ARMP.2022.132

A.La fondation A.________ (ci-après : A.________) est une fondation de droit suisse chargée, depuis le 1erjanvier 2022, de recevoir les signalements de manquements à l’éthique et d’abus dans le sport suisse.

B.________ est entraîneur professionnel. Il exerce depuis de nombreuses années dans des clubs d’élite, en particulier au club C.________.

B.Le 9 février 2022, une procédure disciplinaire a été ouverte par A.________ contre B.________, suite à des signalements émanant de joueuses qui mettaient en cause le comportement de l’intéressé, notamment durant les entraînements et les matchs avec le club C.________. Les dénonciations avaient été adressées au comité de D.________ en 2021 et à A.________ en 2022. A.________ a procédé à une instruction, notamment en entendant différentes personnes évoquées dans les signalements. Leurs déclarations ont été consignées dans des procès-verbaux. Après un examen préalable des dénonciations – contestées par  B.________ –, A.________ a retenu une probable atteinte à l’intégrité psychique de joueuses (art. 2.1.2 des statuts de  A.________) et a notamment, le 24 février 2022, suspendu  B.________ à titre provisoire de son «activité de coach pour le  club C.________ ou tout autre club sportif en Suisse à partir du 9 février 2022 et jusqu’à droit connu sur l’issue de la procédure, ou jusqu’à la constatation par A.________ que le manquement à l’éthique reproché n’est pas avéré, au sens de l’art. 5.9 al. 2 du Statut».

Le 4 mars 2022, B.________ a contesté la décision de A.________ devant la Chambre disciplinaire du sport suisse. La vice-présidente de cette entité a, le 22 mars 2022, pris acte de l’opposition de B.________ et notamment invité A.________« à produire en mains de la Chambre disciplinaire, […], l’intégralité du dossier de la cause en version originale et anonymisée».

C.a) Le 29 mars 2022, B.________ a déposé plainte pénale contre inconnus devant le Ministère public pour diffamation, calomnie, dénonciation calomnieuse et induction de la justice en erreur. Le plaignant exposait que la procédure disciplinaire avait fait l’objet de publications dans la presse neuchâteloise et romande et qu’à la lecture des articles concernés, il avait constaté que «différentes personnes [avaie]nt anonymement tenu des propos diffamatoires et calomnieux à son égard». Ces propos avaient apparemment été tenus« par des sportifs et/ou sportives que le plaignant aurait entraînés»; il précisait que les propos diffusés massivement avaient eu des répercussions désastreuses sur son honneur, son image et ses débouchés professionnels. Son employeur lui avait déjà indiqué «qu’il ne serait plus l’entraîneur de la 1èreéquipe […], lui causant ainsi un dommage».

b) Le Ministère public a adressé, le 30 mars 2022, un mandat à la police pour qu’elle procède à plusieurs actes d’investigation. Un rapport de police a été délivré le 20 juin 2022, suite en particulier à différentes auditions de personnes appelées à donner des renseignements et à celle du plaignant. Se trouvent annexés au rapport des procès-verbaux que A.________ a fournis en version caviardée.

c) Le dossier a été soumis au mandataire du plaignant, qui en avait fait la demande ; il a déposé des observations le 15 août 2022, dans lesquelles il a relevé que le dossier comprenait de nombreuses pièces caviardées, ce qui rendait certains documents tout simplement illisibles et incompréhensibles, principalement les procès-verbaux des auditions intervenues auprès de A.________ à W.________. Le plaignant invitait la procureure à requérir une version non caviardée du dossier de A.________, «afin de déterminer les propos qui ont été tenus, tout comme leur caractère potentiellement diffamatoire, voire calomnieux, et de les relier à leurs auteurs». Il exposait par ailleurs différents éléments dont il déduisait que des infractions, notamment de calomnie ou diffamation, avaient été commises à son encontre et sollicitait des mesures d’instruction.

