MKGE 7 Nr. 46

85 Nr. 46 Tage spiiter eroffnet wurde, eingestellt. lm Anschluss daran führte der militiirische Untersuchungsrichter im Einverstiindnis des W. die gegen diesen anbefohlene V oruntersuchung durch. Sie tvurde am 5. lVovember 1962 abgeschlossen, und am 20. N ovember 1962 verurteilte das Divisions- gericht W. wegen Dienstversiiumnis zu einer Gefiingnisstrafe. Der Ver- urteilte focht di,eses Urteil mit der Begründung an, es sei in Verletzung des schweizerisch-deutschen Auslieferungsrechts ergangen.

l. a) In prozessualer Hinsicht ist zunachst festzustellen, dass die Urteile der Divisionsgericl1te an keine andere lnstanz als das Militãrkas- sationsgericht weitergezogen werden kõnnen (MI(GE 3 N r. 40 A). Es ent- fallt somit die Mõglichkeit der Ergreifung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht. Eine Nichtigkeitsbeschwerde an den l(assationshof des Bundesgerichts ist auch scl1on deshalb ausgeschlossen, weil dieses Rechts- Inittel sich nur gegen Urteile kantonaler Gerichte richten kann (Art. l Ziff. 5 und 268 BStP).

e) Auf die Beschwerde wegen Verletzung der Bestimmungen des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages ist einzutreten. Die Vor- schriften d er Auslief erungsvertrãge modifizieren di e Bestimmungen über den Geltungsbereich des Militãrstrafgesetzes (Art. 1-9). Sie werden so zu einem Bestandteil des Militãrstrafrechts, dessen Verletzung gemãss Art. 188 Ziff. l MStGO durch l(assationsbeschwerde geriigt werden kann.

2. N a eh d em N otenaustausch vom 6. f 23. JVIãrz 1936 hetreff en d Aus- lieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages v oin 24. J anuar 187 4 darf ein Ausgelieferter ohne Zustimmung des ersuchten Staates weder,vegen einer vor der Auslieferung begangenen rfat, für welche die Auslie- ferung nicht bewilligt ist, zur Untersuchung gezogen, hestraft oder an einen dritten Staat weitergeliefert, noch aus einem sonstigen vor der Aus- lieferung eingetretenen Rechtsgrund in seiner persõnlichen Freiheit be- schrankt werden, es sei denn, dass d er Ausgelief erte das Gebiet des ersu- chenden Staates innerhalb eines Monats nach dem endgültigen Ahschluss des gegen ihn durchgeführten Strafverfahrens oder im Falle der Verur- teilung zu einer Freiheitsstrafe innerhalh eines Monats nach seiner end- gültigen Freilassung nicht verlasst, obwohl die Ausreise mõglich ist (BS 12 s. 92 f.). Diese Regelung ist Ausfluss des Grundsatzes der Spezialitãt, der das internationale Auslieferungsrecht beherrscht.

a) lm vorliegenden Fali steht fest, dass das hürgerliche Strafverfah- ren wegen Entführung eines l(indes, für welches allein die Auslieferung seitens der deutschen Behõrden bewilligt wurde, mit Verfügung der Be- zirksanwaltschaft Zürich vom 10. Oktober 1962 eingestellt worclen ist.

Nr. 46 86 Diese Verfügung ist am 18. Oktoher 1962, ahends, der Post ühergehen ""rorden und kann somit frühestens am 19. Oktoher 1962 heim Angeklag- ten eingetroffen sein. Dieses Datum kann indessen- entgegen der Auf- fassung des Divisionsgerichts 6- für den Beginn der einmonatigen Frist, innerhalh welcher ein Ausgelieferter nach Ahschluss des Strafverfahrens noch nicht zur Untersuchung gezogen werden darf (Schonfrist), nicht massgehend sein, weil nach der zitierten staatsvertraglichen Bestimmung der Fristenlauf erst nach dem endgültigen Ahschluss des Verfahrens zu laufen heginnt. Dieser endgültige Ahschluss des Verfahrens ist im vorlie" genden Falle einer Einstellungsverfügung erst dann gegehen, wenn auch die Rekursfrist gegenüher dieser Verfügung unhenützt ahgelaufen ist.

