le 19 novembre 2021, de retrait définitif de lautorisation dexploiter. X.________ a recouru contre les deux décisions précitées. Ces aspects, qui relèvent de la procédure administrative, nont pas à être détaillés plus avant.
F.a) Le 23 novembre 2021, le SCAV a rendu une ordonnance pénale au terme de laquelle X.________ a été puni dune amende pour navoir pas respecté les conditions de son autorisation dexploiter, sur la base des faits établis dans le rapport du 29 octobre 2021 précité, en violation de dispositions de la loi sur la police du commerce (LPCom ; RSN 941.01), de la loi sur les établissements publics (LEP ; RSN 933.10) et du règlement dexécution de ces deux lois (RELPComEP ; RSN 941.010).
b) X.________ a formé opposition contre cette ordonnance pénale en date du 29 novembre 2021.
G.a) Le 22 février 2022, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale dans le cadre de laquelle X.________ a été condamné à une peine pécuniaire ainsi quà une amende pour entrave à laction pénale (art. 305 CP) et pour violation de dispositions de lordonnance sur les mesures destinées à lutter contre lépidémie de COVID-19 en situation particulière (OCOVID-19SPART ; RS 818.101.26), de la LPCom, de la LEP et du RELPComEP.
b) X.________ a formé opposition contre cette ordonnance pénale. En substance, il a soutenu que certaines preuves avaient été recueillies en violation du code de procédure pénale ce qui les rendait inexploitables et que le principene bis in idemavait été violé, puisquil avait déjà fait lobjet dune condamnation pénale prononcée par le SCAV le 23 novembre 2021, contre laquelle il précisait avoir formé opposition.
c) Par courrier du 3 novembre 2022, le Ministère public a considéré que les preuves recueilles étaient exploitables, a néanmoins proposé dentendre à nouveau quatre personnes pour donner loccasion à X.________ de poser des questions complémentaires et a indiqué que les infractions à la LPCom et à la LEP étaient de la compétence du SCAV, de sorte que la procédure serait classée à leur égard. Le Ministère public a précisé quune décision sujette à recours serait rendue concernant lexploitabilité des preuves, si X.________ devait maintenir sa position dans le délai imparti, ce que ce dernier a fait par courrier du 18 novembre 2022.
d) Trois personnes ont été entendues par le Ministère public le 19 décembre
2022. La quatrième personne convoquée ne sest pas présentée.
H.Par décision du 30 décembre 2022, le Ministère public a refusé de retirer du dossier pénal les preuves recueillies par le SCAV. Sagissant des constatations en lien avec la surveillance effectuée le 31 juillet 2021, le Ministère public a considéré que lon ne se trouvait pas en présence dune observation au sens de larticle 282 CPP. Cette mesure de surveillance avait duré moins de cinq heures et ne pouvait pas être qualifiée de disproportionnée et injustifiée, puisquelle avait pour but de déterminer si les non-conformités dénoncées étaient confirmées, ce qui avait toute son importance pour la mise sur pied et le déroulement du contrôle qui a suivi. Le moyen de preuve avait par conséquent été administré de manière licite. Concernant les auditions menées par le SCAV, le Ministère public a considéré que X.________, respectivement son mandataire, aurait certainement dû être invité à y participer, vu le mandat au sens de larticle 312 CPP établi le 27 juillet 2021 par le SCAV. Cependant, le grief de la violation du droit de participation avait été invoqué tardivement. En effet, X.________ avait été informé du fait que ces auditions avaient été menées sans sa présence lors de sa propre audition du 27 septembre 2021, à laquelle il était accompagné par son mandataire. Or, il navait fait valoir ce grief que cinq mois plus tard, une fois lordonnance pénale du 22 février 2022 rendue.
I.a) Le 6 janvier 2023, X.________ recourt contre cette décision et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public avec pour instruction de retirer du dossier les pièces 24-28, 29, 30-32, 37-48, 52-56, 88-113, 116-134 et 142-152.
