Erwägungen (2 Absätze)
E. 26 mars 2008, X.________ SA et Y.________ SA ont conclu un contrat en rapport avec la réalisation dune manufacture de montres à Z.________, qui serait exploitée par A.________, société fille de X.________ SA. Le contrat prévoyait que Y.________ SA effectuerait certaines tâches liées à lorganisation et au déroulement des travaux, contre une rémunération qui devait consister en des« management fees »et des honoraires. Le projet a été gelé pendant un certain temps. Les deux parties ont ensuite conclu séparément des contrats avec des tiers, en rapport avec des travaux à effectuer pour le chantier projeté. La manufacture a été construite.
B.a) Le 14 avril 2016, X.________ SA a déposé devant le tribunal civil une demande contre Y.________ SA, dans laquelle elle reprochait à la défenderesse divers manquements en rapport avec la maîtrise et le contrôle des coûts, le respect des délais, la direction des travaux sur le chantier, labsence de décompte final, etc. Selon elle, le budget des travaux engagés par la défenderesse avait subi un dépassement de plus de quatre millions de francs. Elle concluait à la condamnation de la défenderesse à lui verser un montant fixé à dire de justice, mais au minimum 2'153'496 francs, plus intérêts, et à la levée de lopposition à un commandement de payer, avec suite de frais et dépens. Elle déposait 155 pièces littérales, demandait laudition de quelques témoins et la production du dossier dune procédure de preuve à futur et requérait une expertise en preuve dassez nombreux allégués,« en particulier quant : - aux manquements de la défenderesse dans lexécution de ses obligations contractuelles (maîtrise et contrôle des coûts, respect des délais, direction des travaux sur le chantier) ; - au calcul des honoraires de la défenderesse ; - aux défauts de louvrage ainsi que la moins-value liée à ces défauts ; - au coût des travaux supplémentaires ; - aux frais dexperts engagés avant procès », étant précisé quun questionnaire détaillé serait fourni ultérieurement.
b) Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 27 août 2016, la défenderesse a conclu principalement au rejet de la demande et reconventionnellement à ce que la demanderesse soit condamnée à lui verser 178'707.50 francs, sous suite de frais et dépens. Elle déposait 184 pièces littérales numérotées et, en plus, quelques classeurs de documents. Comme autres preuves, elle demandait laudition de trois témoins, sollicitait linterrogatoire des parties et requérait la production, par la défenderesse, de procès-verbaux de séances de coordination technique et celle, par le tribunal civil, du dossier dune procédure de preuve à futur.
c) Les parties ont ensuite répliqué et dupliqué, respectivement les 31 octobre et 21 décembre 2016. Chacune delles a alors déposé de nouvelles preuves littérales, la défenderesse demandant en outre la production dun dossier judiciaire supplémentaire.
C.a) A l'audience du 18 mai 2017 devant le tribunal civil, il a été discuté des preuves et notamment de la requête dexpertise de la demanderesse. Cette dernière a demandé lextension de cette expertise à des allégués supplémentaires, par rapport à ce qui était indiqué dans la demande. Le juge a indiqué quil statuerait ultérieurement sur les preuves, étant noté que les parties souhaitaient que des témoins soient entendus avant la mise en uvre de lexpertise.
b) Deux témoins ont été entendus le 21 septembre 2017, puis encore cinq autres les
E. 30 avril 2019, le tribunal civil a adressé aux parties le courrier de lexpert, ainsi que son devis. Il a invité la demanderesse à déposer, si possible dans les vingt jours, une avance de frais complémentaire pour couvrir les frais dexpertise et arrêté celle-ci à 200'000 francs.
G.Le 16 mai 2019, X.________ SA recourt contre la décision du 30 avril 2019. Elle conclut à loctroi de leffet suspensif et à lannulation de la décision entreprise, puis principalement à ce que lavance de frais soit fixée à 174'500 francs et à ce que soit ordonnée la répartition de la prise en charge de cette avance de frais par moitié pour chacune des parties, subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal civil pour nouvelle décision, avec suite de frais judiciaires et dépens. Après un rappel de la procédure en cours devant le tribunal civil, la recourante expose que la défenderesse, qui na pas requis lexpertise, cherche à instrumentaliser celle-ci pour prouver ses propres allégués, respectivement apporter la preuve du contraire pour des allégués de la demanderesse qui ne sont pas sujets à expertise. La défenderesse formule par exemple une quinzaine de questions en rapport avec létablissement et la transmission des plans, ou encore au sujet des positions et rapports entretenus avec des mandataires spécialisés, éléments de létat de fait qui ne sont pas visés par lexpertise requise par la recourante. Même si elles sont intitulées« contre-questions », les questions de la défenderesse ne se rattachent pour ainsi dire jamais directement à un allégué de la recourante soumis à la réquisition dexpertise, ou à lune des questions dexpertise de la demanderesse. Par les questions quelle pose, dailleurs plus nombreuses que celles de la demanderesse, la défenderesse étend le cadre de lexpertise, induisant ainsi un travail supplémentaire de lexpert. Implicitement, par le dépôt de ses contre-questions, lintimée requiert donc aussi lexpertise. Celle-ci a été demandée pour démontrer les manquements de la défenderesse. Si la défenderesse avait voulu prouver, par une expertise, de prétendus manquements de la demanderesse, elle aurait dû elle-même requérir ce moyen de preuve. Le temps estimé par lexpert pour la réponse aux contre-questions de la défenderesse est le même que celui prévu pour la réponse aux questions de la demanderesse. Il ne comprend notamment pas les heures à consacrer aux investigations correspondantes. La mise à la charge de la recourante de lensemble de lavance exigée ne respecte ainsi pas les principes légaux en matière de répartition des frais. Par ailleurs, il ny a pas de motif impérieux de fixer lavance de frais à 200'000 francs, alors que le devis de lexpert se monte à 174'500 francs, car on peut envisager que certaines des opérations envisagées par lexpert se recoupent et lui permettent déconomiser du temps et donc des frais. La recourante produit des copies de quelques pièces qui se trouvent déjà au dossier de première instance.
