MKGE 6 Nr. 85

215 Nr. 85 Fremder Militardienst, hegangen durch Eintritt in die Arrnee der Vereinigten Staaten von Amerika (Art. 94 MStG) (Erw. 2); Notstand hejaht (Art. 26., Ziff. l., Abs. l MStG)., daher Einstellung des Verfahrens gegen den Abwesenden (Art. 166 MStGO) (Erw. 3). - Nichthefolgung einer Dienstvorschrift., hegangen durch Nichtver- langerung des Auslandsurlauhs (Art. 33, Ahs. 3 Vo. über das mili- tarische l(ont1"ollwesen); zureichende Gründe zu Rechtsirrtum ver· neint (Art. 17 MStG); leichter Fali (Art. 72., Ziff. 1., Abs. 2 MStG) (Erw. 4). Service militaire étranger., par engagement dans l'armée des USA (art. 94 CPM) (cons. 2); état de nécessité admis (art. 26., eh. 1., al. l CPM), justifiant l'abandon de la procédure contre un ahsent (art. 166 OJPPM) (cons. 3). - Inohservation de prescriptions de service commise en ne renouvelant pas un congé militaire pour l'étranger (art. 33, al. 3 Ord. s ur les contrôles militaires); erreur de droit non admise (art. 17 CPM); cas de peu de gravité (art. 72., eh. l, al. 2 CPM) (cons. 4). Servizio straniero., reato commesso con arruolamento nell'eser- cito degli Stati Uniti d'America (art. 94 CPM) (cons. 2); arnmesso lo stato di necessità (art. 26., cif. l, al. l CPM)., donde abbandono del procedimento contro l'assente (art. 166 OGPPM) (cons. 3) .. - lnosservanza di prescrizioni di servizio., commessa col mancato rin- novo del congedo per l'estero (art. 33., al. 3 Ordinanza sui controlli militari); errore di diri t to no n ammesso (art. 17 CPM); caso poco grave (art. 72., cif. 1., al. 2 CPM) (cons. 4). R., der als Schweizer in der Schweiz aufgewachsen ist, hier den Beruf eines Mechanikers gelernt und in den ]ahren 1950 bis 1952 die Rekrutenschule und zwei Wiederholungskurse als l(anonier bestanden hat, entschloss sich un t er d em E in flusse des i-n A tlantic (I otva, V ereinigte Staaten von Amerika) niedergelassenen Schweizers Z., dorthin auszu- wandern, in der Absicht, als Angestellter in die Blumengartnerei Z.s einzutreten und sich spater am Geschaft zu beteiligen. Er beabsichtigte von Anfang an, Bürger der Vereinigten Staaten von Amerika zu werden. lm ]uni 1952 erhielt er das Visum, als Quota-lmmigrant in dieses Land einzutvandern. Nachdem er am 12. ]uli 1952 von der Schweiz für zwolf Monate ins Ausland beurlaubt tvorden war, reiste er Ende ]uli ab und kam am 4. August 1952 in den Vereinigten Staaten von Amerika an. Hier ging es ihm im Dienste Z.s so gut, dass er sich einen 36-PS-