En substance, le recourant se plaint dune violation de son droit dêtre entendu et plus précisément dune violation de son droit de participation au sens de larticle 147 CPP, dans la mesure où il na pas été informé de la tenue des auditions menées par le SCAV et quil a dès lors été empêché dy participer. Il estime en outre quil ne sen est pas plaint tardivement, contrairement à ce que soutient le Ministère public. Il requiert le retrait de tous les procès-verbaux des auditions menées par le SCAV, qui doivent être considérés comme des preuves inexploitables, et la répétition de ces auditions.
Le recourant soutient également que le SCAV a procédé sans droit à une observation au sens de larticle 282 CPP, en date du 31 juillet 2021, puisque les soupçons ne portaient que sur la commission de contraventions. En outre, il na jamais été informé de cette mesure, en violation de larticle 283 CPP. Les preuves découlant de cette observation doivent être considérées comme inexploitables également.
b) Le 17 janvier 2023, le Ministère public sest référé à sa décision du 30 décembre 2022 et a formulé des observations complémentaires sur le caractère tardif du grief du recourant relatif à la violation de larticle 147 CPP.
c) Le recourant a déposé des observations le 3 février 2023 et a confirmé les conclusions de son recours.
d) Le 14 février 2023, le Ministère public a renoncé à formuler de nouvelles observations.
C O N S I D É R A N T
1.a) Sur le principe, la décision du Ministère public qui rejette une requête tendant au retranchement dune pièce dun dossier est susceptible de recours (art. 393 al. 1 let. a CPP ; cf. notammentATF 143 IV 475cons. 2.9).
b) Déposé dans les formes et délai légaux, contre une décision du Ministère public refusant de retirer des pièces du dossier, par un prévenu qui a qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 382 al. 1, 393 et 396 al. 1 CPP).
2.L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci (art. 391 CPP).
3.a) Selon larticle141 CPP, les preuves qui ont été administrées dune manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions dordre sont exploitables (al. 3). Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusquà la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5).
b) Selon la jurisprudence, la décision finale quant à lexploitabilité de la preuve doit appartenir au juge du fond ; une décision sur recours durant linstruction ne saurait anticiper, voire empêcher son jugement. Au stade du recours, il convient de faire preuve de retenue et de ne constater linexploitabilité dune preuve que dans des cas manifestes. En effet, au contraire du juge de fond, lautorité denquête suit la maximein dubio pro duriore; ses décisions doivent donc être examinées à cette aune et les preuves nêtre écartées définitivement du dossier, au sens de larticle141 al. 5 CPP, quen cas dinexploitabilité évidente (ATF 143 IV 387cons. 4 ;TPF 2013 72cons. 2.1 ; arrêts de lAutorité de céans du 28.05.2019 [ARMP.2019.23] cons. 2.2 et du 05.09.2018 [ARMP.2018.89] cons. 2a, publié inRJN 2018 p. 619). Sagissant notamment de la question de lexploitabilité du procès-verbal relatif à laudition du prévenu, cest en principe au tribunal appelé à juger la cause au fond quil appartient de faire abstraction de certaines déclarations, sil estime que celles-ci doivent être écartées du dossier (arrêt du TF du17.06.2015 [1B_84/2015]cons. 1.3 ; voir aussi arrêt du TF du17.02.2014 [6B_883/2013]cons. 2.3). Sauf inexploitabilité manifeste, lautorité de recours na pas à rendre sur ce point une décision qui lierait les juridictions appelées à juger le fond de la cause (arrêt de lAutorité de céans du 28.05.2019 [ARMP.2019.23] cons. 2.2).
4.a) Aux termes de larticle147 CPP, les parties ont le droit dassister à ladministration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants (al. 1). Une partie ou son conseil juridique peuvent demander que ladministration des preuves soit répétée lorsque, pour des motifs impérieux, le conseil juridique ou la partie non représentée na pas pu y prendre part. Il peut être renoncé à cette répétition lorsquelle entraînerait des frais et démarches disproportionnés et que le droit des parties dêtre entendues, en particulier celui de poser des questions aux comparants, peut être satisfait dune autre manière (al. 3). Les preuves administrées en violation de cet article ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui nétait pas présente (al. 4).
