ARMP.2020.11

A.Le 19 mars 2019, A2.________ et A1.________ ont déposé plainte pénale pour escroquerie et gestion déloyale à l’encontre de X.________. À l’appui de leur plainte, ils exposaient avoir confié au précité, administrateur de la société B.________ SA, la gestion de leurs affaires personnelles ainsi que l’établissement de leurs déclarations d’impôts, depuis plusieurs années. Lors d’un rendez-vous en mai 2017, X.________ leur aurait recommandé d’investir dans la société C.________ Sàrl – dont il était lui-même associé gérant – en leur promettant un rendement largement supérieur aux intérêts consentis par la BCN sur leur carnet d’épargne. Les époux A1.________ et A2.________ ont alors conclu un prêt avec cette société, à hauteur de 100'000 francs. C.________ Sàrl est dans un premier temps parvenue à leur verser les mensualités pour le remboursement du prêt. Depuis fin 2018, elle n’a plus rien versé, de sorte que le solde de la créance des époux A1.________ et A2.________ s’élevait à 51'870 francs, intérêts compris. Inquiets de cette situation, ils ont constaté que C.________ Sàrl était aux poursuites, déjà au moment de leur investissement, alors que X.________ leur avait donné toutes les garanties nécessaires quant à la solvabilité de cette société et sa capacité à rembourser la dette. Ce dernier avait ainsi caché aux époux A1.________ et A2.________ la véritable situation financière de la société. X.________ avait refusé de rembourser le solde du prêt, au motif qu’il avait quitté la gestion de la société C.________ Sàrl. Ce dernier, en sa qualité de fiduciaire, comptable et d’homme de confiance des époux A1.________ et A2.________ s’était ainsi indiscutablement rendu coupable d’escroquerie et de gestion déloyale à leur égard.

Le 3 juin 2019, le Ministère public a écrit aux plaignants avoir confié à son analyste financier le soin d’examiner l’état financier de C.________ Sàrl afin de déterminer si une infraction pénale était susceptible d’avoir été commise.

Le 6 juin 2019, les plaignants ont informé le Ministère public que la faillite de C.________ Sàrl avait été prononcée par jugement du 21 mars 2019.

Le 27 juin 2019, le Ministère public a confirmé, par écrit, le mandat oral qui avait été confié à l’analyste de la police.

Le 26 juillet 2019, l’analyste financier du Ministère public a transmis au procureur un rapport de 9 pages relatif à la situation financière de C.________ Sàrl. L’expert a tenté de reconstituer quel était l’état de la société juste avant l’octroi du prêt litigieux (au 30 avril 2017) ; il précisait que cette vision ne pouvait être que lacunaire, à mesure que les écritures de délimitation périodique sont généralement réalisées uniquement à la clôture de l’exercice, comme la comptabilisation des provisions et amortissements. La situation présentée dans le rapport montrait une situation de surendettement (fonds propres de – 99'575 francs) ; C.________ Sàrl avait par ailleurs fait l’objet d’une saisie le 25 avril 2017 pour des créances de la CCNC, de l’AFC et de l’Etat de Neuchâtel. Entre le 1erjanvier et le 10 mai 2017 (date des versements de des époux A1.________ et A2.________ pour un total de 75'000 francs), le compte bancaire de la société avait toujours présenté un solde négatif. Aucune trace des 25'000 francs restants versés par les époux A1.________ et A2.________ en main de X.________ n’avait été retrouvée dans la comptabilité de la société ; l’analyste relevait d’autres manquements.

Le 2 août 2019, le Ministère public a formellement ouvert une instruction à l’encontre de X.________ pour escroquerie.

Le 5 août 2019, le Ministère public a transmis la «note» de l’analyste financier aux plaignants – mais non au prévenu –, en leur communiquant son intention d’appointer prochainement une audition des plaignants et du prévenu.

Le 14 août 2019, le Ministère public a délivré des mandats de comparution aux plaignants et au prévenu, afin que tous trois se présentent pour une audition en date du 15 octobre 2019.

Le 4 octobre 2019, le mandataire du prévenu a sollicité un report d’audience, compte tenu du fait que les parties étaient désireuses de trouver une solution amiable à leur litige. Le Ministère public a donné suite à cette requête en demandant aux parties de revenir à lui une fois le résultat de ces pourparlers connus.