D.Le 18 août 2022, le Ministère public a délivré un mandat de dépôt au sens de l’article 265 CPP, par lequel il sommait A.________ de remettre un dossier complet non caviardé dans les 10 jours ouvrables, en particulier les procès-verbaux d’auditions établis dans le cadre de l’affaire concernant le plaignant. Au titre de la brève motivation du mandat figurait ceci : «Il existe un soupçon que les personnes entendues par A.________ aient commis une infraction de diffamation, subsidiairement de calomnie, à l’encontre du plaignant». La rubrique «[v]oie de recours» précisait : «La simple remise des documents visés par la présente n’est pas sujette à recours. En cas de séquestre ultérieur, un recours peut être interjeté en vertu des articles 382 et 393 ss CPP».

Par courrier du 31 août 2022, A.________ a refusé de remettre les documents demandés non caviardés. A.________ invoquait le droit de refuser le dépôt, fondé sur l’article 265 alinéa 2 CPP, et considérait disposer du droit de refuser de témoigner, conformément à l’article 171 alinéa 1 CPP. Les employés de A.________ se sont vu confier des secrets, sous le couvert de l’anonymat ; ces secrets leur ont été confiés en vertu et dans l’exercice de leur profession. L’anonymat et la confidentialité des dénonciations doivent être garantis aux différentes personnes ayant effectué des signalements. L’objectif du bureau des signalements serait gravement compromis si l’anonymat et la confidentialité des dénonciations pouvaient être contournés par une simple plainte pénale de la personne visée par l’enquête. La peur de représailles ou d’autres inconvénients pouvait empêcher des personnes de témoigner de comportements inappropriés ou d’irrégularités dont elles avaient été victimes ou dont elles avaient connaissance. Sur le plan international, le Comité International Olympique, en collaboration avec Interpol, tout comme de nombreuses fédérations internationales basées en Suisse, avaient un système comparable de signalements anonymes.

Le 5 septembre 2022, la procureure a informé le plaignant «qu’il [étai]t renoncé au maintien de la demande de dépôt auprès de A.________ et que l’on se contentera[it] des extraits caviardés du dossier reçus». Le mandataire de B.________ a exposé, le 5 septembre 2022 également, puis le 17 octobre 2022, les raisons pour lesquelles il considérait nécessaire que le Ministère public requière l’intégralité du dossier de A.________, en version non caviardée. Selon lui, il n’existait au demeurant aucune justification légale au refus de A.________ de déposer. Cette dernière ne remplissait en particulier pas les conditions de l’article 265 al. 2 CPP, qui la dispenseraient de déposer.

Le Ministère public a ainsi réitéré, le 24 octobre 2022, sa demande auprès de A.________ concernant l’obtention de l’intégralité du dossier en version non caviardée, pour lui permettre de déterminer clairement quels propos avaient été tenus et par qui.

Ce dernier courrier, adressé à A.________, est resté sans réponse.

E.Le 22 novembre 2022, le Ministère public a ordonné à A.________ de produire l’intégralité de son dossier non caviardé, jusqu’au 29 novembre 2022. La procureure précisait que sa décision pouvait faire l’objet d’un recours, conformément aux articles 393 ss CPP.