Selon la jurisprudence, ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit dêtre entendu. Il ne peut être restreint quaux conditions prévues par la loi (arrêt du TF du06.09.2021 [6B_136/2021]cons. 2.1 et les réf. citées). Avant louverture dune instruction, le droit de participer à ladministration des preuves ne sapplique pas (idem,cons. 2.2).
La procédure préliminaire se compose de la procédure dinvestigation de la police et de linstruction conduite par le ministère public (art. 299 al. 1 CPP). Lors de ses investigations, la police établit les faits constitutifs de linfraction en se fondant sur les dénonciations, les directives du ministère public ou ses propres constatations (art. 306 al. 1 CPP). Le ministère public peut en tout temps donner des directives et confier des mandats à la police ou se saisir dun cas (art. 307 al. 2 CPP). Aux termes de l'article 309 CPP, le ministère public ouvre une instruction, notamment, lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (let. a) ou s'il ordonne des mesures de contrainte (let. b). L'instruction pénale est considérée comme ouverte dès que le ministère public commence à s'occuper de l'affaire. Cela est en tout cas le cas lorsque le ministère public ordonne des mesures de contrainte. Dès lors qu'un mandat de comparution est une mesure de contrainte, celui-ci suffit en règle générale à l'ouverture de l'instruction lorsque le ministère public effectue lui-même les premières mesures d'instruction, en particulier entend le prévenu. L'ordonnance d'ouverture d'instruction n'a qu'un effet déclaratoire (arrêt du TF du06.09.2021 [6B_136/2021]cons. 2.2 et les réf. citées). Une fois linstruction ouverte, la police ne peut agir que sur délégation du ministère public, sous réserve de vérifications simples quelle peut encore effectuer doffice ; laudition dune personne par la police ne peut être effectuée que sur délégation (ATF 143 IV 397cons. 3.4.2 ;Grodecki/Cornu, CR CPP, 2eéd., n. 1a ad art. 312).
b) Le SCAV est chargé de lapplication de la législation en matière de police du commerce et détablissements publics (art. 5LPCom, art. 5LEPet art. 1RELPComEP). Dans lexercice de leurs fonctions, les personnes chargées du contrôle de lapplication de cette législation ont la qualité dagents de la police judiciaire (art. 7LPComet art. 7LEP). Les infractions à laLPComet à laLEPsont des contraventions, punies de lamende (art. 51LPComet art. 48LEP). Ces contraventions sont sanctionnées par voie dordonnance pénale, conformément au code de procédure pénale (art. 52LPComet art. 50LEP). Dans ce rôle, le SCAV est dès lors soumis aux mêmes règles que le ministère public et il dispose des mêmes prérogatives (cf. arrêt de la Cour pénale du 16.02.2022 [CPEN.2021.45] cons. 3 ba).
c) Tout dabord, il faut relever quil ne simpose pas comme une évidence que le grief en lien avec la violation du droit de participation aurait été invoqué tardivement par le recourant devant le Ministère public. En effet, le Ministère public ne sest jamais manifesté auprès du recourant avant de rendre lordonnance pénale du 22 février 2022. Le recourant na pas été invité à présenter déventuelles réquisitions de preuves ou à formuler des observations avant que lordonnance pénale ne soit rendue. En outre, lenquête ne sest terminée que relativement peu de temps auparavant, par létablissement du rapport du 29 octobre 2021. Quoi quil en soit, la question de savoir si le grief a été invoqué tardivement peut rester ouverte, compte tenu de ce qui suit.
