MKGE 9 Nr. 26

E. 42 zur Last. Er beantragte in de r Hauptverhandlung, sie mitje 45 Tagen Geftingnis

unter Gewtihrung des bedingten Strafvollzugs zu bestrafen. Der Verteidiger

stellte de n Antrag, di e Angeklagten unter Annahme eines leichten F a !les von de r

kriminellen Anklage des Materialmissbrauchs und de r unerlaubten Entfernung

freizusprechen und sie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer

geringeren Gefiingnisstrafe zu verurteilen, als sie der Auditor beantragt hatte.

Das Divisionsgericht 4 sprach die Angeklagten am 9. Mai 1973 unter Annahme

eines leichten F a !les von de r Anklage des Missbrauchs und de r Verschleuderung

von Material sowie de r unerlaubten Entfernungfrei und bestrafte si e wegen di e-

ser Handlungen disziplinarisch mit j e 4 Tagen einfachem Arrest. Si e wurden des

Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig erkliirt und mit je 30 Tagen

Gefiingnis unter Gewtihrung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit

von 2 J ahren bestraft.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten Kassationsbeschwerde einge-

reicht mit dem Antrag, e s sei aufzuheben, soweit si e mit }e 4 Tagen einfachem

Arrest bestraft worden seien. Sie stellen sich auf den Standpunkt, es sei nach

dem Militiirstrafgesetz unzuliissig, neben der Gefiingnisstrafe noch eine Arrest-·

strafe auszusprechen.

Aus den Erwãgungen:

2.- Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Frei-

heitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemãss Art. 49 Ziff. l Abs.

l MStG zu der Strafe der schwersten Tat und erhõht deren Dauer angemes-

sen. W enn also beispielsweise jemand zwei Straftaten begangen hat, von

denen, wenn sie einzeln beurteilt würden, die eine eine Zuchthausstrafe, die

andere eine Gefángnisstrafe nach sich zõge, so sind nicht diese beiden Stra-

fen auszusprechen. Vielmehr ist für die schwerste Tat eine Zuchthausstrafe

zu bestimmen, und deren Dauer ist wegen der andern Tat angemessen zu

erhõhen. Es stellt si eh di e Frage, o b di ese Regel auch gilt, wenn d er Tãter zwei

Handlungen begangen hat, von denen bei getrennter Beurteilung die eine

mit Gefángnis zu ahnden ist, wãhrend wegen d er andern- unter Freispruch

von der kriminellen Anklage - eine Disziplinarstrafe auszusprechen ist.

Das Divisionsgericht hielt den Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG in solchen Fãl-

len nicht für anwendbar und lehnte es ab, der Rechtsprechung des Militãr-

kassationsgerichts zu folgen, das in den Erwãgungen des im MKGE 6 N r. 32

verõffentlichten Urteils ausgeführt hat:

<<Gemãss Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG hat der Richter die Strafe der schwer-

sten Tat auszusprechen und deren Dauer angemessen zu erhõhen, wenn

jemand durch mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat.