h) N un hat aher d er Angeklagte sowohl an der Besprechung mit dem militarischen Untersuchungsrichter am 2. Oktoher 1962 als auch in sei- nem Schreihen vom 10. Oktoher 1962 und auch in seiner Einvernahme vom 27. Oktoher 1962 sich ausdrücklich damit einverstanden erklart, dass das militarische Strafverfahren trotz den Vorschriften des Auslieferungs- vertrages durchgeführt werde. Die V orinstanz hat hieraus geschlossen, der Angeklagte hahe auf die Beachtung der Schonfrist verzichtet; ein solcher Verzicht sei, da die Schonfrist ausschliesslich im lnteresse des V erf olgten liege, zulassig. Di ese Betrachtungsweise ühersieht, dass d er Grundsatz der Spezialitat, der zur Aufstellung der Schonfristen führt, die Rechte des ersuchten Staates wahrt, nicht diejenigen des Verfolgten. Durch die Auslieferungsvertrage schranken sich die Staaten in ihrer Ho- heit ein, inshesondere in der Hoheit, die Strafgewalt und die Ausliefe- rungshefugnisse ausschliesslich nach eigenem Willen auszuühen. üher das Ausmass dieser Einschrankung hefinden di e S ta aten hei V ertragsah- schluss selher. Soweit sie Schonfristen aufstellen, vereinharen sie diese zur Sicherung des Grundsatzes der Spezialitat. Auf diese Sicherung kann aher - vorhehaltlich ausdrücklicher gegenteiliger Regelung - nur der ersuchte Staat selher rechtswirksam verzichten. Im Staatsvertrag mit Deutschland in der durch den Notenaustausch vom 6./23. Marz 1936 ah- geanderten Form ist die Moglichkeit einer Zustimmung des Verfolgten zur Strafverfolgung wahrend der Schonfrist nicht vorgesehen, vielmehr '"rird ausdrücklich erwahnt, dass die Strafverfolgung «ohne Zustimmung des ersuchten Teils» (d. h. Staates) nicht erfolgen darf. Die hlosse Zu- stimmung des Verfolgten ist demnach rechtlich irrelevant. Der Verfolgte kann nicht auf ihm nicht zustehende võlkerrechtliche Befugnisse ver- zichten (Schultz: Das schweizerische Auslieferungsrecht, 1953, S. 367). Da der Angeklagte einen unverzichtharen õffentlich-rechtlichen An- spruch auf Beachtung der Schonfrist hatte, kann ihm - nachdem er in cler Voruntersuchung der Durchführung des Verfahrens ausdrücklich zu- gestimmt hatte - seine nachtragliche Berufung auf den Auslieferungs- vertrag ni eh t als Rechtsmisshrauch entgegen gehalten werden. Die staats- ·

87 Nr. 46, 47 vertraglichen Ausschlussgründe hatten von Amtes wegen herücksichtigt werden müssen (Schultz: a. a. O. S. 359, 369).

3. Die vom Angeklagten erhohene l(assationsheschwerde wegen Ver- letzung des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages ist somit he- gründet und demgemãss das Urteil des Divisionsgerichts 6 vom 20. No- vemher 1962 aufzuhehen. Die Akten gehen an das Divisionsgericht 6 zu- rück mit der Weisung, die Strafverfolgung erneut zu heginnen, wenn der Angeklagte wahrend eines Monats nach Erõffnung des Entscheides des l(assationsgerichts die Mõglichkeit hatte, das Land zu verlassen. Eine Wiederholung jener Untersuchungshandlungen, die auch in einem l(on- tumazialverfahren mõglich gewesen waren, kann unterhleihen, da die Durchführung von l(ontumazialverfahren durch die Auslieferungsver- trage ni eh t tangiert wird (vgl. BGE 87 IV 61 f.). (31. Januar 1963, W. e. D. G. 6) 47. Der Eintritt der V ollstreckungsverjiihrung schliesst die Wieder· aufnahme des V erfahrens gegen einen in Abwesenheit V erurteilten aus (Art. 167 MStGO, Bestiitigung der Praxis) (Erw. 2 und 3). Pas de relief des jugements dont la peine prononcée par contu· ntace est prescrite (art. 167 OJPPM, confirmation de la jurispru- dence) (cons. 2 e t 3) • E impossibile revocare una sentenza contuntaciale quando la pena e prescritta (art. 167 OGPPM, conferma della giurisprudenza) (cons. 2 e 3).

2. Das Militarkassationsgericht hat in jahrzehntelanger Praxis erklãrt, dass die l(ontumazialurteile nach den gleichen Vorschriften verjahren wie die definitiven Urteile und dass nach Eintritt der V erjahrung die Wiederaufnahme ausgeschlossen sei. Es hat in MI(GE l Nr. 137 ausge- fiillrt, dass die Art. 166 und 167 MStGO durch das franzõsische Recht und dasjenige einiger welscher l(antone (inshesondere des l(antons Waadt) beeinflusst sei en. Zwar sei sowohl in Frankreich wie im l(anton W aadt die Wiederaufnah.me kraft ausdrücklicher V orschrift n ur soweit mõglich, als die Strafe nicht verjahrt sei. Diese Regel gelte aher auch für das schwei- zerische Militãrrecht, weil sie auf d er N a tur d er Wiederaufnahme heruhe. Das Militãrkassationsgericht hat diese Praxis in MI(GE l Nr. 147 hesta- tigt und dem Einwand, dass für den Verurteilten mõglicherweise eine nachtragliche Aufdeckung der W ahrheit hedeutsam sei, entgegengehal- ten, dass das Gesetz solchen lnteressen mit der Revision gerecht werde. Ferner wurde ausgeführt, dass die Strafverjahrung nicht nur die Straf-