Nr. 85 216 Motorwagen der Marke Pontiac anschaffen konnte, sein Plan, eine Schweizerin zu heiraten, die sich zur Erlernung der englischen Sprache in England aufhiilt, der V erwirklichnng niiher rückte und er nicht mehr für notig fand, den schweizerischen Auslandurlaub erneuern zu lassen. Gemiiss dem amerikanischen << Universal Military Training and Ser- vice Act, as amended 24 ]une 1948, 19 ]une 1951 », der Ausliinder im Alter von 18 1/2 bis 26 ]ahren militiirdienstpflichtig erkliirt, wenn sie sich liinger als ein ]ahr in den Vereinigten Staaten aufhalten, liess er sich bin- nen sechs Monaten nach seiner Ankunft in Amerika militiirisch registrie- ren und trat am 4. August 1953 den zweijiihrigen Dienst in der ameri- kanischen Armee an, ohne eine Erlaubnis des schweizerischen Bundes- rates eingeholt zu haben.· Von der Moglichkeit, sich unter Berufung auf den V ertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den f/ ereinigten Staaten von Nordamerika vom 25. November 1850, Art. 11, Abs. l (BS ll 773), mit Hilfe der schweizerischen Gesandtschaft von dieser Dienst pflicht befreien z u lassen, machte er nicht Gebrauch, ob- schon gemiiss einer Ausführungsbestimmung zum erwiihnten Rekrutie- rungsgesetz (Executive Order 10292, amending the Selective Service Re- gulations, 25 September 1951, § 1622.42 [e] Bürger von Staaten, die mit Amerika staatsvertraglich die gegenseitige Befreiung vom Militiir- dienst vereinbart haben, dispensiert werden konnen. Die Befreiung hat- te gemiiss Section 212 in Verbindung mit Section 223 des am 24. Dezem- ber 1952 in l(raft getretenen Mc Carran Act zur Folge gehabt, dass R., falls er einmal die Vereinigten Staaten verlassen hiitte, nicht mehr als lmmigrant dorthin hiitte zurückkehren konnen. Gemiiss Section 315 des gleichen Gesetzes hiitte er ferner das Recht verloren, das amerikanische Bürgerrecht zu erwerben. /m Dezember 1953 bewarb R. sich um diese Staatsangehorigkeit, ent- sprechend dem « Public Law 86 » vom 30. ]uni 1953, wonach Ausliindern das amerikanische .Bürgerrecht schon dann verliehen werden kann, wenn sie in der Zeit zwischen dem 24. ]uni 1950 und dem l. ]uli 1955 wiihrend mindestens neunzig Tagen Dienst in der amerikanischen Armee leisten. Am 22. ]anuar 1954 wurde R. das erwiihnte Bürgerrecht erteilt. So- genannte « first papers » (erste Papiere), die vorgiingig der Aufnahme in das Bürgerrecht an die mit lmmigrations-Visum Eingereisten erteilt werden konnen, wenn sie neunzig Tage nach der Ankunft erkliiren, ame- rikanische Bürger werden zu wollen, hatte R. nie erhalten. Nach Beendigung des Dienstes wird er wiihrend zwei ]ahren Zeit haben, sich zu entschliessen, ob er auf J(osten der amerikanischen Armee ein vierjiihriges Studium, z. B. als Fernsehtechniker, bestehen wolle. Die Aufnahmeprüfung hiezu hat er bereits bestanden. Anderseits steht ihm nach wie vor die Moglichkeit offen, als Gesellschafter des Z. selbstiin- diger Blumengiirtner zu werden.

217 Nr. 85 Das Divisionsgericht verurteilte R. in dessen Abwesenheit wegen Eintritts in fremden Militiirdienst und Nichtbefolgung einer Dienstvor- schrift. Der Auditor führte l(assationsbeschwerde.

2. Der Schweizer, der ohne Erlauhnis des Bundesrates in fremden Militardienst eintritt, wird mit Gefangnis bestraft (Art. 94, Abs. l MStG). R. hat diesen Tatbestand objektiv und subjektiv dadurch erfüllt, dass er d em Auf gebot zur Dienstleistung in d er Armee d er V ereinigten Staaten von Amerika am 4. August 1953 ohne Erlaubnis des Bundesrates Folge geleistet hat. Art. 94, Abs. 2 MStG, wonach straflos bleibt, wer ausser dem Schweizerhürgerrecht noch eine andere Staatsangehõrigkeit besitzt, im anderen Staate niedergelassen ist und den Militardienst dort leistet, kommt ihm nicht zugute. R. hat das amerikanische Bürgerrecht erst nach dem Eintritt in den fremden Militardienst erworben. Er hat beim Eintritt aucl1 nicht die sogenannten ersten Papiere hesessen. Wie es sich verhielte, wenn das der Fali gewesen ware, kann deshalh dahin- gestellt bleiben.

3. Obschon R. entsprechend dem amerikanischen Rechte zur Dienst- leistung aufgeboten wurde,- weil er sich am 4. August 1953 seit einem J ahre als Einwanderer in den Vereinigten S ta aten aufhielt (Universal Military Training and Service Act, as amended 24 June 1948, 19 June 1951), bestand für ihn kein Zwang~ den Dienst anzutreten. Da er Schwei- zerbürger ist, hatte er sich an die schweizerische Gesandtschaft wenden und sich durch ihre Fürsprache unter Berufung auf Art. II, Abs. l des Staatsvertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Nordamerika vom 25. Noven1her 1850 und die Executive Order 10292, amending the Selective Service Regulations, 25 Septernher 1951, § 1622.42 (e) vorn Dienste befreien lassen kõnnen. Er hefand sich daher nicht etwa in dern Sinne in einem Notstand (Art. 26, Ziff. l, Abs. l MStG), dass er si eh durch V erweigerung des Dienstes Strafe zugezogen und auf diese Weise sein Gut (Freiheit, Ehre, Vermõ .. g en) preisgegehen hatte. Die Anrufung des erwahnten Befreiungsgrundes hatte ihn jedoch auf andere Weise benachteiligt. Er hatte damit das Recht verloren, arneri .. kanischer Bürger zu werden, un d hatte nach allfalligern V erlassen der Vereinigten Staaten kein Visurn rnehr zur Rückkeh.r als Einwanderer erhalten. Dan1it waren seine Zukunftstraume vom Aufbau einer selbstan- digen Existenz als ein den Amerikanern gleichstehender Mann, die im- merhin schon in einer Anstellung als Blumengartner, einem 36-PS- Pontiac und einer Braut einen konkreten Ausdruck gefunden hatten und spater noch durcl1 die Aussicht auf ein bezahltes technisches Stu- dium erweitert wurden, dahin gewesen. W aren die erhoffte selbstandige Existenz und das amerikanische Bürgerrecht als eine ihrer Voraus-