Di ese Bestimmung gilt auch beim Zusammentreffen strafoarer Handlungen,

von denen die eine Gefángnis nach sich zieht, die andern dagegen als leichte

Fãlle für sich allein mit einfachem oder scharfem Arrest erledigt werden

kõnnten. Denn auch die im leichten Falle eines Vergehens verwirkte Arrest-

E. 43 Nr. 26 strafe ist, wie der Randtitel der Art. 185 ff. MStG sagt, eine Freiheitsstrafe. An ihre Stelle tritt beim Zusammentreffen mit anderen strafbaren Handlun- gen die Erhõhung der für die anderen Taten verwirkten schwereren Frei- heitsstrafe (Haft, Gefángnis, Zuchthaus). >> Gegen die Begründung dieses Urteils lassen sich, wie das Divisionsge- richt zutreffend erkannt hat, Bedenken vorbringen. Der Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG bezieht sich n ur aufFãlle, in denenjemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat. Als Freiheitsstrafen sind in den Art. 28- 29bis MStG Zuchthaus-, Gefángnis- und Haftstrafe genannt. Es lãsst sich mit Grund die Ansicht vertreten, der Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG, der sich im gleichen Abschnitt des Gesetzes (Strafen und Massnahmen) findet wie die Art. 28- 29bis MStG, gelte n ur dann, wenn mehrere in d en letzt- genannten Artikeln umschriebene Freiheitsstrafen verwirkt sin d, er sei somit nicht anwendbar, wenn eine Gefángnis- und eine Disziplinarstrafe verwirkt sind. Daraus lãsst sich ableiten, in Fãllen wie dem hier zu beurteilenden sei neben der Gefãngnisstrafe eine Disziplinarstrafe auszusprechen. Freilich sin d di e Arreststrafen im Randtitel zu Art. 185 MStG ebenfalls als <<Freiheits- strafen>> bezeichnet. Es lãsst sich aber erwãgen, dass das zweite Buch des Gesetzes (Disziplinarstrafordnung, Art. 180 ff.) eine in si eh geschlossene Ordnung darstellt, für welche die Allgemeinen Bestimmungen des MStG und so auch Art. 49 nicht gelten (Comtesse, Kommentar zum MStG N 12 zu Art. 180). Das Militãrkassationsgericht hat denn auch früher selbst diesen Standpunkt vertreten und ausgeführt: <<Das Divisionsgericht hat übersehen, dass die Allgemeinen Bestimmungen des Militãrstrafrechts (l. Teil des I. Buches MStG) nicht Anwendung finden kõnnen auf das Disziplinarstrafrecht (11. Buch). Deshalb hãtte trotz Zusam- mentreffens eines kriminell strafbaren V ergehens mit e in em Disziplinarfeh- ler (im Sinne des Art. 180 MStG) keine Gesamtstrafe nach Art. 49 MStG ver- hãngt werden dürfen, sondern es hãtte neben der kriminellen Strafe noch eine besondere Disziplinarstrafe ausgesprochen werden müssen. Eine solche Doppelstrafe wãre freilich wenig befriedigend gewesen. Es war a b er au eh ni eh t notwendig, das V erhalten des Angeklagten in zwei Bestandteile, kriminelles Unrecht und blossen Disziplinarfehler (im Sinne des Art. 180 MStG) zu zerlegen, umso weniger als die verschiedenen Hand- lungen des F. als konnex erscheinen. Nãherliegend ist die Auffassung, dass der Disziplinarfehler durch das kriminelle Vergehen konsumiert wird. Die Handlungen, die für sich allein betrachtet mit einer Disziplinarstrafe geahndet werden müssten, erscheinen, in Verbindung mit einem gerichtlich stratbaren V erbrechen oder V ergehen, lediglich als ein Moment, das bei d er Zumessung der kriminellen Strafe zu berücksichtigen ist (Art. 44 MStG). Eine solche Berücksichtigung muss umso eher eintreten, als das Gericht bei der Strafzumessung selbst ein Verhalten des Angeklagten im Sinne d er Straf- erhõhung in Rechnung stellen muss, das isoliert genommen, keineswegs

Nr. 26

E. 44 strafbar zu sein braucht. Das Divisionsgericht hãtte also bei der Bernessung

der Strafe den Art. 44, nicht den Art. 49 MStG in Anwendung bringen rnüs-

sen. Art. 180 wãre als selbstãndiger Straftatbestand weggefallen.>>

(MKGE 2 N r. 16; vgl. dazu Comtesse, Kornrnentar zum MStG, N. 9 zu

Art. 44 und N l zuArt. 49; Schwarz, Die Disziplinarstrafe im schweizerischen

Militãrstrafrecht, Diss. Zürich 1972, S. 139).

Es mag auffallen, dass das Militãrkassationsgericht spãter (MKGE 6 N r.

32) seine Rechtsprechung oder zumindest die Begründung geãndert hat,

ohne auf das frühere Urteil Bezug zu nehrnen.

3.- Wie das Divisionsgericht und in seiner frühern Rechtsprechung das

Militãrkassationsgericht mit Recht angenornrnen haben, kann Art. 49 Ziff.

l Abs. l MStG nicht direkt auf Fãlle wie den hier zu beurteilenden ange-

wendet werden, dader Arrest keine Freiheitsstrafe im Sinne dieser Gesetzes-

vorschrift ist. Gilt aber diese Gesetzesregel nicht für Fãlle, in denen das

Gericht Handlungen zu beurteilen hat, durch welche teils eine Gefãngnis-

strafe, teils eine Disziplinarstrafe verwirkt wurde, so fehlt es an einer aus-

drücklichen Vorschrift, die für solche Fãlle Recht schaffen würde. Es fehlt

übrigens in d er Disziplinarstrafordnung auch eine N orm, di e bestimrnen

würde, wie vorzugehen ist, wenn ein Wehrrnann wegen mehrerer Diszipli-

narfehler bestraft werden rnuss.