F.Le 5 décembre 2022, A.________ recourt contre la décision précitée, en concluant à son annulation et au renvoi au Ministère public pour une nouvelle décision, ordre étant donné à celui-ci de renoncer à la version des documents requise par décision du 22 novembre 2022 «en raison de la violation de l’anonymat des personnes ayant signalé les faits». À l’appui, A.________ allègue que la plainte pénale a en réalité pour but d’obtenir le nom des personnes qui lui ont signalé les faits ; or les données personnelles des personnes ayant signalé les faits anonymement doivent être caviardées, notamment afin de préserver leur anonymat et de les protéger contre des représailles. La recourante fait valoir que la compétence de l’autorité de recours résulte des voies de recours indiquées dans la décision du Ministère public du 22 novembre 2022 et de l’article 393 alinéa 1 lettre a CPP, en relation avec l’article 45 alinéa 1 OJN ; que «[l]’objectif de A.________ est d’examiner et de traiter le plus possible de manquements à l’éthique et d’abus au sein des organisations sportives suisses. Pour atteindre cet objectif, A.________ doit pouvoir garantir l’anonymat aux personnes qui signalent des faits», ce que ses statuts formalisent ; que «[c]etobjectif serait gravement compromis si l’anonymat et la confidentialité garantis pouvaient être contournés par le biais d’une simple plainte pénale par la personne mise en cause dans la procédure de A.________» ; que «conformément à l’art. 4.4 des Statuts, les personnes soumises aux Statuts sont tenues de participer aux enquêtes sur les manquements à l’éthique et elles ont donc l’obligation de répondre aux questions posées par A.________» ; que quand bien même les procès-verbaux sont caviardés, leur pluralité permet au Ministère public de comparer les informations données par différentes personnes et ainsi de vérifier leur véracité ; que l’identité des dénonciateurs n’est pas nécessaire pour examiner s’il y a eu diffamation ou non ; que  B.________ n’est plus suspendu provisoirement ; qu’il a des liens étroits avec la présidence du club C.________ ; que même si  B.________ n’exerce plus la fonction d’entraîneur, il n’est pas exclu qu’il rencontre les joueuses sur un terrain, voire en-dehors des terrains de sport ; que suite à l’enquête menée par  A.________, certaines joueuses qui ont pu être identifiées ont subi des représailles en raison de leur collaboration ; qu’il n’y a «aucune base légale qui permettrait aux autorités pénales de révéler l’identité des personnes ayant fait un signalement à A.________ dans le cadre d’une procédure pénale initiée par la personne mise en cause dans le signalement» ; que «la garantie de l’indépendance du bureau de signalement de A.________ correspond à la volonté du législateur suisse, au regard de la révision partielle de l’Ordonnance sur l’encouragement du sport et de l’activité physique, prévue pour début 2023» ; que la fondation peut fournir au Ministère public le rapport disciplinaire à titre de mesure moins incisive, ce rapport contenant «une évaluation de la crédibilitédes déclarations faites par les personnes entendues ainsi qu’une comparaison avec les éléments au dossier, c’est-à-dire avec les autres témoignages et les pièces (extraits de conversations, courriers, analyses, etc.)» ; que «la recourante, en tant quefondation, bénéficie d’un droit de refuser de témoigner analogue à celui de l’art. 265 al. 2 let. b CPP en relation avec l’art. 170 CPP» ; que «si [l]es joueuses avaient dénoncé les faits pénalement répréhensibles aux autorités pénales, elles auraient été les premières à être informées de leurs droits en tant que victimes au sens des art. 116 ss CPP», sachant «que les mesures de protection telles que l’anonymat dans la procédure pénale limite[nt] le droit de confrontation du prévenu au sens de l’art. 147 CPP» ; que contraindre A.________ à fournir les données personnelles des joueuses, alors que celles-ci auraient eu droit à l’anonymat au sens de l’article 150 CPP dans le cadre de la procédure pénale, constitue un abus de droit ; et que, pour ces raisons, la demande de documents non caviardés viole le droit. A.________ produit différentes pièces en annexe à son recours.

G.Le 15 décembre 2022, le Ministère public conclut au rejet du recours, en se référant à la motivation de la décision entreprise. Se trouve jointe à son courrier une lettre du mandataire du plaignant qui relève, référence doctrinale à l’appui, que «l’ordre de dépôt (art 265 CPP) ne constitue pas une décision susceptible de recours, le destinataire ayant tout loisir de soumettre les motifs de sa contestation au Tribunal des mesures de contrainte par le biais d’une demande de mise sous scellés». Les voies de recours indiquées dans la décision querellée sont donc erronées et la procureure doit être invitée à procéder par la voie d’un séquestre probatoire (art. 263 al. 1 let. a CPP), qui peut également être contesté par le biais d’une mise sous scellés (art. 264 al. 3 CPP) et non pas d’un recours.