H.Par ordonnance du 21 mai 2019, le président de l'Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a accordé l'effet suspensif au recours.
I.Le premier juge a indiqué quil navait pas dobservations à formuler au sujet du recours.
J.Dans sa réponse du 3 juin 2019, lintimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Elle rappelle que le premier juge a admis une partie des contre-questions, en a reformulé dautres et en a retranché quelques-unes. Sa décision na pas été contestée. La recourante a seule demandé lexpertise. Les contre-questions soumises à lexpert sont celles qui ont été acceptées par le tribunal civil, lequel les a vérifiées. Elles entrent dès lors dans le cadre des questions principales de la recourante. Lintimée na pas cherché à faire poser à lexpert des questions dun tout autre ordre que celles proposées par la recourante. Lavance de frais doit donc bien être mise intégralement à la charge de la demanderesse. Lintimée dépose des copies de quelques pièces qui figurent déjà dans le dossier du tribunal civil.
K.La réponse de lintimée a été transmise le 5 juin 2019 à la recourante, qui na pas déposé de réplique spontanée.
C O N S I D E R A N T
1.a) Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c). L'article 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l'objet d'un recours. Le délai de recours est alors de 10 jours, les décisions concernant les avances de frais étant des ordonnances d'instruction (art. 321 al. 2 CPC; cf.Jeandin, in CR CPC, 2èmeéd., n. 14 ad art. 319).
b) Déposé contre une décision demandant l'avance des frais pour l'administration d'une preuve (art.102 CPC), ceci dans les 10 jours dès réception de la décision entreprise, le recours est recevable.
2.Dans le cadre du recours des articles 319 ss CPC, la juridiction de deuxième instance ne revoit les faits que sous l'angle de l'arbitraire et son pouvoir d'examen se recoupe avec celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un recours en matière civile (art. 320 let. b CPC; cf.Jeandin, in : CR CPC, 2èmeéd., n. 5 et 6 ad art. 320, avec les références). En matière dappréciation des preuves et détablissement des faits, il ny a arbitraire que lorsque lautorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, se trompe manifestement sur son sens et sa portée ou encore, en se fondant sur les éléments recueillis, en tire des conclusions insoutenables (ATF 140 III 264cons. 2.3 ; cf. aussi arrêt du TF du03.04.2017 [4A_567/2016]cons. 2.1). Une décision nest pas arbitraire du seul fait quelle apparaît discutable ou même critiquable ; il faut quelle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (ATF 142 II 369cons. 4.3). Il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (idem et arrêt du TF du25.07.2017 [5A_461/2017]cons. 2.1). L'Autorité de recours en matière civile n'a donc pas à substituer sa propre appréciation des faits à celle du premier juge, mais elle revoit par contre librement les questions de droit.
3.a) D'après l'article102 CPC, chaque partie avance les frais d'administration des preuves qu'elle requiert (al. 1). Lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve, chacune avance la moitié des frais (al. 2).
b) Les frais dune mesure probatoire doivent ainsi être avancés par la partie qui la requiert. Le critère est le fait davoir demandé la preuve concernée, non le fardeau de la preuve ou la provenance de lallégué à prouver ou duquel la contre-preuve serait apportée (Tappy, in : CR CPC, 2èmeéd., n. 3 ad art. 102). En dautres termes, cest à la partie qui a formellement demandé le moyen de preuve quil appartient den avancer les frais (Rüegg/Rüegg, in : BSK ZPO, 3èmeéd., n. 2 ad art. 102 CPC). Ladverse partie qui na pas demandé elle-même le moyen de preuve ne peut donc pas être invitée à avancer des frais pour son administration (Kuster, in : Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Baker & McKenzie éd., n. 3 ad art. 102 CPC).
c) La norme de larticle102 al. 1 CPCest en principe impérative, de telle sorte que le tribunal ne paraît pas libre de décider dune autre répartition (Tappy, op. cit., n. 4 ad art. 102).
d) Lorsque les deux parties sont instantes à la même preuve, chacune avance la moitié des frais, selon larticle102 al. 2 CPC. Une pondération devrait cependant être possible lorsque les parties instantes à la preuve ny ont pas un intérêt égal, par exemple quand, pour une expertise, les allégations dune partie exigent de lexpert un travail beaucoup plus important que celles de lautre (Tappy, op. cit., n. 9 ad art. 102).