Le 22 novembre 2019 et notamment suite à un contact téléphonique du mandataire du prévenu qui demandait si l’autorité pouvait s’engager, en cas de remboursement intégral des époux A1.________ et A2.________, à exempter de peine son client, le Ministère public a octroyé aux parties un délai au 15 décembre 2019 pour lui indiquer si un accord avait pu être finalisé (lequel ne pouvait qu’avoir des effets bénéfiques sur le traitement pénal de cette affaire, sous la forme d’une exemption de peine ou d’une atténuation de celle-ci), à défaut de quoi l’instruction serait poursuivie.

Le 11 décembre 2019, les plaignants ont informé le Ministère public qu’un accord avait été trouvé ; que les parties avaient signé une convention mettant un terme à leurs différends (remboursement de 54'370 francs) ; que les plaignants retiraient la plainte pénale du 19 mars 2019 et appuyaient le classement de la procédure.

Le 12 décembre 2019, le prévenu a également sollicité le classement de la procédure.

B.Par ordonnance du 21 janvier 2020, le Ministère public a classé la procédure, estimant que la poursuite de l’instruction et le renvoi du prévenu devant le tribunal ne paraissaient pas indispensables, malgré les actes reprochés à ce dernier. Le Ministère public a toutefois mis les frais, à hauteur de 800 francs, à la charge du prévenu (en application de l’article 426 al. 2 CPP), considérant qu’il avait fautivement provoqué l’ouverture de la procédure par un dépôt de plainte légitime puis un travail d’instruction qui l’était tout autant.

C.Le 3 février 2020, X.________ recourt contre cette ordonnance, en concluant à son annulation ; à ce que le Ministère public soit enjoint «de rendre une décision ordonnant le classement de la procédure pour défaut de prévention pénale» ; à ce que les frais de la procédure soient supportés par l’Etat de Neuchâtel ; à ce que lui-même soit autorisé à pouvoir compléter son recours une fois qu’il aura pu avoir accès au dossier de la procédure. À l’appui de sa démarche, il fait valoir que les frais de procédure ne pouvaient pas être mis à sa charge à mesure que l’ordonnance avait été rendue alors qu’aucune instruction n’a été effectuée ; que lui-même n’avait jamais été entendu et n’avait jamais pu se déterminer sur la plainte dont il avait fait l’objet, dont il ne connaissait ni le texte, ni les allégués et pièces fournies ; que l’application de article 53 CP supposait la commission d’une infraction et l’admission des faits par l’auteur, conditions qui n’étaient pas réalisées en l’occurrence, si bien que l’application de la disposition précitée violait sa présomption d’innocence ; qu’aucun élément ne démontrait que le recourant aurait eu un comportement fautif, d’une part, et ayant un lien de causalité avec des actes entrepris par l’autorité pénale, d’autre part ; que l’ordonnance de classement n’aurait pas dû être notifiée aux époux A1.________ et A2.________, qui avaient perdu leur statut de partie suite au retrait de leur plainte ; que le Ministère public avait violé l’article 101 CPP en fournissant le rapport de l’analyste financier aux seuls plaignants, sans avoir formellement ouvert une instruction.

D.Au terme de ses observations du 13 février 2020, le Ministère public conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il observe que les conditions de l’article 53 CP sont réunies en l’espèce ; que le prévenu doit supporter les frais de la procédure, à mesure qu’il a provoqué, par son comportement, le dépôt d’une plainte pénale, des investigations économiques, la rédaction de divers courriers et celle d’une ordonnance de classement ; que la notification de l’ordonnance de classement aux plaignants se justifiait dès lors que ces derniers avaient la qualité de parties à la procédure ; que le mandataire du prévenu connaissait – à tout le moins depuis le 23 août 2019, date de constitution de son mandat – l’existence d’une procédure pénale dirigée contre son client ; que depuis cette date, il n’avait jamais sollicité la consultation du dossier de la cause, choix dont il devait assumer la responsabilité sans la rejeter sur l’autorité d’instruction ; que si l’Autorité de céans devait arriver à la conclusion que les conditions de l’article 53 CP faisaient défaut, alors la procédure se poursuivrait par le renvoi du recourant devant l’autorité de jugement.