C O N S I D É R A N T

1.a) Le recours a été interjeté dans le délai de 10 jours dès réception de la décision querellée, si bien que, sous cet angle, il est recevable (art. 396 al. 1 CPP).

b) A.________, qui s’oppose à la décision de dépôt qui lui a été signifiée, a manifestement un intérêt juridiquement protégé à son annulation, en tant que cette décision écarte sa qualité de personne pouvant invoquer un refus de déposer et lui donne l’ordre de procéder au dépôt de pièces. La question pourrait se poser de passer directement par la procédure de mise sous scellés, dont il sera question ci-dessous, mais la recourante verrait alors perdurer une décision qu’elle tient pour contraire au droit (obliger au dépôt une personne qui en est dispensée). On doit considérer à ce titre que le recours est recevable (art. 393 al. 1 let. a CPP), puisqu’on se trouve bien en présence d’une décision rendue par le Ministère public, à laquelle A.________ oppose son droit – allégué – de ne pas déposer. La question de savoir si le mandat de dépôt est – matériellement – valable est en effet différente de celle de la procédure pour se prévaloir concrètement du droit de refuser de déposer ; cette question de la validité du mandat se rattache à l’examen du recours sur le fond et non à sa recevabilité. En d’autres termes, la validité d’un ordre de dépôt délivré à l’encontre d’un justiciable qui peut clairement s’y opposer, par exemple le prévenu en violation de l’article265 al. 2 let. a CPP, doit pouvoir être soumise à un contrôle judiciaire, avec cas échéant son annulation, et pas seulement à la procédure de mise sous scellés qui laisse en définitive subsister l’ordre initial et en efface seulement les effets, en imposant cas échéant une restitution des documents sans que le Ministère public ait pu en prendre connaissance (voir encore les précisions qui suivent sous ch. 2.c). Dans cette mesure, le recours est ici recevable.

2.a) Sous la rubrique «Obligation de dépôt», figurant sous le chapitre 7 «Séquestre» du titre 5 du CPP «Mesures de contrainte», l’article265 CPPprévoitquele détenteur d’objets ou de valeurs patrimoniales qui doivent être séquestrés est soumis à l’obligation de dépôt (al. 1). Ne sont pas soumis à l’obligation de dépôt : a. le prévenu ; b. les personnes qui ont le droit de refuser de déposer ou de témoigner, dans les limites de ce droit ; c. les entreprises, si le fait d’opérer un dépôt est susceptible de les mettre en cause au point qu’elles-mêmes : 1. pourraient être rendues pénalement responsables, 2. pourraient être rendues civilement responsables et que l’intérêt à assurer leur protection l’emporte sur l’intérêt de la procédure pénale (al. 2). L’autorité pénale peut sommer les personnes tenues d’opérer un dépôt de s’exécuter dans un certain délai, sous commination de la peine prévue à l’article 292 CP ou d’une amende d’ordre (al. 3). Le recours à des mesures de contrainte n’est possible que si le détenteur a refusé de procéder au dépôt ou s’il y a lieu de supposer que la sommation de procéder au dépôt ferait échouer la mesure (al. 4). L’article 264 CPP prévoit des restrictions à la possibilité de prononcer un séquestre sur des objets et des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers (art. 263 CPP). En particulier, si un ayant droit s’oppose au séquestre d’objets ou de valeurs patrimoniales en faisant valoir son droit de refuser de déposer ou de témoigner ou pour d’autres motifs, les autorités pénales procèdent conformément aux dispositions régissant la mise sous scellés (art. 264 al. 3 CPP).