e) LARMC a déjà eu loccasion (arrêt de lARMC du 05.06.2012[ARMC.2012.30]cons. 2) de confirmer que quand une expertise na été requise que par une partie, l'avance des frais de ce moyen de preuve incombe en principe à cette partie et à elle seule. Elle a cependant considéré que lon pouvait envisager une réserve à ce principe général dans le cas où, à la suite d'une demande de preuve par expertise, la partie requise saisit l'occasion et la balle au bond pour obtenir de l'expert qu'il procède à des examens d'un tout autre ordre que ceux demandés par le requérant, avec l'espoir qu'elle puisse faire endosser l'entier de l'avance de frais à ce dernier. Dans le cas despèce, les contre-questions quune partie avait posées à la suite de celles de la partie ayant requis lexpertise avaient toutes pour cadre ces dernières et, plus généralement, les différents défauts dun bâtiment que la partie requérante avait allégués. En les posant, la partie requise n'avait fait qu'exercer son droit de participer à la procédure d'expertise et d'être entendue dans ce contexte. Lavance de frais devait donc être effectuée par la seule partie qui avait requis lexpertise. Un arrêt plus récent ne dit pas autre chose (arrêt de lARMC du 28.05.2019[ARMC.2019.42cons. 4g, qui sera prochainement publié sur le site internet relatif à la jurisprudence du Tribunal cantonal). LARMC a alors considéré que le simple fait, pour une partie qui na pas demandé lexpertise, de proposer des contre-questions ne fait pas delle une partie qui a aussi requis le moyen de preuve, ceci dautant moins quand ses contre-questions répondent à des questions de la partie qui a requis lexpertise, sans élargir le champ de lexpertise. Les auteurs cités plus haut ne mentionnent pas la possibilité dune exception à lavance des frais par la partie requérante, dans la mesure où ils en restent au principe général. Cela tient sans doute au fait quil appartient au tribunal, à qui revient la décision finale sur la formulation des questions, de veiller à ce que celles-ci ne sortent pas du cadre défini par la requête, lequel ne doit pas être élargi par les contre-questions (ATF 140 III 16cons. 2.2.3, JdT 2016 II 299, rendu dans une procédure de preuve à futur)
f) En lespèce, il nest pas contesté que seule la recourante a requis lexpertise, comme elle la dailleurs rappelé à diverses reprises au cours de la procédure. Le premier juge, après avoir expressément rappelé la nécessité que les contre-questions ne sortent pas du cadre défini par la requête, a écarté une partie des questions proposées par la défenderesse et en a reformulé quelques autres. Il a ainsi implicitement admis que les questions restantes, le cas échéant reformulées, ne sortaient pas du cadre défini par la requête et les questions principales. Le cadre fixé par la demanderesse dans sa requête dexpertise était dailleurs très large, puisque le moyen de preuve était invoqué à lappui dassez nombreux allégués et son cadre résumé en disant quil incluait« en particulier [ ] : - [les] manquements de la défenderesse dans lexécution de ses obligations contractuelles (maîtrise et contrôle des coûts, respect des délais, direction des travaux sur le chantier) ; - [le] calcul des honoraires de la défenderesse ; - [les] défauts de louvrage ainsi que la moins-value liée à ces défauts ; - [le] coût des travaux supplémentaires ; - [les] frais dexperts engagés avant procès ». Contrairement à ce que pense la recourante, le fait de faire examiner par lexpert, par exemple, les raisons éventuellement liées au comportement de la demanderesse - pour lesquelles la défenderesse a fait ceci ou cela ou ne la pas fait ne sort pas de ce cadre. Toujours est-il que les parties nont pas contesté lordonnance du juge qui fixait le cadre de lexpertise (un recours de leur part aurait certes pu être irrecevable, vu la jurisprudence stricte en matière de recours contre les ordonnances de preuves, lesquelles ne peuvent en principe être remises en cause que par un appel ou un recours contre le jugement au fond : cf. notamment arrêt de lARMC du 23.01.2019[ARMC.2018.96]cons. 4c). Cest sur cette base que le tribunal civil a ensuite demandé à la recourante davancer la totalité des frais dexpertise. En fonction des éléments du dossier, il nétait en tout cas pas arbitraire de considérer, comme le premier juge la fait implicitement, quil ny avait pas lieu, dans le cas particulier, de consentir une exception au principe de lavance des frais dune expertise par la partie ayant seule requis formellement le moyen de preuve. La recourante nexpose dailleurs pas en quoi lappréciation du tribunal civil à ce sujet, qui relève dune constatation de fait, serait non seulement erronée, mais manifestement insoutenable. Même avec un plein pouvoir de cognition, lARMC narriverait de toute manière pas à un résultat différent de celui qui a été retenu par le premier juge. En fonction du cadre très large de lexpertise, tel que la recourante lavait défini dans la demande, puis dans le bordereau des autres preuves (cf. plus haut), puis encore dans ses questions qui couvraient elle aussi un large champ (« Planning respect des délais »,« Maîtrise des coûts »,« Direction des travaux »et« Calculs des honoraires »), lintimée pouvait, sans sexposer à devoir avancer elle-même une partie des frais dexpertise, proposer des contre-questions élargissant peut-être quelque peu le champ des investigations de lexpert par rapport aux questions principales, mais restant dans le contexte général du litige. Les conditions dune éventuelle exception au principe consacré à larticle102 al. 1 CPCne sont pas réalisées.
g) Le recours est ainsi mal fondé sur la question principale, soit celle de la mise à la charge de la recourante de lentier de lavance de frais.
4.a) Reste à statuer sur le montant de lavance de frais. Le tribunal civil la fixé à 200'000 francs, alors que lexpert avait fait part dune estimation du coût de lexpertise se montant à 174'500 francs, en précisant que cette estimation avait été établie avec une marge de plus ou moins 15 %.
b) Il nest pas contesté que lavance de frais doit couvrir les frais dadministration de la preuve requise. Le versement d'une avance à concurrence de la totalité des frais présumés constitue en effet le principe et le versement d'un montant réduit l'exception (cf., par analogie,ATF 140 III 159cons. 4.2). Lavance de frais ne doit pas avoir pour conséquence que laccès à la justice soit empêché, de sorte que sont interdites les demandes davances prohibitives, manifestement infondées ou arbitraires (ATF 139 III 334cons. 3.2.4). Cela étant, le montant de l'avance de frais devrait plutôt être fixé largement que de manière restrictive (Suter/von Holzen, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurich 2013, n. 13 ad art. 98 CPC).
