MKGE 9 Nr. 115

197 Nr. 115 115. Dienstverweigerung (art. 81 Ziff. l Abs. l MStG) und vorsãtzliehe Dienst- versãumnis (Art. 81 Ziff.l Abs. 2 MStG). Abgrenzung; Bedeutung der Beweg- gründe: W er aus Verãrgerung über ein militãrgeriehtliehes Urteil nieht ein- rüekt, lehnt nieht notwendigerweise die Dienstpftieht als solehe ab (Erw. 1). Ungehorsam (Art. 61 Ziff. l Abs. l MStG): Reehtsnatur des Begriffs >; Erfordernis des militãrisehen Gewaltverhãltnisses (Kommandoverhãltnisses) zwisehen dem Befehlenden und dem Befehlsemp- fánger: Wann hat der Kreiskommandant oder der Sektionsehef als Beamter der Militãrverwaltung Kommandobefugnis, so dass seine Anordnungen des Sehutzes von Art. 61 MStG bedürfen? (Erw. 2). Refus de servir (art. 81, eh. 1er, 1er al., CPM) et insoumission intention- nelle (art. 81, eh. 1er, 2e al., CPM). Délimitation entre ees deux infraetions; importanee des mobiles: eelui qui n'entre pas en serviee paree qu'unjugement militaire l'a irrité ne refuse pas néeessairement le serviee eomme te l (eons. l). Désobéissanee (art. 61, eh. l er, 1er al. CPM): Naturejuridique de la notion >; est supposée une relation de subordination militaire (un pouvoir de eommandement) entre eelui qui donne l'ordre et eelui qui le reçoit: quand le eommandant d'arrondissement ou le ehef de seetion, en leur qualité de fonctionnaires de l'administration militaire, font-ils aete de eommandement au point que leurs ordres jouissent de la proteetion de l'art. 61 du CPM? (cons. 2). Rifiuto del servizio (art. 81 n. l epv. l CPM) e omissione intenzionale del servizio (art. 81 n. l epv. 2 CPM). Differenza; importanza dei moventi: ehi non entra in servizio perehe irritato da una sentenza di un tribunale militare non rifiuta neeessariamente il servizio come tale (eons. l). Disobbedienza (art. 61 n. l cpv. l CPM): Natura giuridiea del eoneetto di >; presuppone un rapporto di subordinazione (potere di eomando) tra chi impartisee e ehi rieeve un ordine: quando il eoman- dante di eireondario o il eaposezione militare, nella loro qualità di funzionari dell'amministrazione militare, hanno potere di eomando, in modo ebe la disobbedienza ai loro ordini eostituisea una violazione dell'art. 61 CPM? (eons. 2). Aus dem Sachverhalt: Am 21. Juli 1976 sprach das Divisionsgericht 6 Sap M. von der Anklage des wiederholten Ungehorsams gemiiss Art. 61 Ziff. l Abs. l MStG frei, verurteilte ihn jedoch wegen fortgesetzter vorsiitzlicher Dienstversiiumnis gemiiss Art. 81 Ziff. l Abs. 2 MStG und wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemiiss Art. 72 Ziff. l MStG zu drei Monaten Gefiingnis unter Gewiihrung des militiiri- schen Strafvollzugs.

Nr. 115 198 Der Auditor führt Kassationsbeschwerde und beantragt:

l. Es sei der Angeklagte in Abiinderung des vorinstanzlichen Urteilsdisposi- tivs Ziff. l a nicht de r vorsiitzlichen Dienstversiiumnis, sondern de r fortgesetzten Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG schuldig zu spre- chen;