Es drãngt sich auf, die Lücke des Gesetzes in beiden Fãllen durch analoge

Anwendung des Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG auszufüllen. Auch wenn an sich

der Standpunkt vertretbar ist, die Allgemeinen Bestirnrnungen des MStG

gãlten nicht für die Disziplinarstrafordnung, kann es irn Einzelfall nicht n ur

zulãssig, sondern durchaus geboten sein, einzelne Regeln des Allgerneinen

Teils auch im Bereich des -lückenhaft geordneten- Disziplinarrechts anzu-

wenden. So bestirnrnt, um ein Beispiel zu nennen, Art. 183 Ziff. l MStG, die

Verfolgung eines Disziplinarfehlers verjãhre in 6 Monaten, doch wird nir-

gends gesagt, von welchem Zeitpunkt an diese Frist lãuft; es drãngt sich kla-

rerweise die analoge Anwendung des Art. 52 MStG auf, wonach die Verjãh-

rung mit dem Tag beginnt, an dem der Tãter die Handlung begangen hat.

Hat eine Disziplinarinstanz gleichzeitig mehrere Disziplinarfehler zu

beurteilen, so wird es in der Praxis wohl für selbstverstãndlich gehalten, dass

nach dem in Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG festgelegten Grundsatz n ur eine Dis-

ziplinarstrafe ausgesprochen wird. Hat beispielsweise ein W ehr1nann durch

einen geringfügigen Disziplinarfehler 5 Tage einfachen Arrestes und durch

einen schweren Fehler lO Tage scharfen Arrestes verwirkt, so wird er nicht

rnit diesen beiden Strafen belegt, sondern es wird für den schwereren Diszi-

plinarfehler eine scharfe Arreststrafe bestimrnt und diese angemessen

erhoht.

Die gleiche Losung entspricht dem Sinn des Gesetzes, wenn durch die

eine Handlung eine Gefãngnisstrafe, durch die andere eine Disziplinarstrafe

E. 45 Nr. 26 verwirkt ist. Es ist zu berücksichtigen, dass das MStG in seiner ursprüngli- chen Fassung als Freiheitsstrafe n ur Zuchthaus und Gefángnis kannte, wãh- rend in leichten Fãllen die Arreststrafe sozusagen die Funktion hatte, die im bürgerlichen Übertretungsstrafrecht der Haft zukommt. Erst mit der Geset- zesrevision von 1950 wurde die Haftstrafe (Art. 29bis) eingeführt, doch hat in leichten Fãllen von militãrischen Vergehen die Arreststrafe ihre ursprüng- liche Funktion beibehalten. Es rechtfertigt sich deshalb, beim Entscheid der Frage, o b eine Gesamtstrafe auszusprechen ist, die Arreststrafe im militãri- schen Recht gleich zu behandeln, wie im bürgerlichen Recht die Haft behan- delt wird, mithin die Arreststrafe einer Freiheitsstrafe im engeren Sinn gleichzustellen. Die vom Divisionsgericht gefundene Lõsung, wonach neben einer Gefángnisstrafe noch eine Arreststrafe auszusprechen wãre (sog. Kumula- tionsprinzip), ma g vielleicht n oe h einen gewissen Sinn ha ben, wenn di e Gefángnisstrafe bedingt zu vollziehen ist. Wãre aber die Betrachtungsweise des Divisionsgerichts richtig, so müsste in solchen Fãllen stets eine Arrest- strafe neben der Gefángnisstrafe ausgesprochen werden, also auch dann, wenn für diese der bedingte Strafvollzug nicht gewahrt wird. Es ware mit dem erzieherischen Zweck der Strafe nicht zu vereinbaren, wenn ein Wehr- mann beispielsweise eine viermonatige Gefángnisstrafe und anschliessend noch l O Ta g e scharfen Arrestes zu verbüssen hãtte. Eine solche Los un g liefe dem Sinn des Gesetzes klarerweise zuwider. 4.- An der Rechtsprechung, wie sie im MKGE 6 N r. 32 eingeleitet wurde, ist daher grundsãtzlich festzuhalten. Die Begründung ist bloss in dem Sinn etwas zu ãndern, dass Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG nicht direkt, sondern analog auf den Fali anzuwenden ist, in dem der Tãter eine Gefãngnis- und eine Disziplinarstrafe verwirkt hat. Da es zugunsten des Angeklagten aus- schlãgt, wenn nicht für jede einzelne Tat eine besondere Strafe ausgespro- chen, sondern nur die für die schwerste Tat auszusprechende Strafe ange- messen erhoht wird (Hafter, Schweizerisches Strafrecht, A T, S. 375), stehen dieser analogen Rechtsanwendung keine Bedenken entgegen (Germann, Kommentar zum StGB, N 12 ff. zu Art. 1). Das Divisionsgericht ist der Meinung, es sprachen auch praktische Gründe dafür, zwei selbstãndige Strafen auszusprechen, da sonst im Te x t des Urteilsdispositivs n ur die Freisprechung von der krin1inellen Anklage, nicht aber die Ahndung des Disziplinarfehlers zum Ausdruck kame. Wird aber, wie es im angefochtenen Urteil richtigerweise geschah, <<unter Annahme eines leichten Falles>> freigesprochen, so ist kiar, dass das Divisionsgericht einen Disziplinarfehler annahm, und es kann nach Art. 160a MStGO nicht zweifelhaft sein, dass es ihn im Rahmen der kriminellen Strafe geahndet hat. Es entsteht somit keine Unsicherheit über die Bedeutung des Urteils. Das Divisionsgericht beruft sich zur Begründung seines Urteils nebenbei auf