c) Le montant de lavance des frais dexpertise est arrêté par le tribunal, en tenant compte dune estimation concrète par lexpert pressenti (Tappy, op. cit., n. 6 ad art. 102 ;Sterchi, in : Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Band I, n. 2 ad art. 1202). Les frais dadministration des preuves doivent correspondre aux frais effectifs engagés (art. 21 al. 1TFrais, RSN 164.1). La rémunération de lexpert est fixée en fonction de limportance et de la difficulté du travail, sur proposition préalable de lexpert (art. 23TFrais).
d) La recourante ne conteste pas lestimation de lexpert mentionnée plus haut. Elle est certes élevée, mais le travail qui est demandé à lexpert est important. Sil a estimé ses honoraires à 174'500 francs, lexpert a précisé que cette estimation avait été établie avec une marge de plus ou moins 15 %. Avec une estimation à 760 heures au total, soit plus de quinze semaines à plein temps, comprenant de nombreux postes très différents dans leur nature, il faut sattendre à ce que le temps finalement consacré à la cause par lexpert ne soit pas exactement celui quil a estiméa priori. Il est donc possible, comme lavance la recourante, que les honoraires soient finalement inférieurs au montant du devis, par exemple parce que certaines opérations pourraient se recouper et permettre à lexpert déconomiser du temps. Il ne peut toutefois pas non plus être exclu que certaines démarches prennent un peu plus de temps que prévu dans le tableau annexé au devis. En dautres termes, il est impossible de savoir, en létat, si la note dhonoraires de lexpert sera de 174'500 francs, comme estimé, ou plutôt de 148'325 francs (15 % de moins que lestimation), ou encore de 200'675 francs (15 % de plus que lestimation), ou de tout autre montant entre ces deux dernières sommes. En fixant assez largement lavance, à un montant correspondant au haut de la fourchette mentionnée par lexpert, tout en restant dans cette fourchette, le premier juge a usé de manière raisonnable de son pouvoir dappréciation et a fait un calcul prudent. Sil ny a peut-être pas de« motif impérieux »de demander à la recourante une avance de 200'000 francs, il y avait en tout cas des motifs sérieux et conformes au droit de fixer lavance au montant réclamé par le tribunal civil. La recourante ne soutient par ailleurs pas que lavance demandée lempêcherait davoir accès à la justice. Effectivement, le dossier ne contient pas dindications selon lesquelles lavance de 200'000 francs pourrait la plonger dans le dénuement. La décision du premier juge échappe ainsi à toute critique.
5.Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires de la procédure de recours seront mis à la charge de la recourante (art. 106 CPC). Lintimée a droit à une indemnité de dépens pour cette procédure. En labsence de mémoire dhonoraires, cette indemnité sera fixée sur la base du dossier (art. 105 al. 2 CPC et 66 al. 2TFrais). Un montant de 2'200 francs paraît adéquat.
Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1.Rejette le recours.
2.Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 2000 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.
3.Condamne la recourante à verser à lintimée, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 2'200 francs.
Neuchâtel, le 2 juillet 2019
1Chaque partie avance les frais d'administration des preuves qu'elle requiert.
2Lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve, chacune avance la moitié des frais.
3Si l'avance n'est pas fournie par une partie, elle peut l'être par l'autre partie, faute de quoi, les preuves ne sont pas administrées. L'administration des preuves dans les affaires dans lesquelles le tribunal doit établir les faits d'office est réservée.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
A.Le 26 mars 2008, X.________ SA et Y.________ SA ont conclu un contrat en rapport avec la réalisation dune manufacture de montres à Z.________, qui serait exploitée par A.________, société fille de X.________ SA. Le contrat prévoyait que Y.________ SA effectuerait certaines tâches liées à lorganisation et au déroulement des travaux, contre une rémunération qui devait consister en des« management fees »et des honoraires. Le projet a été gelé pendant un certain temps. Les deux parties ont ensuite conclu séparément des contrats avec des tiers, en rapport avec des travaux à effectuer pour le chantier projeté. La manufacture a été construite.
B.a) Le 14 avril 2016, X.________ SA a déposé devant le tribunal civil une demande contre Y.________ SA, dans laquelle elle reprochait à la défenderesse divers manquements en rapport avec la maîtrise et le contrôle des coûts, le respect des délais, la direction des travaux sur le chantier, labsence de décompte final, etc. Selon elle, le budget des travaux engagés par la défenderesse avait subi un dépassement de plus de quatre millions de francs. Elle concluait à la condamnation de la défenderesse à lui verser un montant fixé à dire de justice, mais au minimum 2'153'496 francs, plus intérêts, et à la levée de lopposition à un commandement de payer, avec suite de frais et dépens. Elle déposait 155 pièces littérales, demandait laudition de quelques témoins et la production du dossier dune procédure de preuve à futur et requérait une expertise en preuve dassez nombreux allégués,« en particulier quant : - aux manquements de la défenderesse dans lexécution de ses obligations contractuelles (maîtrise et contrôle des coûts, respect des délais, direction des travaux sur le chantier) ; - au calcul des honoraires de la défenderesse ; - aux défauts de louvrage ainsi que la moins-value liée à ces défauts ; - au coût des travaux supplémentaires ; - aux frais dexperts engagés avant procès », étant précisé quun questionnaire détaillé serait fourni ultérieurement.
b) Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 27 août 2016, la défenderesse a conclu principalement au rejet de la demande et reconventionnellement à ce que la demanderesse soit condamnée à lui verser 178'707.50 francs, sous suite de frais et dépens. Elle déposait 184 pièces littérales numérotées et, en plus, quelques classeurs de documents. Comme autres preuves, elle demandait laudition de trois témoins, sollicitait linterrogatoire des parties et requérait la production, par la défenderesse, de procès-verbaux de séances de coordination technique et celle, par le tribunal civil, du dossier dune procédure de preuve à futur.
c) Les parties ont ensuite répliqué et dupliqué, respectivement les 31 octobre et 21 décembre 2016. Chacune delles a alors déposé de nouvelles preuves littérales, la défenderesse demandant en outre la production dun dossier judiciaire supplémentaire.
