MKGE 8 Nr. 12

E. 19 Nr. 12 Aus d en Erwãgungen: l . ... 11 . .. . 111 . .. . Art. 86 MStG setzt voraus, dass ein Geheimnis vorsãtzlich oder fahr- lãssig einem fremden Staate, dessen Agenten oder der Õffentlichkeit be- kannt oder zugãnglich gemacht wird. Dass eine vorsãtzliche Handlung vorliegen kõnnte, ist nach dem vorinstanzlichen Urteil im vornherein aus- zuschliessen. Streitig ist einzig, ob die geheimzuhaltende Liste durch die fragliche Handlung fahrlãssig der Õffentlichkeit (und damit eventuell indirekt einem fremden Staate und dessen Agenten) zugãnglich gemacht worden sei. Die Kassationsbeschwerde erblickt eine V erletzung des Militãrstraf- gesetzes darin, dass das Divisionsgericht den Begriff der Õffentlichkeit falsch ausgelegt habe, in d em es diesen in einer Art un d W eis e einschrãnke, die vor dem Gesetz nicht standhalte ....

l. - ...

2. - ... Die Aufgabe der Anklage wãre übermãssig erschwert, hãtte sie nach- zuweisen, das Geheimnis sei für einen grossen Kreis von Unberechtigten wahrnehmbar gewesen, so dass damit zu rechnen war, die geschützten Tatsachen, Vorkehren, Verfahren oder Gegenstãnde kãmen einem frem- den Staat oder dessen Agenten, direkt oder indirekt, zur Kenntnis. Dies kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Es muss genügen, dass jeder be- liebige Dritte sich Einblick in die militãrischen Geheimnisse verschaffen kann. Zum gleichen Ergebnis kommt auch Weber (Der militãrische Lan- desverrat im schweizerischen Recht, S. 71), welcher <<Õffentlichkeit>> der <<Zugãnglichkeit für jedermann>> gleichsetzt.

3. -

a) Dieser Auslegung steht der Wortlaut von Art. 86 MStG nicht entgegen. W ohl kann <<õffentlich >> im Sinne von <<allgemein >>, einen gros- sen Teil der Bevõlkerung betreffend, aufgefasst werden, wie dies in der Umgangssprache zu geschehen pflegt. Nach der Rechtssprache ist <<Õf- fentlichkeit >> u. a. da gegeben, wo einer unbestimmten Mehrzahl von Per- sonen die Mõglichkeit der Beteiligung, des Zutrittes oder der W ahrneh- mung offen steht (vgl. Stier-SomlõfElster, Handwõrterbuch der Rechts- wissenschaft, 1927, Band IV, S. 259). So versteht man im schweizerischen Prozessrecht unter Õffentlichkeit den Grundsatz, wonach jedermann der Gerichtsverhandlung beiwohnen kann. Clerc bringt dies deutlich zum Ausdruck, wenn er in ZStR 1961 S. 238 ausführt: <<De façon tres générale, la publicité s'analyse comme la faculté offerte au premier v en u d'assister au proces. >>U n d Art. 48 des V orentwurfes zu einem schweizerischen Str.~f­ gesetz vom August 1894 (Randtitel <<Worterklãrungen>>) führt aus: <<Üf-

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E. 20 fentlich ist ein Verbrechen begangen, wenn es von jedermann wahrge-

nommen werden kann ... >>

b) Hinzu kommt die Stellung von Art. 86 MStG im Besondern Teil des

Militãrstrafgesetzbuches. Art. 86 MStG steht unter dem Titel <<Verbre-

chen un d V ergehen gegen die Landesverteidigung un d gegen die W ehr-

kraft des Landes.>> Unter diesem Titel stehen auch Art. 98 und 101 MStG.

Art. 98 MStG stellt den unter Strafe, der õffentlich zur Verletzung mili-

tãrischer Dienstpflichten auffordert und verleitet. Nach Art. 101 MStG

wird mit Gefãngnis bestraft, wer eine Militãrperson, die im aktiven Dienst

steht, õffentlich beschimpft. Für Art. 98 und 101 MStG übereinstimmend

hat das MKG entschieden, eine Handlung gelte als õffentlich begangen,

wenn sie an einem Ort und unter Umstãnden verübt werde, dass jemand

als zufãllig hinzukommender Zeuge sie wahrnehmen kõnnte (vgl. MI(GE

4 Nr. 69 S. 152 Erw. I für Art. 98 und 4 Nr 17 Erw. B für Art. 101). In

MI(GE 3 Nr. 114 wird zudem daraufhingewiesen, dass die im Zusammen-

hang mit Art. 101 MStG getroffene Umschreibung der Üffentlichkeit nicht

nur auf den Tatbestand der Beschimpfung einer Militãrperson beschrãnkt

sei, sondern auch bei andern Straftatbestãnden des Militãrstrafrechtes

zum Zuge komme; wenn der Gesetzgeber den gleichen Ausdruck an ver-

schiedenen Stellen des Gesetzes verwende, so gehe es nicht an, ihn in

einem Falle enger und im andern weiter auszulegen.