b) L’article265 CPPrègle l’obligation de dépôt, à savoir l’obligation pour toute personne physique ou morale – à l’exception du prévenu et des personnes visées à l’alinéa 2 – de mettre à la disposition des autorités pénales les objets et valeurs qu’elle détient, faute de quoi elle s’expose à des sanctions pénales ou disciplinaires (al. 1 et 3). Le législateur est parti du principe que les ordres de dépôt ne constituent pas – en tant que tels – des mesures de contrainte (Heimgartner, in : Kommentar zur Schweizerische Strafprozessordnung StPO, 3eéd., 2020, N 2 ad art. 265 CPP ; arrêt du TF du16.05.2006 [1S.4/2006]cons. 1.4, dont on pourrait déduire que l’ordre de dépôt ne pourrait alors pas être attaqué en recours, mais cet arrêt a été rendu avant l’entrée en vigueur du CPP, ce qui oblige à une certaine prudence). La conception selon laquelle l’ordre de dépôt n’est pas en tant que tel une mesure de contrainte est accréditée par la lecture de l’article265 al. 4 CPP, qui prévoit que «le recours à des mesures de contrainte n’est possible que si le détenteur a refusé de procéder au dépôt ou s’il y a lieu de supposer que la sommation de procéder au dépôt ferait échouer la mesure».

Selon la systématique de la loi, la procédure de mise sous scellés (qui s’inscrit dans le prolongement de la perquisition de documents, qui est clairement une mesure de contrainte) prévue par l’article 264 alinéa 3 CPP s’applique aussi aux décisions ordonnant un dépôt en application de l’article265 CPP. Lorsque la personne concernée par l’ordre de dépôt s’oppose à cette mesure en invoquant son droit au secret, c’est donc la procédure de mise sous scellés qui doit intervenir. Soit l’autorité d’instruction procède à une perquisition provisoire et place les objets concernés sous scellés, soit la personne concernée les remet volontairement à l’autorité d’instruction, qui les place sous scellés et, dans les deux hypothèses, les arguments invoqués pour s’opposer à la mesure seront évalués dans le cadre de la procédure de levée des scellés (art.248 CPP). À ce stade-là (soit lorsque les documents ont été remis et scellés), il n’y a plus de place pour une procédure de recours selon les articles 393 ss CPP. C’est dans le cadre de la procédure de levée des scellés que doivent être examinés tous les moyens juridiques, quelle qu’en soit la nature, que la personne concernée invoque pour s’opposer à la mesure (SJ 2013 I p. 333 ss, 334, correspondant à l’arrêt du Tribunal fédéral du 14.12.2012 [1B_320/2012] cons. 3, et les références citées). L’autorité compétente pour statuer sur la levée ou non des scellés est désignée par l’article248 al. 3 CPP: il s’agit du tribunal des mesures de contrainte (TMC), dans le cadre de la procédure préliminaire (let. a) et du tribunal saisi de la cause dans les autres cas (let. b).

c) Selon la doctrine majoritaire, l’ordre de dépôt (art.265 CPP) ne constitue pas une décision susceptible de recours, le destinataire ayant tout loisir de soumettre les motifs de sa contestation au TMC par le biais d’une demande de mise sous scellés (Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2eéd., Berne 2018, N 14080 et les références citées, en particulier : BSK StPO-Bommer/Goldschmid, Art, 265 N 29a ;Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 265 N 3 (qui qualifie toutefois de discutable l’exclusion du recours) ; CR CPP-Lembo/Julen Berthod, art. 265 N 20). Cette exclusion se heurte toutefois à la loi lorsqu’une décision impose un ordre de dépôt à un justiciable qui conteste y être obligé (art.265 al. 2 CPP). Comme vu ci-dessus (cons. 1.b), la procédure de mise sous scellés laissera alors subsister une décision potentiellement contraire au droit, car visant une personne potentiellement dispensée. Dans le même ordre d’idées, selon Jeanneret/Kuhn, «si l’ordre de dépôt vise une personne qui n’est pas soumise, en application de l’article 265 alinéa 2 CPP, le recours doit être recevable, car il n’est alors pas question d’un litige relatif au caractère séquestrable d’objets ou de documents, mais au principe même de pouvoir imposer un acte à une certaine catégorie de personnes» (Jeanneret/Kuhn,ibidem). Cette conception rejoint celle adoptée dans le présent arrêt puisque la validité (i.e. la possibilité même de la prononcer) de la décision querellée est alors en jeu. Parallèlement, la lettre de l’article248 al. 1 CPPprévoit la procédure de mise sous scellés puis cas échéant leur levée lorsque que les documents, enregistrements et autres objets ne peuvent être ni perquisitionnés ni séquestrés «parce que l’intéresséfait valoirson droit de refuser de déposer ou de témoigner» (c’est nous qui soulignons). Il suffit ainsi, pour obliger à la mise en œuvre de la procédure de mise sous scellés, d’invoquer un droit de refuser de déposer, qu’il n’appartient alors pas au Ministère d’écarter puisque la compétence du TMC s’étend à toutes les questions posées dans le cadre de la procédure de levée de scellés (dont la possibilité même de s’en prévaloir). Le Ministère public excède alors ses compétences lorsqu’il statue (et écarte) le droit de refuser de déposer (lorsqu’en revanche, il statue sur l’admissibilité du droit de refuser de témoigner, le Ministère public reste dans les compétences que lui octroie expressément l’article 174 al. 1 CPP et la contestation est alors soumise à recours selon l’al. 2). En d’autres termes, une décision qui ordonne à un justiciable de déposer au sens de l’article265 al. 1 CPPdoit être annulée lorsque ce justiciable s’est prévalu du droit de ne pas déposer (art.265 al. 2 let. b CPP). Si le Ministère entend persévérer dans sa requête, il doit passer par les articles 246 et248 CPP.