C.a) A l'audience du 18 mai 2017 devant le tribunal civil, il a été discuté des preuves et notamment de la requête dexpertise de la demanderesse. Cette dernière a demandé lextension de cette expertise à des allégués supplémentaires, par rapport à ce qui était indiqué dans la demande. Le juge a indiqué quil statuerait ultérieurement sur les preuves, étant noté que les parties souhaitaient que des témoins soient entendus avant la mise en uvre de lexpertise.
b) Deux témoins ont été entendus le 21 septembre 2017, puis encore cinq autres les 30 novembre et 1erdécembre 2017. A lissue de cette dernière audience, le juge a indiqué que la procédure se poursuivrait par la mise en uvre de lexpertise sollicitée par la demanderesse. Un délai a été fixé au mandataire de cette dernière pour le dépôt de ses questions dexpertise et pour proposer un expert. Le mandataire adverse disposerait ensuite dun délai pour se déterminer sur la proposition dexpert et déposer déventuelles contre-questions dexpertise.
D.Le 21 février 2018, la demanderesse a proposé un expert. Par courrier du 16 mars 2018, la défenderesse sest opposée à la désignation de la personne proposée et a elle-même présenté une proposition. Le 9 avril 2018, la demanderesse a maintenu la sienne et demandé le rejet de celle de la défenderesse ; elle précisait ceci :« De plus, on rappelle que le moyen de preuve de lexpertise est sollicité par la demanderesse, et non par la défenderesse, qui ninvoque pas ce moyen de preuve ». Le juge du tribunal civil a alors constaté que les parties ne saccordaient pas sur la personne à désigner et leur a indiqué quil pourrait être amené à désigner un expert parmi deux personnes qualifiées, quil mentionnait. Le juge a procédé à des vérifications auprès des experts quil envisageait. La demanderesse a fait une nouvelle proposition, le 28 juin 2018. La défenderesse sy est opposée le 13 juillet 2018.
E.a) La demanderesse a adressé au tribunal civil, le 16 mars 2018, sa proposition de questionnaire pour lexpert, comprenant 44 questions, dont une partie étaient subdivisées en sous-questions ; les questions étaient regroupées dans des chapitres, soit« Planning respect des délais »,« Maîtrise des coûts »,« Direction des travaux »et« Calculs des honoraires ».
b) Le 15 mai 2018, la défenderesse a indiqué au juge que la question no 35 ne devrait pas être posée à lexpert, ce dernier ne devant pas être appelé à se prononcer sur une expertise privée. En même temps, elle a déposé des contre-questions, au nombre de 56 et rangées dans des chapitres« Planning »,« Plans »,« Mandataires spécialisés »,« Coûts »et« Questions générales ».
c) Le 28 juin 2018, la demanderesse a formulé envers le juge des objections quant à certaines des contre-questions. Elle indiquait ceci :« Il convient de rappeler que ladverse partie na pas sollicité ladministration dune expertise comme moyen de preuve à lappui de ses allégués. Elle est dès lors admise à formuler des contre-questions. Or, nombre de ses contre-questions ne se rattachent pas à des questions par rapport au questionnaire de la demanderesse ». La demanderesse estimait que 31 des contre-questions proposées étaient inadmissibles, et que la plupart des autres devraient être reformulées pour en éliminer des affirmations ou être plus précisés.
d) La défenderesse a fait valoir, le 13 juillet 2018, que lexpertise avait été admise par le juge. Sur lobjet de ce moyen de preuve, elle sest référée au bordereau des autres preuves déposé par la demanderesse le 14 avril 2016 (cf. plus haut). Elle estimait que ses 56 contre-questions entraient dans ce cadre et a maintenu celles-ci, en invoquant le fait quelle était« parfaitement habilitée à poser des questions complémentaires en introduisant son propre point de vue dans la procédure ».
E.a) Le 22 février 2019, le tribunal civil a statué sur lexpertise. Il a dabord rappelé les principes applicables aux questions dexpertise, mentionnant notamment que« sil appartient en premier lieu au requérant qui sollicite la mise en uvre dune expertise de dresser le questionnaire destiné à lexpert, lintimé ne peut pas moins, par ses propres questions ou questions complémentaires, introduire son propre point de vue dans la discussion ; le tribunal, à qui revient la décision finale sur la formulation des questions, doit toutefois veiller à ce que celles-ci ne sortent pas du cadre défini par la requête, lequel ne doit pas être élargi par ces questions complémentaires ». Le juge a ensuite reformulé 13 des contre-questions, pour les purger daffirmations indésirables et/ou de termes insuffisamment précis, et en a retranché 9 autres du questionnaire, pour divers motifs. Enfin, il a fait part aux parties de son choix,a priori, pour la personne de lexpert, en indiquant quil allait lui soumettre le dossier pour estimation de ses honoraires. Le juge a indiqué que son courrier valait ordonnance.
b) Le questionnaire de la défenderesse a été refait, au sens de lordonnance du tribunal civil.
c) Le 29 avril 2019, lexpert a indiqué quil acceptait la mission et confirmé quil navait pas de liens avec les parties. Il a fait part dune estimation du coût de lexpertise, se montant à 174'500 francs toutes taxes comprises, en précisant que cette estimation avait été établie avec une marge de plus ou moins 15 %. Lexpert a joint à son courrier un tableau récapitulant notamment le temps estimé pour les différentes opérations. Le total est de 760 heures, dont notamment 147 heures pour la réponse circonstanciée aux questions de la demanderesse et autant pour celle aux questions de la défenderesse.