E.Le 18 février 2020, le président de l’Autorité de recours en matière pénale a transmis copie des observations du Ministère public ainsi que copie du dossier au recourant, en lui précisant qu’il était exclu de l’autoriser à compléter son recours à ce stade. Il précisait néanmoins que la recevabilité d’éventuels éléments nouveaux serait examinée dans l’arrêt à rendre au fond, à mesure que le recourant était invité à se prononcer sur les observations du Ministère public dans les 10 jours.

F.Le 2 mars 2020, le recourant a déclaré retirer son recours, vu l’annonce du Ministère public mentionnée à la lettre Din fineci-dessus, car il «ne souhait[ait] pas connaitre les affres et désagréments, y compris ceux d’un procès public, d’une procédure qu’il croyait pourtant close». Il précisait toutefois ne jamais avoir reconnu ou avoué avoir commis une infraction ; s’estimer innocent de toute infraction ; que les conditions d’application de l’article 53 CP n’étaient pas réalisées, ni celles de l’article 426 al. 2 CPP.

C O N S I D E R A N T

1.a) Aux termes de l’article 386 al. 2 let. b CPP, quiconque a interjeté un recours peut le retirer, s’agissant d’une procédure écrite, avant la clôture de l’échange de mémoires et le terme fixé pour apporter des compléments de preuves ou compléter le dossier. La déclaration de retrait du recours peut être faite par écrit ou par oral avec mention au procès-verbal (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1294adart. 394 [actuel art. 386 CPP]). Selon la jurisprudence, le retrait d'un moyen de droit doit intervenir de manière claire, expresse et inconditionnelle (ATF 141 IV 269cons. 2.1 ;119 V 36cons. 1b). La renonciation et le retrait sont définitifs, sauf si la partie a été induite à faire sa déclaration par une tromperie, une infraction ou une information inexacte des autorités (art. 386 al. 3 CPP). La preuve des vices du consentement doit être apportée par celui qui s'en prévaut (ATF 141 IV 269cons. 2.2.1).

b) En l’espèce, la déclaration de retrait du recours, énoncée par un avocat dûment mandaté par le recourant, respecte les conditions de l’article 386 al. 2 let. b CPP, répond aux exigences de précision et de clarté posées par la jurisprudence, a été adressée en temps utile à l’autorité compétente et est inconditionnelle. À mesure qu’il ne ressort pas du dossier qu’une tromperie, une infraction ou une information inexacte des autorités présenteraient le moindre lien de causalité avec le retrait du recours, l’Autorité de céans ne peut que prendre acte de ce retrait.

2.Dès lors que l’affaire concerne plusieurs questions de principes, susceptibles de toucher un grand nombre de justiciables dans un grand nombre de procédures, les précisions suivantes s’imposent toutefois.

2.1Si les conditions de l’article53 CPsont remplies, les fraisdoiventêtre mis à la charge du prévenu, ce qui exclut l’application de l’article426 al. 2 CPP(ATF 144 IV 202cons. 2.3 ; arrêt de l’Autorité de céans du 11.02.2020 [ARMP.2019.160], cons. 4).

2.2En présence d’un motif d’exemption de peine au sens desarticles 52 ss CP, il existe un débat doctrinal sur la question de savoir si le Ministère public dispose d’un choix entre le classement de la procédure ou le prononcé d’une ordonnance pénale, comportant une déclaration de culpabilité assortie d’une exemption de peine. Le classement apparait comme la solution la plus conforme au texte de la loi («l’autorité compétente renonce à le poursuivre») ; le prononcé d’une ordonnance pénale parait la solution la plus compatible avec la présomption d’innocence (v. toutefoisATF 144 IV 202cons. 2.3). Le Tribunal fédéral semble avoir tranché pour la première solution (ATF 139 IV 220cons. 3.4.3 [trad. JdT 2014 IV 94] ; le tribunal doit au contraire rendre un verdict de culpabilité, tout en renonçant simultanément à prononcer une peine). Quoi qu’il en soit, pour pouvoir appliquer les motifs légaux d’exemption de peine, la décision de classement doit tout de même se fonder sur un soupçon suffisant, respectivement une responsabilité pénale hypothétique ; si, dès le départ il n’est,a prioripas question de responsabilité pénale, il n’existe alors aucune place pour un motif d’exemption de peine (RSJ 115/2019 pp. 261-2 cons. 2.3.4 et les références citées). En l’occurrence, la décision querellée consacre une violation du droit d’être entendu du recourant de par sa motivation insuffisante, dès lors que le Ministère public n’y a pas analysé si les éléments constitutifs de l’infraction d’escroquerie – voire d’abus de confiance – auraient hypothétiquement pu être retenus à l’encontre du recourant.