An diesen letzteren Ausführungen ist zum mindesten soviel richtig,

das s di e ausdehnende U mschreibung des Ausdruckes <<Üffentlichkeit >>, wie

sie für Art. 98 und 101 MStG gefunden worden ist, auch für den im glei-

chen Titel stehenden Art. 86 MStG gelten muss. Die Verletzung militãri-

scher Geheimnisse ist als erstes Delikt unter die V erbrechen oder V erge-

hen gegen die Landesverteidigung und gegen die W ehrkraft des Lan des

eingereiht. Die V erletzung militãrischer Geheimnisse wirkt sich denn auch

nach dem gewõhnlichen Gang der Dinge nachteiliger für die Landesver-

teidigung aus als die Aufforderung und Verleitung zur Verletzung mili-

tãrischer Dienstpflichten oder die Beschimpfung einer Militãrperson im

aktiven Dienst. Der Gesetzgeber wollte folgerichtig in Berücksichtigung

dieses erhõhten Schutzbedürfnisses das militãrische Geheimnis durch die

Androhung einer Zuchthausstrafe sichern, dagegen die Stõrung der mili-

tãrischen Sicherheit und die Beschimpfung einer Militãrperson nur mit

einer Gefãngnisstrafe ahnden. Dieser W ertung des Schutzobjektes von

Art. 86 MStG, die der Gesetzgeber selbst getroffen hat, entspricht aber

nur die ausdehnende Auslegung, wie sie in MI(GE 3 Nr. 113, 4 Nr. 17 und

69 schon für die Tatbestãnde von Art. 98 und 101 MStG gefunden worden

ist.

4. -

Das Militãrkassationsgericht ist im Urteil vom 13. Dezember

1960 in Sachen F., allerdings ohne nãhere Begründung, davon ausgegan-

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gen, dass der Angeklagte, welcher geheim zu haltende Plãne in einem un-

verschlossenen Fahrzeug liegen liess, von wo sie dann entwendet wurden,

diese Geheimdokumente beliebigen Dritten, d. h. der Offentlichkeit, zu-

gãnglich machte. An dieser Auslegung des Begriffs der Offentlichkeit ist

festzuhalten; denn sie entspricht dem Zweck des Gesetzes, weil bei Kennt-

nis des Geheimnisses durch einen beliebigen Dritten dieses ohne Schwie-

rigkeit von einem fremden Staate oder dessen Agenten in Erfahrung ge-

bracht werden kann, worauf schon in MI(GE 4 N r. 125 Erw. B hingewie-

sen worden ist. Aufgrund dieser Auslegung müsste die Kassationsbe-

schwerde gutgeheissen werden, wenn anzunehmen wãre, das fragliche

Dokument sei im vorstehenden Sinne der Offentlichkeit zugãnglich ge-

macht worden ...

(10. Oktober 1966, Auditor e. DG. 6 i. S. F.)

13.

L'exclusion de l'armée, à titre de peine accessoire (art. 29, al. 2 et 36

CPM), ne peut être prononcée que lorsque la peine principale est l'empri-

sonnement ou la réclusion. Pas de lacune dans la loi.

Ausschliessung aus dem Heere als Nebenstrafe (Art. 29 Ahs. 2, 36

MStG) ist nur mõglich, wenn die Hauptstrafe auf Gefãngnis oder Zucht-

haus lautet. Keine Gesetzeslücke.

Esclusione dall'esercito come pena accessoria (art. 29 cpv. 2, 36 CPM).

E applicabile soltanto quando e stata inflitta la detenzione o la reclusione.

Non sussiste una lacuna della legge.

Résumé des faits:

L'objecteur de conscience J. a été p uni d'arrêts répressifs en application

des art. 45 et 46 C P M. Le Tribunal de division constate que l 'inculpé ne peut

pas être exclu de l'armée en vertu de l'art. 29, 2e alinéa du CPM.

Extrait des motifs:

l. -

En son unique moyen de recours, l'auditeur soutient que c'est

par omission que le législateur n'a pas modifié l'article 29, 2e alinéa du

CPM lorsqu'il a institué les arrêts répressifs par sa novelle du 21 décembre

1950, et qu'il n'a pas prévu que le condamné à cette peine pouvait, lui

aussi, être exclu de l'armée. Il y a, de l'avis de l'auditeur, une lacune de

laloi pénale qu'il appartiendrait à la jurisprudence de combler.

2. -

La question ainsi soulevée est celle de l'application du droit p ar

le juge et de son pouvoir d'interprétation de laloi pénale.

Tandis qu'en matiere de droit privé, la doctrine et la jurisprudence

reconnaissent au juge un assez large pouvoir d'interprétation, elles limitent

ce pouvoir en droit public et plus particulierement en droit pénal: elles