ARMP.2011.108

A.Le 12 octobre 2011, X. SA, a déposé plainte pénale auprès du procureur général de la République et Canton de Neuchâtel à l'encontre de Y. SA, pour gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP), gestion déloyale (art. 158 CP), éventuellement escroquerie (art. 146 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP). Elle exposait que, par décision du 11 mai 2010, Y. SA avait adjugé un marché public concernant la « livraison d’un système pour le traitement des boues de step » à A. AG en rejetant son offre concurrente; qu’elle-même avait recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 25 mai 2010; qu’elle avait obtenu l’effet suspensif; que l’autorité précitée avait admis le recours, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à Y. SA pour nouvelle décision; que, le 20 avril 2011, celle-ci avait rendu une nouvelle décision d’adjudication en faveur de A. AG contre laquelle elle-même avait recouru; qu’à la lecture de la décision précitée, elle avait appris qu’un contrat aurait été conclu, le 20 mai 2010 déjà, entre Y. SA et A. AG, alors que le délai de recours contre la décision d’adjudication du 11 mai 2010 n’était pas échu; que, ce faisant, Y. SA avait transgressé l’article 33 de la Loi cantonale sur les marchés publics (ci-après LCMP), selon lequel « aucun contrat ne peut être conclu avant l’expiration du délai de recours contre la décision d’adjudication ou, si un recours a été déposé avec une demande d’effet suspensif, avant que le Tribunal cantonal se soit prononcé sur celle-ci ». X. SA ajoutait que Y. SA était une société anonyme d’intérêt public et qu’elle avait, de même que certains de ses représentants, adopté un comportement constitutif d’infraction à l’article 314 CP, l’intérêt public semblant avoir été lésé par une attitude consistant à éviter toute application de la LCMP, en particulier à faire fi de l’article 33 de cette loi. En effet, tout laissait croire que Y. SA avait signé un contrat avec l’adjudicataire en toute illégalité en prenant le risque de devoir verser une indemnité représentant au maximum 5 % du montant de l’offre de X. SA.

B.Le 8 novembre 2011, le ministère public a ordonné l’ouverture d’une instruction pénale, pour gestion déloyale des intérêts publics au sens de l’article 314 CP, contre B., directeur technique et d’exploitation de Y. SA, C., responsable technique chez Y. SA, et inconnus pour avoir, le 20 mai 2010, conclu au nom de Y. SA avec A. AG un contrat portant sur la « livraison d’un système pour le traitement des boues de step », nonobstant la procédure de marché public en cours, les contestations émises par X. SA concernant l’attribution à l’adjudicataire du marché, le coût supérieur de l’offre de A. AG de 1'900'259 francs TTC, alors que X. SA avait fait une offre de 1'718'264 francs TTC et qu’un tiers avait formulé une offre de 1'693'999 francs TTC, exposant ainsi Y. SA à la réparation du dommage pouvant se monter, en application de l’article 46 al. 4 LCMP, à 5 % de l’offre injustement écartée.

C.Par décision du 9 novembre 2011, le ministère public a refusé la qualité de partie plaignante à X. SA, celle-ci étant en conséquence considérée comme dénonciatrice. Il a retenu que les faits mentionnés dans la plainte ne pouvaient qu’être qualifiés de gestion déloyale des intérêts publics au sens de l’article 314 CP; que ce type d’infraction garantissait en premier lieu des intérêts collectifs, le titulaire des biens protégés étant l’Etat, à l’exclusion des personnes privées qui ne pouvaient, cas échéant, qu’être atteintes indirectement; que la plaignante elle-même n’évoquait que la lésion de l’intérêt public; qu’en ce qui concernait un éventuel faux dans les titres, il n’en avait pas été fait usage envers la plaignante.

D.X. SA recourt contre cette décision en invoquant la constatation erronée des faits et la violation du droit. Elle soutient qu’appliqué dans le cadre des marchés publics et de la violation de la législation y relative, l’article 314 CP aurait également pour but la protection d’intérêts privés; que la gestion déloyale au sens de l’article 158 CP serait aussi réalisée en l’espèce, de même que le faux dans les titres selon l’article 251 CP, dans la mesure où le contrat d’adjudication du 20 mai 2010 a vraisemblablement été antidaté; qu’il n’est même pas exclu qu’un tel contrat n’ait jamais été signé, auquel cas l’affirmation de son existence serait constitutive d’escroquerie ou, à tout le moins, de tentative d’escroquerie au sens des articles 22 et 146 CP.

E.Au terme de ses observations, le ministère public conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

1.Déposé dans le délai de dix jours, le recours serait recevable à ce titre.

La décision querellée mentionne la voie de recours des articles 393 ss CPP. La seule indication erronée d'une voie de droit qui n'existe pas légalement n'a pas pour effet d'en créer une. Il convient dès lors de vérifier si X. SA dispose de la qualité pour recourir au sens des dispositions du code de procédure pénale suisse, entré en vigueur le 1erjanvier 2011. D'ailleurs, en l'espèce, la question de la recevabilité du recours et de la qualité de plaignante de la recourante se confondent, le recours étant recevable si X. SA doit être considérée comme plaignante, mais ne l'étant pas, si tel n'est pas le cas.