2.3a)Si le Ministère public estime qu’un prévenu a commis une infraction, mais qu’il y a lieu de renoncer à le poursuivre parce qu’il a réparé le dommage ou accompli tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour compenser le tort qu’il a causé, cette autorité doit, avant de rendre une ordonnance de classement avec mise des frais à la charge du prévenu, entendre celui-ci sur les faits qui, du point de vue du Ministère public, réalisent les éléments objectifs et subjectifs de l’infraction. Dans ce cadre, le prévenu doit admettre les faits, c’est-à-dire «les activités concernées ou, en d’autres termes, les faits déterminants», étant précisé que le Ministère public devra avoir préalablement établi les faits à charge (Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national sur l’initiative parlementaire en vue de la modification de l’article 53 CP, in FF 2018 3881 ss, p. 3889). Deux options s’offrent ensuite au Ministère public : soit il cite le lésé et le prévenu à une audience dans le but d’aboutir à une réparation et applique la procédure prévue à l’article 316 al. 3 CPP si la conciliation aboutit ; soit il poursuit l’instruction jusqu’au moment où il estime qu’elle est complète, puis il informe par écrit les parties de la clôture prochaine de l’instruction et de son intention de renoncer à poursuivre le prévenu en application de l’article53 CPet leur impartit un délai pour présenter leurs éventuelles observations et réquisitions de preuve (art. 318 al. 1 CPP).

b) Cette procédure n’a pas été respectée en l’espèce.

Le Ministère public ne pouvait pas faireapplication de l’article53 CPau premier motif qu’il n’a jamais offert au recourant la possibilité de s’exprimer sur la plaintedu 19 mars 2019, ni sur le rapport de l’analyste financier du 26 juillet 2019, en violation de l’article 318 al. 1 CPP ; dès lors que le recourant n’a jamais été mis en situation d’exercer ses droits de défense, le Ministère public ne pouvait pas mettre les frais à sa charge en retenant sa culpabilité hypothétique.

L’application de l’article53 CPau cas d’espèce était exclue au second motif qu’elle suppose – dans la teneur de la disposition en vigueur depuis le 1erjuillet 2019 – que le prévenu ait admis les faits (let. c), ce qui n’est évidemment pas le cas ici, à mesure qu’il n’a jamais été entendu (sur la portée de cette exigence, v. FF 2018 3881 ss).

2.4Dans l’ordonnance querellée, le Ministère public justifie l’application de l’article426 al. 2 CPPau motif que «les agissements du prévenu [ont] débouché sur un dépôt de plainte légitime puis à un travail d’instruction qui l’était tout autant». Ce faisant, le Ministère public a, comme déjà dit, fait application de l’article426 al. 2 CPPdans un cas où cette disposition n’était pas applicable, parce que l’application de l’article53 CPsuppose que le comportement du prévenu réalise les conditions objectives et subjectives d’une infraction pénale, ce qui justifie que les frais soient mis à sa charge (v.supracons. 2.1 et les arrêts cités). À l’inverse, dans l’application de l’article426 al. 2 CPP, l’autorité ne peut pas laisser entendre que le prévenu serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées (ATF 119 la 332cons. 1b ; arrêts du TF du06.09.2017 [6B_20/2017]cons. 7.1 ; du25.07.2017 [6B_1115/2016]cons. 2.1).