En lespèce, toutes les auditions effectuées pendant lenquête du SCAV ont été menées par C.________, collaborateur spécialisé en police du commerce, agissant en qualité dagent de la police judiciaire, et par des policiers, pour certaines des auditions effectuées durant la nuit du 30 au 31 juillet 2021. Il ne ressort pas du dossier que le recourant ou son mandataire auraient été informés de la tenue de ces auditions et quil leur aurait été offert dy participer. Comme exposé ci-avant, le droit de participation à ladministration des preuves, ancré à larticle147 CPP, ne sapplique quaprès ouverture de linstruction par le ministère public, respectivement le SCAV. Est dès lors déterminante la question de savoir si linstruction était ouverte au moment des auditions litigieuses, auquel cas le droit de participation appartenant au recourant aurait été violé. Cela vient dêtre souligné, un moyen de preuve ne peut être écarté par lAutorité de céans que sil est manifestement inexploitable. En définitive, cela revient dès lors à déterminer sil est manifeste quune instruction a été ouverte par le SCAV. Tel nest pas le cas.
En effet, le seul indice au dossier qui laisserait penser quune instruction a été ouverte est «le mandat dinvestigation interne» que le chef de service du SCAV a adressé à C.________ le 27 juillet 2021, mandat qui fait expressément mention de larticle 312 CPP (mandats du ministère public à la police après ouverture de linstruction). Cependant, au vu de ce qui suit, il semble bien plutôt que ce mandat ait été un mandat du ministère public ici du SCAV donné en phase dinvestigation policière, au sens de larticle 307 al. 2 CPP, indépendamment de la terminologie utilisée sur celui-ci (cest bien laspect matériel qui doit primer, dautant plus lorsque lauteur de lacte est une entité administrative,a priorimoins au fait de la procédure pénale). Hormis laudition de A.________, expressément mentionnée dans le mandat du SCAV, lintégralité des actes denquête ont été effectués par C.________, agissant de sa propre initiative, en apparence à tout le moins, puisque le dossier ne contient aucun autre mandat émanant du chef de service du SCAV. Cest ainsi que les procès-verbaux daudition mentionnent tous (à lexception de celui de A.________ du 27 juillet
2021) que les auditions ont eu lieu «dans le cadre dune procédure administrative et pénale relative à lOrdonnance COVID-19 situation particulière ainsi quaux lois sur la police du commerce et sur les établissements publics», plutôt que sur mandat du SCAV. Les demandes de renseignement à dautres autorités ont été signées par C.________. La surveillance et le contrôle de létablissement en date du 31 juillet 2021 semblent également avoir été entrepris à linitiative de C.________. Ce dernier sest adressé au recourant pour requérir le dépôt denregistrements de vidéos de surveillance de létablissement. Le dossier ne contient pas dordonnance douverture dinstruction et il napparaît pas que linstruction aurait été matériellement ouverte parce que le SCAV, respectivement son chef de service, aurait commencé à se charger concrètement de laffaire en effectuant lui-même des mesures dinstruction. Les seules traces de lintervention du chef de service du SCAV au dossier, hormis lunique mandat précité, concernent exclusivement la procédure administrative (cf. let. E ci-avant). À cet égard, il faut également souligner le caractère particulier de lenquête en lespèce, puisquelle avait également pour but détablir les faits en vue des décisions administratives qui ont été rendues. Ces éléments tendent à démontrer quil ny a pas eu ouverture dinstruction, de sorte qua contrario, il nest en tout cas pas manifeste quil y aurait eu ouverture dinstruction. Dans ces conditions, les procès-verbaux des auditions menées sans que le recourant nait été invité à y participer ne sont pas manifestement inexploitables, de sorte que le grief est mal fondé. Il appartiendra, cas échéant, au juge du fond de décider du caractère exploitable de ces preuves.
5.a) Selon larticle282 CPP, le ministère public et, pendant linvestigation policière, la police, peuvent observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles et effectuer des enregistrements audio et vidéo sils disposent dindices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis et si dautres formes dinvestigations nauraient aucune chance daboutir ou seraient excessivement difficiles (al. 1). La poursuite dune observation ordonnée par la police au-delà dun mois est soumise à lautorisation du ministère public (al. 2). Larticle 283 CPP prévoit que le ministère public communique à la personne qui a été observée les motifs, le mode et la durée de lobservation, au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire (al. 1). Par observation au sens des articles282et 283 CPP, on entend une surveillance systématique d'événements et de personnes sur la voie publique pendant un certain temps et l'enregistrement des résultats en vue de leur utilisation dans le cadre de la poursuite pénale et dans le but de poursuivre des crimes ou des délits (arrêt du TF du16.11.2022 [6B_284/2022]cons. 3.2.1). Pour que lon soit en présence dune observation, il faut que celle-ci soit dune certaine durée. À cet égard, certains auteurs estiment que cette durée doit être de plus de 24 heures, dautres de plus de 12 heures sur une semaine ou encore de plus de trois jours (Moreillon/Parein-Reymond, PC CPP, 2eéd., n. 7 ad art. 282 et les réf. citées).