Nr. 26, 27

E. 46 MKGE 8 Nr. 56. Wenn dieses Urteil zur Lõsung der hier aufgeworfenen

Frage überhaupt etwas beitrãgt, so spricht es jedenfalls eher gegen die

Ansicht des Divisionsgerichts. Das Militãrkassationsgericht behandelte im

genannten Entscheid den Fall, da ein Wehrmann wegen einer bestimmten

. Tat von einem Vorgesetzten oder einer Militãrbehõrde disziplinarisch

bestraft wird und die Strafe verbüsst, spãter wegen der nãmlichen Tat ein

militãrgerichtliches V erfahren durchgeführt wird und das Gericht zum

Schluss kommt, es handle sich um eine kriminelle Straftat, nicht um einen

Disziplinarfall. Das Militãrkassationsgericht führte aus, das Gericht müsse

bei Bemessung der Gefângnisstrafe berücksichtigen, dass der Angeklagte

wegen der namlichen Tat bereits eine Disziplinarstrafe verbüsst habe. Aus

einer ahnlichen Überlegung, aus welcher bei der Bemessung der Gefãngnis-

strafe eine verbüsste Disziplinarstrafe zu berücksichtigen ist, lãsst es sich

rechtfertigen, bei der Bemessung einer Gefângnisstrafe einen Disziplinar-

fehler zu berücksichtigen, der gleichzeitig mit einer kriminellen Straftat zu

beurteilen ist.

Aus all diesen Erwãgungen ergibt sich, dass das Divisionsgericht die bei-

den Beschwerdeführer zu Unrecht mit 4 Tagen einfachen Arrestes bestraft

hat. Die Kassationsbeschwerde ist daher gutzuheissen.

5.- ...

(23. August 1973, W. und M. e. DG 4)

27.

Bedingter Strafvollzug (art. 32 Ziff. l MStG): Anforderungen an di e

Gewãhr künftigen Wohlverhaltens; Bedeutung general- und spezialprãventi-

ver Überlegungen im Falle des Führens eines Motorfahrzeuges in ange-

trunkenem Zustand (Art. 91 SVG).

Sursis (art. 32., eh. l er CPM): criteres d'un pronostic d'amendement favo-

rable; valeur des motifs de prévention générale et spéciale dans le cas du con-

ducteur pris de boisson (art. 91 LCR).

Sospensione condizionale della pena (art. 32 n. l CPM): esigenze per

poter ammettere una prognosi favorevole; considerazioni inerenti alia preven-

zione generale e speciale in caso di ebbrezza al volante (LCStr. art. 91).

Aus den Erwãgungen:

2.- Nach stãndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, mit welcher

jene des Militãrkassationsgerichts übereinstimrnt, darf angetrunkenen

Motorfahrzeugführern der bedingte Strafvollzug n ur mit grosser Zurückhal-

tung gewahrt werden. Der Grund dafür liegt darin, dass angetrunkene

Motorfahrzeugführer in der Regel eine Gesinnung bekunden, die als hem-

mungs- un d rücksichtslos bezeichnet werden muss un d auf einen Charakter-