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263 Nr. 137 ten hatte, zum Schluss, dass der Angeklagte zur Zeit der genannten Militar- dienste aus psychischen Gründen nicht diensttauglich gewesen sei, weshalb für eine Verurteilung nach Art. 81 MStG eine objektive Strafbarkeitsbedin- gung fehle. In diesem Entscheid erblickt der beschwerdeführende Auditor eine V erletzung des Strafgesetzes im Sinne von Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO. Er wendet ein, aus dem Gutachten gehe nicht schlüssig hervor, ob die Dienstuntauglichkeit schon im Zeitpunkt der versãumten Dienstleistun- gen bestanden ha be. Die diesbezügliche Annahme beruhe somit aufWillkür. Abgesehen davon, habe ein Wehrmann auch bei Fehlen der Diensttauglich- keit einzurücken, solange die Dienstuntauglichkeit nicht durch Ausmuste- rung festgestellt sei. Nach dem Gutachten der Psychiatrischen Universitatspoliklinik Basel vom 24. Mai 1977 soll beim Angeklagten, der seit 1971 regelmãssig homose- xuelle Kontakte unterhielt, schon die bevorstehende Rekrutenschule grosse Ãngste ausgelõst haben. Im Dienst sei er dann von Kameraden, angeblich wegen einer homosexuellen Beziehung, ausgelacht worden, weshalb er zeit- weise zu Drogen gegriffen und ambulante psychiatrische Hilfe in Anspruch genommen ha be. Der Psychiater stellte beim Angeklagten eine schwere Psy- choneurose mit Bisexualitat fest. Der Grund für die Bisexualitat liege in der mangelnden Selbstfindung bei starken Wünschen, sich durch die Verbin- dung mit Gleichgeschlechtlichen selbst zu verstarken. Infolge seiner Psycho- neurose und vor allem seiner Bisexualitat sei der Angeklagte als dienstun- tauglich zu betrachten. Seine Psychoneurose weise ein solches Ausmass auf, dass sie eine mittelgradige Verminderung der Zurechnungsfáhigkeit bewirkt ha be (act. 29). In diesem Gutachten wird zwar nicht ausdrücklich gesagt, von welchem Zeitpunkt an d er Angeklagte als dienstuntauglich zu betrachten sei. Aus dem ganzen Zusammenhang der Expertise lãsst sich aber unschwer erkennen, dass die schwere Psychoneurose und die Bisexualitat, welche der Psychiater als Gründe für die Dienstuntauglichkeit anführt, schon zur Zeit der versaumten Dienste bestanden haben müssen. Die psychiatrischen Untersuchungen setzten schon am 28.'September 1976, also einen Tag nach WK-Beginn ein, und bereits an diesem Tage konnte sich der Psychiater über- zeugen, dass d er Angeklagte ratlos, verzweifelt un d unfáhig war, seine Angst zu überwinden. Die tatsachliche Feststellung der Vorinstanz, der Angeklagte sei zur kritischen Zeit aus psychischen Gründen dienstuntauglich gewesen, halt somit einer Überprüfung auf Willkür s tan d. Nicht gefolgt werden kann indessen d er Auffassung der Vorinstanz, dass der objektive Tatbestand des Art. 81 MStG wegen der Dienstuntauglichkeit des Angeklagten nicht erfüllt sei. Das Militarkassationsgericht hat bei der Anwendung dieser Strafnorm in langjahriger Praxis nicht auf das Moment der Diensttauglichkeit, sondern allein auf die Kriterien der Einrückungs- pflicht und der Einrückungsfáhigkeit abgestellt. Als einrückungspftichtig wurde stets j ene Person betrachtet, deren Dienstpflicht aufgrund eines V er-
Nr. 137 264 waltungsaktes der zustãndigen Behõrde feststand und die rechtsgültig auf- geboten worden war. Es wurde auch immer der Grundsatz vertreten, dass die sich auf Art. 5 d er Militãrorganisation stützende V erfügung einer Aushe- bungsinstanz solange gültig bleibe, als sie nicht von einer zustãndigen Behõrde abgeãndert werde. Einer nachtrãglich eingetretenen oder festge- stellten Dienstuntauglichkeit wurde daher solange keine Rechtserheblich- keit beigemessen, als d er betreffende W ehrmann nicht zustãndigenorts und fõrmlich vom Dienst befreit wurde (MKGE 3 N r. 72; 5 N r. 54; 7 N r. 32 und 48; MKGE 9 ·N r. 22 und vom 19. 6. 