F.Le 30 avril 2019, le tribunal civil a adressé aux parties le courrier de lexpert, ainsi que son devis. Il a invité la demanderesse à déposer, si possible dans les vingt jours, une avance de frais complémentaire pour couvrir les frais dexpertise et arrêté celle-ci à 200'000 francs.
G.Le 16 mai 2019, X.________ SA recourt contre la décision du 30 avril 2019. Elle conclut à loctroi de leffet suspensif et à lannulation de la décision entreprise, puis principalement à ce que lavance de frais soit fixée à 174'500 francs et à ce que soit ordonnée la répartition de la prise en charge de cette avance de frais par moitié pour chacune des parties, subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal civil pour nouvelle décision, avec suite de frais judiciaires et dépens. Après un rappel de la procédure en cours devant le tribunal civil, la recourante expose que la défenderesse, qui na pas requis lexpertise, cherche à instrumentaliser celle-ci pour prouver ses propres allégués, respectivement apporter la preuve du contraire pour des allégués de la demanderesse qui ne sont pas sujets à expertise. La défenderesse formule par exemple une quinzaine de questions en rapport avec létablissement et la transmission des plans, ou encore au sujet des positions et rapports entretenus avec des mandataires spécialisés, éléments de létat de fait qui ne sont pas visés par lexpertise requise par la recourante. Même si elles sont intitulées« contre-questions », les questions de la défenderesse ne se rattachent pour ainsi dire jamais directement à un allégué de la recourante soumis à la réquisition dexpertise, ou à lune des questions dexpertise de la demanderesse. Par les questions quelle pose, dailleurs plus nombreuses que celles de la demanderesse, la défenderesse étend le cadre de lexpertise, induisant ainsi un travail supplémentaire de lexpert. Implicitement, par le dépôt de ses contre-questions, lintimée requiert donc aussi lexpertise. Celle-ci a été demandée pour démontrer les manquements de la défenderesse. Si la défenderesse avait voulu prouver, par une expertise, de prétendus manquements de la demanderesse, elle aurait dû elle-même requérir ce moyen de preuve. Le temps estimé par lexpert pour la réponse aux contre-questions de la défenderesse est le même que celui prévu pour la réponse aux questions de la demanderesse. Il ne comprend notamment pas les heures à consacrer aux investigations correspondantes. La mise à la charge de la recourante de lensemble de lavance exigée ne respecte ainsi pas les principes légaux en matière de répartition des frais. Par ailleurs, il ny a pas de motif impérieux de fixer lavance de frais à 200'000 francs, alors que le devis de lexpert se monte à 174'500 francs, car on peut envisager que certaines des opérations envisagées par lexpert se recoupent et lui permettent déconomiser du temps et donc des frais. La recourante produit des copies de quelques pièces qui se trouvent déjà au dossier de première instance.
H.Par ordonnance du 21 mai 2019, le président de l'Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a accordé l'effet suspensif au recours.
I.Le premier juge a indiqué quil navait pas dobservations à formuler au sujet du recours.
J.Dans sa réponse du 3 juin 2019, lintimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Elle rappelle que le premier juge a admis une partie des contre-questions, en a reformulé dautres et en a retranché quelques-unes. Sa décision na pas été contestée. La recourante a seule demandé lexpertise. Les contre-questions soumises à lexpert sont celles qui ont été acceptées par le tribunal civil, lequel les a vérifiées. Elles entrent dès lors dans le cadre des questions principales de la recourante. Lintimée na pas cherché à faire poser à lexpert des questions dun tout autre ordre que celles proposées par la recourante. Lavance de frais doit donc bien être mise intégralement à la charge de la demanderesse. Lintimée dépose des copies de quelques pièces qui figurent déjà dans le dossier du tribunal civil.
K.La réponse de lintimée a été transmise le 5 juin 2019 à la recourante, qui na pas déposé de réplique spontanée.
C O N S I D E R A N T
1.a) Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c). L'article 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l'objet d'un recours. Le délai de recours est alors de 10 jours, les décisions concernant les avances de frais étant des ordonnances d'instruction (art. 321 al. 2 CPC; cf.Jeandin, in CR CPC, 2èmeéd., n. 14 ad art. 319).
b) Déposé contre une décision demandant l'avance des frais pour l'administration d'une preuve (art.102 CPC), ceci dans les 10 jours dès réception de la décision entreprise, le recours est recevable.
2.Dans le cadre du recours des articles 319 ss CPC, la juridiction de deuxième instance ne revoit les faits que sous l'angle de l'arbitraire et son pouvoir d'examen se recoupe avec celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un recours en matière civile (art. 320 let. b CPC; cf.Jeandin, in : CR CPC, 2èmeéd., n. 5 et 6 ad art. 320, avec les références). En matière dappréciation des preuves et détablissement des faits, il ny a arbitraire que lorsque lautorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, se trompe manifestement sur son sens et sa portée ou encore, en se fondant sur les éléments recueillis, en tire des conclusions insoutenables (ATF 140 III 264cons. 2.3 ; cf. aussi arrêt du TF du03.04.2017 [4A_567/2016]cons. 2.1). Une décision nest pas arbitraire du seul fait quelle apparaît discutable ou même critiquable ; il faut quelle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (ATF 142 II 369cons. 4.3). Il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (idem et arrêt du TF du25.07.2017 [5A_461/2017]cons. 2.1). L'Autorité de recours en matière civile n'a donc pas à substituer sa propre appréciation des faits à celle du premier juge, mais elle revoit par contre librement les questions de droit.