2. Es sei der Angeklagte in Aufhebung des vorinstanzlichen Freispruchs bezüglich Anklage Ziff. 3 auch des wiederholten Ungehorsams im Sinne von Art. 61 Ziff. l MStG schuldig zu sprechen. Aus den Erwãgungen: l.- Das Divisionsgericht stellt fest, dass der Angeklagte zum WK 1975 und zur Nachinspektion 1975 allein aus Verãrgerung über das von ihm als ungerecht empfundene Urteil des Divisionsgerichts 6 vom 13. J uni 1975 nicht eingerückt sei. Da sich diese tatsãchliche Feststellung, welche vom Beschwer- deführer nicht angefochten wird, mit dem Beweisergebnis deckt, ist sie für das Kassationsgericht verbindlich. Der Beschwerdeführer rügt indessen, die Vorinstanz habe das Tatmotiv zu Unrecht persõnlichen Gründen des Ange- klagten zugeordnet. Dieser habe nãmlich seinen Trotz gegen das Militãrge- richt auf die gesamte Armee übertragen und damit die Dienstpflicht > verletzt. Damit wirft der Beschwerdeführer eine Rechtsfrage auf, die von der Kassationsinstanz frei überprüft werden kann und auf die daher einzutreten ist. Beim Entscheid dieser Frage hielt sich das Divisionsgericht an die Krite- rien, nach welchen das Militãrkassationsgericht in konstanter Rechtspre- chung die Dienstverweigerung von der Dienstversãumnis abgrenzt. Danach ist darauf abzustellen, ob der Grund des Nichteinrückens vorwiegend im Dienst als solchem oder aber in den persõnlichen Verhãltnissen des Pflichti- gen liegt. Im ersteren Fali ist auf Dienstverweigerung, im letzteren auf Dienstversãumnis zu erkennen. Die rechtliche Einstufung der hier in Betracht fallenden Tatmotive - V erãrgerung über ein militãrgerichtliches Urteil-liegt nicht gerade auf der Hand. Mit dem Beschwerdeführer ist ein- zurãumen, dass der Angeklagte weder Moti v e im familiãren und beruflichen Bereich no eh solche in õkonomischer o d er finanzieller Hinsich t geltend macht. Anderseits fehlen aber Beweise, wonach er sich mit seiner Tat gegen die Dienstpflicht als solche hãtte auflehnen wollen. Er hat immerhin eine Bereitschaft bekundet, künftigen Aufgeboten Folge zu leisten und überdies die Schiesspflicht im Jahre 1976 erfüllt. Daraus ist ersichtlich, dass Sap M. sich der Dienstpflicht im Grunde genommen nicht entziehen will. Die Schlussfolgerung, der Angeklagte sei vorwiegend aus dienstlichen Gründen nicht eingerückt, wãre somit nicht haltbar. W enn die Vorinstanz unter diesen U mstãnden auf d en leichteren Tatbestand d er vorsãtzlichen Dienstversãum- nis erkannte, so hat sie das Strafgesetz nicht verletzt. Die Rüge des Auditors erweist sich daher als unbegründet.

199 Nr. 115 2.- Die Kassationsbeschwerde richtet sich ferner gegen den Freispruch von der Anklage des wiederholten Ungehorsams gemãss Art. 61 Ziff. l Abs. l MStG, dessen sich Sap M. durch die Missachtung der Vorladungen des Sektionschefs zur Auskunfterteilung über den Grund der Dienstversãumnis schuldig gemacht ha ben soll. Hier stellt sich zunãchst die Frage nach der Rechtsnatur des durch die Strafbestimmung des Art. 61 MStG geschützten militãrischen Befehls. Des- sen grundlegendes Merkmal ist das Bestehen eines besondern Gewaltver- hãltnisses, eines Kommandoverhãltnisses zwischen dem Befehlenden und dem Befehlsempfânger. Dieses Gewaltverhãltnis unterscheidet sich wesent- lich von demjenigen eines hierarchisch übergeordneten Staatsbeamten über seine Untergebenen. Das militãrische Gewaltverhãltnis zeichnet sich aus durch erhõhten Gehorsam und durch ein beschrãnktes Prüfungsrecht des Untergebenen. Es ergibt sich zwangslãufig aus der besondern Zielsetzung, unter der jede Armee steht. Dementsprechend wird der Ungehorsam gegen einen militãrischen Befehl auch bedeutend strenger bestraft (Gefângnis bzw. Zuchthaus oder Todesstrafe in qualifizierten Fãllen) als der Ungehorsam gegen die Verfügung einer zivilen Behõrde oder Amtsstelle (Haft oder Busse gemãss Art. 292 StGB). · Nach der einhelligen Auffassung verschiedener Autoren im neueren Schrifttum kõnnen nur militãrische Vorgesetzte im Sinne von Art. 63 MO Trãger der militãrischen Kommandogewalt sein. Sie wird ausdrücklich (vgl. DR Ziff. 20 Abs. 2) oder stillschweigend (z.B. gemãss MO Art. 64 oder DR Ziff. 16 Abs. l) verliehen und kann ihre Wirkungen nur solange entfalten, als sich Vorgesetzte und Untergebene im Militãrdienst befinden. Demzu- folge kommt nach der Ansicht dieser Autoren im schweizerischen Militãr- recht nur einem Wehrmann, nicht aber einem Angehõrigen der Militãrver- waltung und schon gar nicht einer Zivilperson Kommandogewalt zu. Inner- halb der Militãrverwaltung besteht im Gegensatz zur Armee keine Kom- mandohierarchie. Die militãrischen Verwaltungsbehõrden sind den übrigen staatlichen Behõrden gleichgestellt und ihre Funktionãre Staatsbeamte und ni eh t Militãrpersonen im engeren Sinn des W ortes. Di e Anordnungen dieser Beamten stellen daher grundsãtzlich keine militãrischen Befehle dar, deren Nichtbefolgung somit auch nicht nach Art. 61 MStG, sondern nach den besondern verwal tungsrech tlichen S trafbestimm un g en, beispielsweise na eh den Art. 101 ff. der Verordnung über das militãrische Kontrollwesen vom 23. Dezember 1969, zu ahnden sind und durchaus hinreichend geahndet werden kõnnen (vgl. insbesondere Flütsch Hans-Jürg, Die rechtliche Natur des militãrischen Befehls, Zürich, 1969~ ferner Kohli Ulrich A., Handeln auf Befehl im schweiz. Militãrstrafrecht, Bern, 1975; Schierholt Heinz, Das Nichtbefolgen von Befehlen im deutschen und schweizerischen Militãr- strafrecht unter Berücksichtigung fremder Militãrstrafrechte, Düsseldorf, 1963).