Nr. 85 218 setzungen so wertvolle Güter, dass R. nicht zugemutet werden konnte, sie preiszugehen ? Das Militarkassationsgericht halt dafür, dass die Frage, oh Notstand vorliege, in jedem Einzelfall geprüft werden muss, bejal1t aher im Falle R. diese Frage. Mitzuherücksichtigen ist dahei, dass die Schweiz ein nur geringes Interesse daran hatte, diesem Manne den Eintritt in die amerikanische Armee zu verwehren und ihn der schweizerischen W ehrkraft, der er mit der Einhürgerung ohnehin ver- loren gegangen ware, noch einige Zeit zu erhalten. Wie die Erfahrtmgen des ersten und des zweiten W eltkrieges lehren, ware er voraussichtlich in einem künftigen Aktivdienste der schweizerischen Armee doch nicht auf gehoten worden, vorausgesetzt dass er, w as anzunelunen ist, in Am.e- rika gebliehen ware. Da die Schweiz der Auswanderung ihrer Bürger, insbesondere der Auswanderung na eh d en V ereinigten Staaten von Ame- rika, wohlwollend gegenübersteht, muss sie es in l(auf nehmen, dass ihrer Armee damit Leute verloren gehen, die ihre personlichen Inter- essen über ihre T re ue zur Schweiz stellen. Di e Gef ahr für di ese Inter- essen war für R. auch unmittelhar und nicht anders abwendbar. Er hatte keine l\1oglichkeit, seinen Entschluss aufzuschiehen und inzwischen zu versuchen, vor den Gerichten die erwãhnten Folgen der Befreiung vom amerikanischen Militardienst abzuwenden. Es hatte ihm dazu, da der verhangnisvolle Mc Carran Act erst auf 24. Deze1nber 1952 erlassen wurde, nur die Zeit von da an his zum 4. August 1953 zur Verfügung ge- standen. Zuden1 ist fraglich, ob gerichtliche Schritte Erfolg gehaht hat- ten, da es der schweizerischen Gesandtschaft bisher nicht gelungen ist, unter Berufung auf den Staatsvertrag von 1850 eine Milderung dieser Gesetzgehung zugunsten der Schweizer zu erwirken. R. kann auch nicht vorgeworfen werden, er habe die Gefal1r für sein Gut verschuldet. Wenn er sich in den Vereinigten Staaten eine Existenz aufhauen und, um l(ar- riere zu rnachen, Amerikaner werden wollte, ist nicht zu ersehen, wie er anders hatte vorgel1en konnen, zumal der Mc Carran Act noch nicht in l(raft war, als er in A1nerika einreiste und die Stelle bei Z. antrat. Da sornit die Voraussetzungen des Notstandes gegeben erscheinen, ist R. straflos (Art. 26, Ziff. l, Ahs. l MStG). Gemass Art. 166 MStGO ist es jedoch ni eh t zulassig, ihn in seiner Ahwesenheit freizusprechen; vielmehr ist das V erf ahren einzustellen.

4. Gernass Art. 33, Abs. 3 der Verordnung üher das rnilitarische l(ontrollwesen (Fassung vorn 12. Fehruar 1952, in l(raft seit l. Marz 1952; AS 1952 162 ff.) \var R. verpflichtet, vor Ablauf des Ausland- urlaubes beirn zustandigen l(onsulat un1 dessen Erneuertmg nachzusu- chen. Indem er das unterliess, erfüllte er den Tatbestand von Art. 72, Ziff. l MStG. Anhaltspm1kte dafür, dass er sich üher seine Pflicht geirrt hahe, Iiegen keine vor; R. selbst hat das nie behauptet. J edenfalls hãtte er keine zureichenden Gründe gehaht, sich zu irren. Die Beschrankung