3.a) D'après l'article102 CPC, chaque partie avance les frais d'administration des preuves qu'elle requiert (al. 1). Lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve, chacune avance la moitié des frais (al. 2).
b) Les frais dune mesure probatoire doivent ainsi être avancés par la partie qui la requiert. Le critère est le fait davoir demandé la preuve concernée, non le fardeau de la preuve ou la provenance de lallégué à prouver ou duquel la contre-preuve serait apportée (Tappy, in : CR CPC, 2èmeéd., n. 3 ad art. 102). En dautres termes, cest à la partie qui a formellement demandé le moyen de preuve quil appartient den avancer les frais (Rüegg/Rüegg, in : BSK ZPO, 3èmeéd., n. 2 ad art. 102 CPC). Ladverse partie qui na pas demandé elle-même le moyen de preuve ne peut donc pas être invitée à avancer des frais pour son administration (Kuster, in : Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Baker & McKenzie éd., n. 3 ad art. 102 CPC).
c) La norme de larticle102 al. 1 CPCest en principe impérative, de telle sorte que le tribunal ne paraît pas libre de décider dune autre répartition (Tappy, op. cit., n. 4 ad art. 102).
d) Lorsque les deux parties sont instantes à la même preuve, chacune avance la moitié des frais, selon larticle102 al. 2 CPC. Une pondération devrait cependant être possible lorsque les parties instantes à la preuve ny ont pas un intérêt égal, par exemple quand, pour une expertise, les allégations dune partie exigent de lexpert un travail beaucoup plus important que celles de lautre (Tappy, op. cit., n. 9 ad art. 102).
e) LARMC a déjà eu loccasion (arrêt de lARMC du 05.06.2012[ARMC.2012.30]cons. 2) de confirmer que quand une expertise na été requise que par une partie, l'avance des frais de ce moyen de preuve incombe en principe à cette partie et à elle seule. Elle a cependant considéré que lon pouvait envisager une réserve à ce principe général dans le cas où, à la suite d'une demande de preuve par expertise, la partie requise saisit l'occasion et la balle au bond pour obtenir de l'expert qu'il procède à des examens d'un tout autre ordre que ceux demandés par le requérant, avec l'espoir qu'elle puisse faire endosser l'entier de l'avance de frais à ce dernier. Dans le cas despèce, les contre-questions quune partie avait posées à la suite de celles de la partie ayant requis lexpertise avaient toutes pour cadre ces dernières et, plus généralement, les différents défauts dun bâtiment que la partie requérante avait allégués. En les posant, la partie requise n'avait fait qu'exercer son droit de participer à la procédure d'expertise et d'être entendue dans ce contexte. Lavance de frais devait donc être effectuée par la seule partie qui avait requis lexpertise. Un arrêt plus récent ne dit pas autre chose (arrêt de lARMC du 28.05.2019[ARMC.2019.42cons. 4g, qui sera prochainement publié sur le site internet relatif à la jurisprudence du Tribunal cantonal). LARMC a alors considéré que le simple fait, pour une partie qui na pas demandé lexpertise, de proposer des contre-questions ne fait pas delle une partie qui a aussi requis le moyen de preuve, ceci dautant moins quand ses contre-questions répondent à des questions de la partie qui a requis lexpertise, sans élargir le champ de lexpertise. Les auteurs cités plus haut ne mentionnent pas la possibilité dune exception à lavance des frais par la partie requérante, dans la mesure où ils en restent au principe général. Cela tient sans doute au fait quil appartient au tribunal, à qui revient la décision finale sur la formulation des questions, de veiller à ce que celles-ci ne sortent pas du cadre défini par la requête, lequel ne doit pas être élargi par les contre-questions (ATF 140 III 16cons. 2.2.3, JdT 2016 II 299, rendu dans une procédure de preuve à futur)
f) En lespèce, il nest pas contesté que seule la recourante a requis lexpertise, comme elle la dailleurs rappelé à diverses reprises au cours de la procédure. Le premier juge, après avoir expressément rappelé la nécessité que les contre-questions ne sortent pas du cadre défini par la requête, a écarté une partie des questions proposées par la défenderesse et en a reformulé quelques autres. Il a ainsi implicitement admis que les questions restantes, le cas échéant reformulées, ne sortaient pas du cadre défini par la requête et les questions principales. Le cadre fixé par la demanderesse dans sa requête dexpertise était dailleurs très large, puisque le moyen de preuve était invoqué à lappui dassez nombreux allégués et son cadre résumé en disant quil incluait« en particulier [ ] : - [les] manquements de la défenderesse dans lexécution de ses obligations contractuelles (maîtrise et contrôle des coûts, respect des délais, direction des travaux sur le chantier) ; - [le] calcul des honoraires de la défenderesse ; - [les] défauts de louvrage ainsi que la moins-value liée à ces défauts ; - [le] coût des travaux supplémentaires ; - [les] frais dexperts engagés avant procès ». Contrairement à ce que pense la recourante, le fait de faire examiner par lexpert, par exemple, les raisons éventuellement liées au comportement de la demanderesse - pour lesquelles la défenderesse a fait ceci ou cela ou ne la pas fait ne sort pas de ce cadre. Toujours est-il que les parties nont pas contesté lordonnance du juge qui fixait le cadre de lexpertise (un recours de leur part aurait certes pu être irrecevable, vu la jurisprudence stricte en matière de recours contre les ordonnances de preuves, lesquelles ne peuvent en principe être remises en cause que par un appel ou un recours contre le jugement au fond : cf. notamment arrêt de lARMC du 23.01.2019[ARMC.2018.96]cons. 4c). Cest sur cette base que le tribunal civil a ensuite demandé à la recourante davancer la totalité des frais dexpertise. En fonction des éléments du dossier, il nétait en tout cas pas arbitraire de considérer, comme le premier juge la fait implicitement, quil ny avait pas lieu, dans le cas particulier, de consentir une exception au principe de lavance des frais dune expertise par la partie ayant seule requis formellement le moyen de preuve. La recourante nexpose dailleurs pas en quoi lappréciation du tribunal civil à ce sujet, qui relève dune constatation de fait, serait non seulement erronée, mais manifestement insoutenable. Même avec un plein pouvoir de cognition, lARMC narriverait de toute manière pas à un résultat différent de celui qui a été retenu par le premier juge. En fonction du cadre très large de lexpertise, tel que la recourante lavait défini dans la demande, puis dans le bordereau des autres preuves (cf. plus haut), puis encore dans ses questions qui couvraient elle aussi un large champ (« Planning respect des délais »,« Maîtrise des coûts »,« Direction des travaux »et« Calculs des honoraires »), lintimée pouvait, sans sexposer à devoir avancer elle-même une partie des frais dexpertise, proposer des contre-questions élargissant peut-être quelque peu le champ des investigations de lexpert par rapport aux questions principales, mais restant dans le contexte général du litige. Les conditions dune éventuelle exception au principe consacré à larticle102 al. 1 CPCne sont pas réalisées.