Nr. 115 200 Diese dogmatisch folgerichtige, scharfe Grenzziehung zwischen Trup- penführung und Mi1itãrverwaltung lãsst sich in unserem Milizsystem aber nicht ausnahmslos verwirklichen. Unter Umstãnden tritt der schweizerische W ehrmann auch zu Beamten d er Militãrverwaltung in ein militãrisches Subordinationsverhãltnis. Das gilt zumindest für jene Militãrdienstleistun- gen, wie die Ausrüstungs- und Bekleidungsinspektionen, die unter der Lei- tung von Beamten der Militãrverwaltung stehen. Es besteht kein Zweifel, dass der Kreiskommandant als Beamter der Militãrverwaltung wãhrend der Dauer eines solchen Dienstes Kommandobefugnis hat und seine Anordnun- gen demzufolge des Schutzes durch Art. 61 MStG bedürfen. Ausserdienst- lich aber steht der Wehrmann zum Kreiskommandanten und auch zum Sek- tionschef nicht in einem militãrischen, sondern n ur in einem verwaltungs- mãssigen Gewaltverhãltnis wie zu irgend einer zivilen Behõrde oder Amts- stelle. Für die Durchsetzung der aus diesem allgemeinen Gewaltverhãltnis erwachsenden Pflichten genügen die verwaltungsrechtlich vorgesehenen Zwangsmittel und Sanktionen vollauf. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein wehrpflichtiger Bürger, der ausserdienstlich der Anordnung eines Beamten der Militãrverwaltung nicht nachkommt, hãrter bestraft werden soll, als ein Bürger, welcher der Verfügung einer andern Amtsstelle oder Behõrde nicht Folge gibt. N un hat das Militãrkassationsgericht in zwei früheren Urteilen entschie- den, dass die Nichtbefolgung der Aufforderung einer Militãrbehõrde zur Fassung der persõnlichen Ausrüstung im Zeughaus bzw. die Nichtbefolgung eines Arrestbefehls der kantonalen Behõrde als Ungehorsam im Sinne von Art. 61 MStG strafbar sei (MKGE 5 N r. 106; 6 N r. 14). Nach den vorstehen- den Ausführungen kann dieser Rechtsprechung nicht mehr gefolgt werden, zumal den Militãrbehõrden in solchen Fãllen keine Kommandobefugnis zukommt. Aus diesen Erwãgungen ergibt sich, dass die Vorladungen des Sektions- chefs von Kloten an Sa p Müller keine militãrischen Befehle sind. Durch die Nichtbefolgung dieser Vorladungen hat sich der Angeklagte daher auch nicht des Ungehorsams im Sinne von Art. 61 MStG schuldig gemacht. Er hãtte hingegen gemãss Art. 105 der Verordnung über das militãrische Kon- trollwesen von d er zustãndigen V erwaltungsinstanz mit B us se o d er Arrest bestraft werden kõnnen. Die Vorinstanz hat ihren Freispruch allerdings mit andern Argumenten begründet. Da indessen der Vorladung des Sektionschefs, wie dargelegt, ohnehin keine Befehlsqualitãt beigemessen werden kann, braucht auf diese Begründung nicht mehr eingegangen zu werden. Mit ihrem Freispruch hat die Vorinstanz auf alle Fãlle das Strafgesetz nicht verletzt. Di e Kassationsbe- schwerde des Auditors ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. 3.- ... (3. Februar 1977, Auditor e. DG 6 und M.)