Aux termes de larticle 68 de la loi neuchâteloise sur la police (LPol; RSN 561.1), avant louverture dune instruction pénale par le ministère public, la police neuchâteloise peut observer secrètement des personnes, des choses et des lieux librement accessibles si elle dispose de soupçons concrets laissant présumer quun crime ou un délit pourrait être commis et que dautres mesures dinvestigation nont aucune chance daboutir ou sont excessivement difficiles. La poursuite dune telle observation préventive au-delà dun mois est soumise à lautorisation du ministère public. Au surplus, les articles141et 283 CPP sappliquent par analogie.
b) En lespèce, au moment où la surveillance du 31 juillet 2021 a été mise en uvre par le collaborateur spécialisé du SCAV, assisté par la police, les soupçons dirigés contre le recourant portaient exclusivement sur la commission de contraventions à laLPCom, laLEPet lOCOVID19-SPART. Dès lors, une observation au sens de larticle282 CPP ou au sens de larticle 68LPolétait demblée exclue, puisquelle aurait présupposé de disposer de soupçons concrets laissant présumer la commission dun crime ou dun délit. Cela étant, pour que lon se trouve en présence dune telle observation, fondée sur le droit fédéral ou cantonal, il est nécessaire que celle-ci présente une certaine durée (quand bien même cela nest pas explicite dans laLPol). Or, en lespèce, la mesure de surveillance qui a précédé le contrôle de létablissement du recourant contrôle dont la licéité na, à juste titre, pas été remise en cause a duré un peu moins de cinq heures. Cette durée dobservation, relativement brève au regard des durées minimales évoquées par la doctrine citée ci-dessus, implique que la mesure na vraisemblablement pas atteint une intensité suffisante pour être qualifiée dobservation au sens des dispositions précitées. Il faut bien plutôt considérer que la police, respectivement le collaborateur spécialisé du SCAV a,a priori, agi dans le cadre des prérogatives générales de la police, qui sont fondées tant sur laLPolque sur le CPP. LaLPolcontient des règles générales et spécifiques sur lintervention de la police, mais ne contient pas de disposition autorisant explicitement la police à surveiller une personne soupçonnée davoir commis ou dêtre en train de commettre une contravention. Cela ne rend pas pour autant une telle mesure automatiquement illicite. À cet égard, le Tribunal fédéral a eu loccasion de souligner quen matière de droit de police, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables (ATF 140 I 381cons. 4.4 et les réf. citées). Au demeurant, il semble évident que la police doit nécessairement pouvoir procéder à des phases de brève observation avant de se décider à intervenir, ne serait-ce que pour assurer ladéquation et la proportionnalité de son intervention. Il découle de ce qui précède quil nest dans tous les cas pas manifeste que la mesure de surveillance mise en uvre le 31 juillet 2021 (après la dénonciation intervenue peu auparavant par A.________) était illicite et partant, que les preuves qui en ont découlé seraient inexploitables. Ce grief est dès lors également mal fondé.
6.Vu lensemble de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Les frais doivent être mis à la charge du recourant, qui na droit à aucune indemnité (art. 422, 424 et 428 al. 1 CPP).
Par ces motifs,l'Autorité de recours en matière pénale
1.Rejette le recours et confirme la décision entreprise.
2.Arrête les frais de la procédure de recours à 500 francs et les met à la charge du recourant.
3.Notifie le présent arrêt à X.________, par Me D.________, et au Ministère public (MP.2021.5884), à La Chaux-de-Fonds.
Neuchâtel, le 6 mars 2023