g) Le recours est ainsi mal fondé sur la question principale, soit celle de la mise à la charge de la recourante de lentier de lavance de frais.
4.a) Reste à statuer sur le montant de lavance de frais. Le tribunal civil la fixé à 200'000 francs, alors que lexpert avait fait part dune estimation du coût de lexpertise se montant à 174'500 francs, en précisant que cette estimation avait été établie avec une marge de plus ou moins 15 %.
b) Il nest pas contesté que lavance de frais doit couvrir les frais dadministration de la preuve requise. Le versement d'une avance à concurrence de la totalité des frais présumés constitue en effet le principe et le versement d'un montant réduit l'exception (cf., par analogie,ATF 140 III 159cons. 4.2). Lavance de frais ne doit pas avoir pour conséquence que laccès à la justice soit empêché, de sorte que sont interdites les demandes davances prohibitives, manifestement infondées ou arbitraires (ATF 139 III 334cons. 3.2.4). Cela étant, le montant de l'avance de frais devrait plutôt être fixé largement que de manière restrictive (Suter/von Holzen, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurich 2013, n. 13 ad art. 98 CPC).
c) Le montant de lavance des frais dexpertise est arrêté par le tribunal, en tenant compte dune estimation concrète par lexpert pressenti (Tappy, op. cit., n. 6 ad art. 102 ;Sterchi, in : Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Band I, n. 2 ad art. 1202). Les frais dadministration des preuves doivent correspondre aux frais effectifs engagés (art. 21 al. 1TFrais, RSN 164.1). La rémunération de lexpert est fixée en fonction de limportance et de la difficulté du travail, sur proposition préalable de lexpert (art. 23TFrais).
d) La recourante ne conteste pas lestimation de lexpert mentionnée plus haut. Elle est certes élevée, mais le travail qui est demandé à lexpert est important. Sil a estimé ses honoraires à 174'500 francs, lexpert a précisé que cette estimation avait été établie avec une marge de plus ou moins 15 %. Avec une estimation à 760 heures au total, soit plus de quinze semaines à plein temps, comprenant de nombreux postes très différents dans leur nature, il faut sattendre à ce que le temps finalement consacré à la cause par lexpert ne soit pas exactement celui quil a estiméa priori. Il est donc possible, comme lavance la recourante, que les honoraires soient finalement inférieurs au montant du devis, par exemple parce que certaines opérations pourraient se recouper et permettre à lexpert déconomiser du temps. Il ne peut toutefois pas non plus être exclu que certaines démarches prennent un peu plus de temps que prévu dans le tableau annexé au devis. En dautres termes, il est impossible de savoir, en létat, si la note dhonoraires de lexpert sera de 174'500 francs, comme estimé, ou plutôt de 148'325 francs (15 % de moins que lestimation), ou encore de 200'675 francs (15 % de plus que lestimation), ou de tout autre montant entre ces deux dernières sommes. En fixant assez largement lavance, à un montant correspondant au haut de la fourchette mentionnée par lexpert, tout en restant dans cette fourchette, le premier juge a usé de manière raisonnable de son pouvoir dappréciation et a fait un calcul prudent. Sil ny a peut-être pas de« motif impérieux »de demander à la recourante une avance de 200'000 francs, il y avait en tout cas des motifs sérieux et conformes au droit de fixer lavance au montant réclamé par le tribunal civil. La recourante ne soutient par ailleurs pas que lavance demandée lempêcherait davoir accès à la justice. Effectivement, le dossier ne contient pas dindications selon lesquelles lavance de 200'000 francs pourrait la plonger dans le dénuement. La décision du premier juge échappe ainsi à toute critique.
5.Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires de la procédure de recours seront mis à la charge de la recourante (art. 106 CPC). Lintimée a droit à une indemnité de dépens pour cette procédure. En labsence de mémoire dhonoraires, cette indemnité sera fixée sur la base du dossier (art. 105 al. 2 CPC et 66 al. 2TFrais). Un montant de 2'200 francs paraît adéquat.
Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1.Rejette le recours.
2.Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 2000 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.
3.Condamne la recourante à verser à lintimée, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 2'200 francs.
Neuchâtel, le 2 juillet 2019
1Chaque partie avance les frais d'administration des preuves qu'elle requiert.
2Lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve, chacune avance la moitié des frais.
3Si l'avance n'est pas fournie par une partie, elle peut l'être par l'autre partie, faute de quoi, les preuves ne sont pas administrées. L'administration des preuves dans les affaires dans lesquelles le tribunal doit établir les faits d'office est réservée.