d) En l’espèce, A.________ a fait valoir un droit de refuser de déposer. Peu importe qu’il soit fondé sur «un droit de refuser de témoigner analogue à celui de l’art. 265 al. 2 let. b CPP en relation avec l’art. 170 CPP» ou sur une autre situation autorisant à refuser de témoigner ou de déposer, puisqu’est déterminant que le justiciable fasse valoir ce droit et non pas qu’il en bénéficie effectivement, question que le TMC devra résoudre et non pas, comme la procureure s’y est attachée dans la décision querellée, le Ministère public. Cette conclusion pourrait évidemment conduire à des complications artificielles si un justiciable, qui ne bénéficie manifestement pas du droit de refuser, invoque celui-ci pour contester le dépôt auquel il est invité à procéder. Le Ministère public ne pourrait alors pas passer par la voie du mandat de dépôt, mais devrait mettre en œuvre la procédure (supplémentaire) de perquisition de documents, puis de mise sous scellés et de levée de ceux-ci. Il s’agit cependant de la procédure prévue par la loi et le justiciable qui en abuse s’expose quoi qu’il en soit aux frais d’une procédure inutile. On précisera qu’iln’appartient pas à l’Autorité de recours de trancher l’éventuel fondement du droit de refuser de déposer, puisque précisément le TMC devra traiter cette question lors de la procédure de levée des scellés, si celle-ci est intentée par le Ministère public, après ordre de perquisition des documents litigieux, mise de ceux-ci sous scellés et demande de levée de ces derniers dans les 20 jours au sens de l’article248 al. 2 CPP.

3.Il découle de ce qui précède que le recours, recevable, doit être admis, en ce sens que le Ministère public ne pouvait rendre une décision de dépôt à l’égard d’un justiciable qui a fait valoir un refus de déposer (voir suite au premier mandat de dépôt délivré par la procureure, avant qu’elle y renonce, puis en émette un deuxième, alors que le refus de déposer était connu). La décision querellée sera donc annulée et le Ministère public invité à procéder au sens des considérants. Les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l’État. Le recourant a droit à une indemnité de dépens, également à la charge de l’État.

Par ces motifs,L'AuTORITé DE RECOURS EN MATIèRE PéNALE

1.Admet le recours, annule la décision du 24 octobre 2022 et renvoie le dossier au Ministère public pour qu’il procède au sens des considérants.

2.Laisse les frais du présent arrêt à la charge de l’État.

3.Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'000 francs, à la charge de l’État

4.Notifie le présent arrêt à Fondation A.________, par Me E.________ et au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2022.1653).

Neuchâtel, le 30 janvier 2023