L'article382 CPPtraite de "la qualité pour recourir des autres parties". Selon cette disposition, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (al. 1). A qualité pour recourir le dénonciateur pour autant qu'il se soit constitué partie plaignante ou qu'il soit pour le moins lésé (Calame, in Commentaire romand no 15 art. 382 CPP). Est considéré comme lésé au sens de l'article115 CPP, celui qui est personnellement et immédiatement touché, c'est-à-dire celui qui est titulaire du bien juridique ou du droit protégé par la loi contre lequel, par définition, se dirige l'infraction (Perrier, in Commentaire romand, no 6 ad art.115 CPP). Le lésé doit ainsi être titulaire du bien juridiquement protégé par l'infraction (Perrier, op.cit., no 8 ad art.115 CPP). En résumé, le lésé est la personne qui a subi, du fait de l'infraction un préjudice direct, c'est-à-dire une atteinte personnelle et immédiate à son intégrité physique, à son patrimoine ou à son honneur (Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2eéd. no 57, p.330 ss). Lorsque l'infraction protège en première ligne l'intérêt collectif, les particuliers ne sont considérés comme lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé. L'infraction de gestion déloyale des intérêts publics (art.314 CP) fait partie du titre dix-huitième du code pénal, qui concerne les infractions contre les devoirs de fonction et les devoirs professionnels, qui garantissent en premier lieu des intérêts collectifs. Le titulaire des biens juridiques protégés est donc l'Etat, à l'exclusion des personnes privées qui ne peuvent, cas échéant, être atteintes qu'indirectement (arrêt du TF du09.06.2011 [1B_201/2011] cons. 2.1 et les références citées). C'est la lésion de l'intérêt public qui consomme l'infraction de gestion déloyale des intérêts publics. Cette infraction consiste à léser la collectivité publique, en général sur le plan patrimonial (Corboz, Les infractions en droit suisse, volume II, 2010, n.23-24 ad art. 314 CP).

Certes, selon l'article premier, al. 2 de laLCMP, celle-ci a, notamment, pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (let. b). On ne saurait pour autant en déduire, comme soutenu par la recourante, que, dans ce contexte particulier, l'infraction de gestion déloyale des intérêts publics viserait aussi, au premier chef, la protection d'intérêts privés. Le préjudice invoqué par la recourante, soit les pertes ou manques à gagner consécutifs à sa mise à l’écart du marché litigieux, ne constitue pas la conséquence directe, mais indirecte des agissements dénoncés. Quant à la gestion déloyale au sens de l'article 158 CP, elle ne s'applique pas en concours avec l'infraction prévue à l'article314 CPqui, dans l'hypothèse particulière qu'il prévoit, constitue une lex specialis (Corboz, opus cité, n. 43 ad art. 314 CP). On ne voit au demeurant pas comment la recourante pourrait avoir qualité de partie plaignante dans le cadre d'une éventuelle gestion déloyale, les prévenus n'ayant aucun devoir de gestion ou de sauvegarde des intérêts pécuniaires de la prénommée (Corboz, opus cité, volume I, n.2 ss ad art. 158 CP). Quant au faux dans les titres (art. 251 CP) et au délit manqué d'escroquerie (art. 22 et 146 CP), également évoqués par la recourante, ils se fondent sur les hypothèses où le contrat d'adjudication aurait été antidaté ou n'aurait jamais été signé, lesquelles peuvent être exclues, puisque il résulte des investigations d'ores et déjà effectuées que ce contrat, qui a été versé au dossier, a bel et bien été signé au mois de mai 2010, même s'il a été transmis plus tard pour exécution. Le recours est donc irrecevable. La requête d'effet suspensif devient sans objet.

2.Vu l'issue de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante (art. 428 al. 1 in fine CPP).

Par ces motifs,L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE

1.Déclare le recours irrecevable.

2.Met  les frais, arrêtés à 600 francs, à la charge de la recourante.

Neuchâtel, 3 avril 2012

Les membres d'une autorité et les fonctionnaires qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, auront lésé dans un acte juridique les intérêts publics qu'ils avaient mission de défendre seront punis d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée.2

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1995 (RO19942290; FF1991II 933).2Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1erjanv. 2007 (RO20063459;FF19991787).

1On entend par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction.

2Sont toujours considérées comme des lésés les personnes qui ont qualité pour déposer plainte pénale.

1Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci.

2La partie plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la peine ou de la mesure prononcée.

3Si le prévenu, le condamné ou la partie plaignante décèdent, leurs proches au sens de l'art. 110, al. 1, CP1peuvent, dans l'ordre de succession, interjeter recours ou poursuivre la procédure à condition que leurs intérêts juridiquement protégés aient été lésés.

1RS311.0