MKGE 9 Nr. 22

35 Nr. 22 versuchten Dienstverweigerung schuldig gesprochen wurde. D em Angeklag- ten sei es mangels Dienstpflicht absolut unmõglich gewesen, den Militar- dienst zu verweigern. Es liege daher nur ein untauglicher Versuch dieses Delikts vor. Dieser Betrachtungsweise kann indessen nicht gefolgt werden. Gemass Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich der Stellungs- oder Dienstpflicht zu entziehen, einem Aufgebot nicht gehorcht. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung tritt somit Deliktsvollendung schon mit dem Nichteinrücken und nicht erst mit der Nichtleistung des Dienstes ein. Im Ungehorsam gegenüber dem Aufgebot liegt das objektive Tatbestandselement. Demzufolge kann bei der Anwen- dung dieser Strafnorm nicht auf die Frage der tatsachlichen Diensttauglich- keit, sondern allein auf die Kriterien d er Einrückungspflicht und d er Einrük- kungsfáhigkeit abgestellt werden. Als einrückungspflichtig ist j ene Person zu betrachten, deren Dienstpflicht auf Grund eines Verwaltungsaktes der zustandigen Behõrde feststeht und die rechtsgültig aufgeboten wurde. Der Entscheid einer Aushebungsinstanz stützt sich auf Art. 5 der Militarorganisa- tion und stellt eine Verwaltungsverfügung dar, durch die über die Dienst- pflicht des Stellungspflichtigen verbindlich entschieden wird. Sie bleibt solange gültig, als sie nicht von der zustandigen Behõrde abgeandert wird. Einer nachtraglich eingetretenen oder festgestellten Dienstunfáhigkeit kann daher solange keine Rechtserheblichkeit beigemessen werden, als der betref- fende W ehrmann ni eh t durch V erfügung d er zustandigen Behõrde vom Dienst befreit wurde (MKGE 3 N r. 72, 5 N r. 54,7 N r. 32 und 48). Die Einrük- kungspflicht wird sodann, wie bereits erwahnt, durch ein rechtsgültiges Auf- gebot begründet. Ein Aufgebot erfüllt diese Voraussetzung, wenn es von der zustandigen Stelle formgerecht erlassen wurde, und zwar trotz eines allfalli- gen materiellen Mangels (MKGE 7 N r. 27). Lediglich in Fallen, dader ein- rückungspflichtige Wehrmann objektiv, z.B. wegen Krankheit, ausserstande ist, einem Aufgebot Folge zu leisten, wird der objektive Tatbestand als nicht erfüllt betrachtet (MKGE 6 Nr. 52). Weil diese gefestigte Praxis des Militarkassationsgerichts nach dem Gesagten auch dem eindeutigen Gesetzestext entspricht, besteht kein Grund, im vorliegenden Fali von ihr abzugehen (vgl. Schwander, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 62 Nr. 117; Schultz, Einfüh- rung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bern 1973, l. Band S. 76, wonach bei der Auslegung eines Gesetzes vom Wortlaut und den durch ihn nach gewõhnlichem Sprachgebrauch vermittelten Sinn auszugehen ist). Der Beschwerdeführer war rechtsgültig zur Sanitat ausgehoben und in die San RS 39 (vorn 21. Februar bis 27. Mai 1972) aufgeboten worden. Die- sem Aufgebot hat er keine Folge geleistet. Wohl ist auf Grund zweier psy- chiatrischer Gutachten anzunehmen, er sei zur Zeit des befohlenen Dienstes tatsachlich nicht diensttauglich gewesen. Von der Dienstleistung befreit wurde er indessen erst durch die Verfügung der zustandigen UC der Abtei-

Nr. 22, 23 36 lung für Sanitãt vom 29. Mai 1972, somit zu einem Zeitpunkt, als die San RS 39 bereits zu Ende war. W ar aber der Beschwerdeführer im hier massgebli- chen Zeitpunkt einrückungspfiichtig und ferner unbestrittenermassen ein- rückungsfáhig, entzog er sich zudem nach den unangefochtenen Feststellun- gen des Divisionsgerichts seiner Pfiicht aus religiõsen Gründen in schwerer Gewissensnot, dann hat er den Tatbestand des Art. 81 Ziff. l Abs. l und Ziff. 2 MStG objektiv und subjektiv vollendet. D er Schuldspruch des Divisionsge- richts verletzt mithin das Strafgesetz nicht. 2.- ... (~3. August 1973, F. e. DG IOB) 23. Bedingter Strafvollzug (Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG); Führen eines Motor- fahrzeugs in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. l SVG): Gewãhr künftigen Wohlverhaltens bei Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand; Gewicht general- und spezialprãventiver Gründe. Sursis (art. 32, eh. l, 2e al. CPM); conducteur pris de boisson (art. 91, l er al. LCR): prévision de la bonne conduite, dans le cas du conducteur pris de boisson; exigences des préventions générale et spéciale. Sospensione condizionale della pena (art. 32 n. l cpv. 2 CPM); conducente in stato d'ebbrezza (art. 91 cpv. l LCStr): prognosi sulla buona condotta nel caso di un conducente ebbre; esigenze di prevenzione generale e speciale. Aus den Erwãgungen: 2.- Es ist einzig streitig, o b das Divisionsgericht dem Beschwerdeführer zu Recht den bedingten Strafvollzug verweigert hat. Der Vollzug der Strafe kann nur dann bedingt aufgeschoben werden, wenn Vorleben, Charakter un d militãrische Führung des V erurteilten erwarten lassen, dieser werde dadurch von weitern Verbrechen und Vergehen abgehalten (Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG). Ob sich diese Erwartung rechtfertige, hat das Militãrkassa- tionsgericht nicht frei zu entscheiden, sondern es hat lediglich zu prüfen, o b das angefochtene Urteil das Gesetz verletzt. Dies trifft nach stãndiger Recht- sprechung des MKG nur dann zu, wenn die Annahme des Divisionsgerichts willkürlich ist, d.h. wenn sich diese Annahme schlechterdings nicht begrün- den lãsst (MKGE 6 N r. 113, mit Hinweis auffrühere Urteile; nicht verõffent- lichtes Urteil des MKG vom 15.6.73 i.S. D.). N ach stãndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, mit welcher die Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts übereinstimmt, darf ange- trunkenen Motorfahrzeugführern der bedingte Strafvollzug nur mit grosser Zurückhaltung und nur bei Vorliegen besonderer Gegebenheiten gewãhrt werden. Der Grund hiefür liegt zunãchst in der jedem Fahrzeuglenker