2.5Enfin, et dès lorsque le Ministère public a prononcé un classement au bénéfice du recourant, ce classement est acquis, quand bien même les conditions d’application de l’article53 CPn’étaient pas réalisées en l’espèce. En effet, le Ministère public se trompe lorsqu’il expose que si l’Autorité de céans devait arriver à la conclusion que les conditions de l’article53 CPfaisaient défaut, alors la procédure se poursuivrait par le renvoi du recourant devant l’autorité de jugement : dès lors que le recourant a bénéficié d’un classement via le prononcé de l’ordonnance querellée, et à mesure que la partie plaignante n’a pas recouru contre ce classement, le recourant ne peut plus être mis en accusation pour les mêmes faits, en application du principene bis in idemréglé à l’article 11 al. 1 CPP, ancré à l’article 4 du Protocole additionnel n° 7 de la CEDH (RS 0.101.07) ainsi qu’à l’article 14 al. 7 du Pacte II de l’ONU (RS 0.103.2) et découlant directement de la Constitution fédérale, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 137 I 363cons. 2.1).

Cela étant, on ne saurait toutefois voir là une «tromperie» ni une «information inexacte» de la part du Ministère public, au sens de l’article 386 al. 2 let. b CPP, à mesure que le recourant, représenté par un avocat, ne pouvait que connaître la portée du principene bis in idem.

3.a) La partie qui retire le recours est considérée avoir succombé, au sens de l’article 428 al. 1 CPP, si bien que les frais de la procédure de recours doivent en principe être mis à sa charge.

b) En l’espèce, les frais de la procédure de recours seront exceptionnellement laissés à la charge de l’Etat, car le travail de l’Autorité de céans a essentiellement consisté en la rédaction d’unobiter dictum. Il ne se justifie toutefois pas d’allouer une indemnité de dépens au recourant qui a succombé.

Par ces motifs,l'Autorité de recours en matière pénale

1.Prend acte du retrait du recours et raye la cause du rôle.

2.Laisse exceptionnellement les frais à la charge de l’Etat.

3.N’alloue aucune indemnité au recourant.

4.Notifie le présent arrêt à X.________, à Z.________, représenté par Me D.________, au Ministère public, parquet régional, Tunnels 2, à Neuchâtel (MP.2019.1464) et à A1.________ et A2.________, par Me E.________.

Neuchâtel, le 13 mars 2020

Lorsque l’auteur a réparé le dommage ou accompli tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour compenser le tort qu’il a causé, l’autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine:

a.s’il encourt une peine privative de liberté d’un an au plus avec sursis, une peine pécuniaire avec sursis ou une amende;

b.si l’intérêt public et l’intérêt du lésé à poursuivre l’auteur pénalement sont peu importants, et

c.si l’auteur a admis les faits.

1Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 14 déc. 2018 modifiant la disposition sur la réparation, en vigueur depuis le 1erjuil. 2019 (RO20191809;FF201838815029).

1Le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure:

a.lorsqu’aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi;

b.lorsque les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas réunis;

c.lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu;

d.lorsqu’il est établi que certaines conditions à l’ouverture de l’action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus;

e.lorsqu’on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales.

2A titre exceptionnel, le ministère public peut également classer la procédure aux conditions suivantes:

a.l’intérêt d’une victime qui était âgée de moins de 18 ans à la date de commission de l’infraction l’exige impérieusement et le classement l’emporte manifestement sur l’intérêt de l’État à la poursuite pénale;

b.la victime ou, si elle n’est pas capable de discernement, son représentant légal a consenti au classement.

1Le prévenu supporte les frais de procédure s’il est condamné. Font exception les frais afférents à la défense d’office; l’art. 135, al. 4, est réservé.

2Lorsque la procédure fait l’objet d’une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s’il a, de manière illicite et fautive, provoqué l’ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.

3Le prévenu ne supporte pas les frais:

a.que la Confédération ou le canton ont occasionnés par des actes de procédure inutiles ou erronés;

b.qui sont imputables aux traductions rendues nécessaires du fait qu’il est allophone.

4Les frais de l’assistance judiciaire gratuite de la partie plaignante ne peuvent être mis à la charge du prévenu que si celui-ci bénéficie d’une bonne situation financière.

5Les dispositions ci-dessus s’appliquent par analogie aux parties dans une procédure indépendante en matière de mesures, lorsque la décision est rendue à leur détriment.