1975 i. S. K.). Die Rechtsgültigkeit eines Aufgebots wurde sodann stets angenommen, wenn es von der zustãndigen Stelle formgerecht erlassen worden war, sogar selbst dann, wenn es einen materiellen Mangel aufwies. Lediglich in Fãllen, da der einrückungs- pfiichtige Wehrmann objektiv, z. B. wegen Krankheit, ausserstande war, einem Aufgebot Folge zu leisten, wurde der Tatbestand als nicht erfüllt betrachtet (MKGE 9 N r. 22 mit Verweisungen auf frühere Entscheide). An dieser Rechtsprechung ist grundsãtzlich festzuhalten. Nach der neue- ren Praxis des Kassationsgerichts wird zwar auf di e Befugnis des Militãrstraf- richters hingewiesen, V erwaltungsakte vorfrageweise auf ihre formelle un d materielle Rechtmãssigkeit zu prüfen und das Ergebnis dieser Überprüfung strafrechtlich zu würdigen. Dabei ist jedoch nach verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten zu unterscheiden, ob ein fehlerhafter Verwaltungsakt als nichtig oder bloss anfechtbar zu beurteilen ist. Ist er nichtig, so kann er ex tunc keinerlei Rechtswirkungen entfalten und somit auch nicht die Grundlage eines Straftatbestandes bilden. Ist der fehlerhafte Verwal- tungsakt dagegen bloss anfechtbar, so kommt ihm bis zu seiner fõrmlichen Aufhebung oder Rücknahme volle Rechtsgültigkeit oder V erbindlichkeit zu. Nach der im Verwaltungsrecht herrschenden Lehre und Rechtsprechung tritt Nichtigkeit nur ausnahmsweise ein, wenn gleichzeitig drei Vorausset- zungen erfüllt sind, nãmlich der Mangel schwer wiegt sowie offenkundig oder doch leicht erkennbar ist und durch die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht in untragbarer W eis e beeintrãchtigt wird. So aner- kennt die Praxis als Nichtigkeitsgründe nur besonders schwerwiegende Zustãndigkeits-, Verfahrens und Formfehler, inhaltliche Mãngeljedoch nur in seltenen Ausnahmefállen. Normalerweise führt die Fehlerhaftigkeit einer V erwaltungsverfügung lediglich zu d er en Anfechtbarkeit, w as wie erwãhnt bedeutet, dass sie vorderhand verbindlich bleibt (MKGE 9 N r. 80; 9 N r. 135; mit V erweisungen auf Lehre un d Rechtsprechung). Vorliegend ist nach der willkürfreien Feststellung der Vorinstanz von der Dienstuntauglichkeit des Angeklagten auszugehen. Die Aufgebote zu den in Frage stehenden Diensten litten somit an einem inhaltlichen Mangel. Dieser Mangel kann indessen nicht als schwerwiegend angesehen werden, zumal die notwendigen Rechtsbehelfe zu seiner Behebung zur Verfügung standen. So hat d er nicht im Dienst stehende W ehrpfiichtige aus gesundheitlichen
265 Nr. 137, 138 Gründen jederzeit das Recht, die Überprüfung seiner Diensttauglichkeit durch eine sanitarische Untersuchungskommission (UC) zu verlangen (Art. 37 der Verfügung des EMD über die militãrãrztliche Beurteilung der Dienst- tauglichkeit vom l. 2. 1970, MED 1), un d ausserdem findet zu Beginn eines jeden Dienstes eine sanitarische Eintrittsmusterung statt, bei welcher die Frage der Diensttauglichkeit ebenfalls aufgeworfen werden kann. Nach den gesetzlichen Grundlagen war somit nicht nur die Anfechtbarkeit der fehler- haften V erwaltungsverfügung ausdrücklich vorgesehen, sondern auch Gewãhr geboten, dass d em Angeklagten aus dem Aufgebot kein schwerwie- gender Nachteil erwachsen konnte. Der materielle Mangel des Aufgebots war aber auch nicht offenkundig oder leicht erkennbar. Es bedurfte immer- hin einer eingehenden medizinischen Abklãrung, um die Dienstuntauglich- keit des Angeklagten zu erkennen. Ausserdem wiegt der inhaltliche Mangel der V erwaltungsverfügung weit weniger schwer, als di e sich aus d er Annahme der Nichtigkeit ergebende Beeintrãchtigung der Rechtssicherheit und des handlungsõkonomischen staatlichen Interesses. Aus allen diesen Gründen vermochte d er Mangel d er betreffenden V erwaltungsverfügung nicht ihre Nichtigkeit, sondern nur ihre Anfechtbarkeit zu bewirken. Eine rückwirkende Dispensierung von bereits versãumten oder verweigerten Dienstleistungen, wie sie die Abteilung für Sanitãt in jüngster Zeit für psy- chisch Dienstuntaugliche vorsieht, ist unvereinbar mit dem Grundsatz, wonach ein anfechtbarer Verwaltungsakt nicht rückwirkend aufgehoben werden kann. Weil der materielle Mangel der in Frage stehenden Aufgebote keine Nichtigkeit, sondern blosse Anfechtbarkeit zur Folge hatte, blieben sie für den Adressaten bis zu einer allfálligen fõrmlichen Aufbebung auch rechts- wirksam und verbindlich. Da der Angeklagte einrückungsfáhig war, sind beide objektiven Voraussetzungen der in Art. 81 MStG umschriebenen Straftatbestãnde gegeben. Indem die Vorinstanz diese Vorfrage gegenteilig entschied und Na Sdt L. mangels Erfüllung des objektiven Tatbestands frei- sprach, verletzte si e das Strafgesetz. Ihr U rteil ist daher in diesem Punkt gestützt auf Art. 188 Abs. l Ziff. l MStG aufzuheben. 3.- ... (2. Dezember 1977, Auditor e. L. und DG 5) 138. Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG): Rechtmassigkeit von Aushebungsverftigungen; Überprüfung durch den Militarstrafrichter; Bestatigung der in MKGE 9 N r. 80 und 135 eingeleite- ten Rechtsprechung: (Erw. l); Nichtigkeit einer Aushebungsverfügung; Anwendungsfall: (Erw. 2).