MKGE 6 Nr. 31

75 Nr. 31 oder hinzngekommene Dritte sie wahrnehmen. Dabei genügt nicht schon jede entfernte Moglichkeit. Die Gefahr muss konkret sein., d. h. die Moglicl1keit muss nach dem gewõhnlichen Lauf der D.inge nahe liegen. Diese Voraussetzung kann erfüllt sein., wenn der Tater zwar an einem nicht für jedermann zuganglichen Orte., aber doch so., dass beliebige Personen die Handlung sehen konnen., Unzucht treiht~ Anderseits fehlt das Merkn1al der Õffentlichkeit trotz Begehung an einem für jeder- mann zuganglichen Ort., wenn die Umstande es unwahrscheinlich ma- chen., dass beliehige Dritte die Handlung wahrnehmen (Urteil des Bun- desgerichts, vom 12. September 1952 i. S. W.) . Im vorliegenden Fali ist objektiv das Merkmal der Õffentlichkeit gegehen. Der Beschwerdeführer hat die unzüchtigen Handlungen an einen1 offentlichen Fussweg in der Stadt Bern begangen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war angesichts der Verhaltnisse (Sommer., schones Wetter., Sonntagahend zwischen 2000 und ~100) jederzeit mit dem Auftauchen von Spaziergangern zu rechnen., die den Beschwerde- führer bei seinem Tun hatten b~ohachten konnen. Die Moglichkeit der Beobachttmg war konkret und offenkundig. Auch in subjektiver Hinsicht hat der Beschwerdeführer die Tat õffentlich begangen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vor- instanz war er sich bewusst., dass nach den Umstanden irgend ein Spa- zierganger unerwartet auftreten konnte. W eiter als der objektive Tat- bestand hrauchte sein V orsatz ni eh t zu reichen. E s ist nicht notig., dass der Beschwerdeführer den Willen hatte., die Tat unter den Augen eines beliebigen Dritten zu hegehen. (8. Oktober 1952, P. e. D. G. 3 A) 31. Die Anklage kann nicht zurückgezogen werden (Art. 159 MStGO). W enn das Gericht entgegen dem Antrage des Auditors auf Freisprechung eine in der Anklage genannte Bestimmung als erfüllt erachtet, braucht es nicht nach Art. 160, Ahs. 2 MStGO vor- zugehen (Erw. 2). - Der Wille, jemanden am l(orper zu verletzen (Art. 122 MStG), ist eine Tatsache., seine Feststellung daher vom l(assationsgericht nur auf Willkür hin zu üherprüfen (Art. 188, Abs. l, Ziff. l MStGO) (Erw. 3).- Welche Mittel darf der Hõhere anwenden, 11m einen Fehlbaren vorlaufig festnehmen zu lassen ? (Art. 205 MStG; Ziff. 44 Ahs. 3 DR 1933 == Ziff. 70 Abs. 4 DR 1954; Ziff. 195 DR 1933 == Ziff. 272 DR 1954) (Erw. 4). - Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, hegangen von einem Offi- zier durch Verlust der Selbstbeherrschung (Art. 72 MStG; Ziff. 32, 33 Abs. 3 DR 1933 == Ziff. 46, Abs. 3 DR 1954) (Erw. 5). -

Nr. 31 76 Rechtsirrtum (Art. 17 MStG) liegt nicht vor, wenn der Tater sich üher die Recht- oder Unrechtmassigkeit seines Verhaltens keine Gedanken gemacht hat. Oh er das getan hat, ist Tatfrage (Erw. 6). L'accusation ne peut être retirée (art. 159 OJPPM). - Si le tribunal entend prononeer une eondamnation eontrairement à la proposition de l'auditeur tendant à lihération, il n'a pas à donner l'avis prévu à l'art. 160, al. 2 OJPPM (eons. 2). - La volonté de eauser des lésions corporelles (art. 122 CPM) est une question de fait que le TMC ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire (art. 188, al. l, eh. l OJPPM) (eons. 3). - Pouvoir diseiplinaire et de poliee. Quels moyens un supérieur peut-il employer pour arrêter provisoirement un délinquant ? (art. 205 CPM; eh. 4, al. 3 RS 1933 == eh. 70, al. 4 RS 1954) (cons. 4). - Inobservation de prescriptions de service par un officier ayant perdu la maitrise de soi (art. 72 CPM; eh. 32, 33, al. 3 RS 1933 == eh. 46, al. 3 RS 1954) (eons. 5). - 11 n'y a pas erreur de droit (art. 17 CPM) Iorsque l'auteur n'a pas réfléehi (question de fait) à la Iieéité ou à l'illicéité de son acte (cons. 6). L'aceusa non puo essere ritirata (art. 159 OGPPM). - Se il trihunale, eontrariamente alia proposta d'assoluzione formulata dall'uditore, intende pronuneiare una condanna perehe ritiene pur sempre operante la disposizione penale eitata nell'aceusa, non e te- nuto a dare l'avviso di eui all'art. 160, al. 2 OGPPM (eons. 2). -- La volontà di eausare delle lesioni eorporali {art. 122 CPM) e una questione di fatto ehe il TMC non puo riesaminare che dai profilo dell'arbitrio (art. 188, al. l, eif. l OGPPM) (cons. 3). - Quali sono i mezzi di eui dispone un superiore per arrestare provvisoria- mente un eolpevole ? (art. 205 CPM; cif. 4, al. 3 RS 1933 == cif. 70, al. 4 RS 1954) (eons. 4). - lnosservanza di prescrizioni di servi- zio eommessa da un uffieiale eon la perdita della padronanza su se stesso (art. 72 CPM; cif. 32, 33, al. 3 RS 1933 == cif. 46, al. 3 RS

1954) (eons. 5). - Non rieorre errore di diritto (art. 17 CPM) quando l'autore non ha riflettuto (questione di fatto) alia lieeità o illiceità dell'atto (cons. 6). Am 5. April 1952 etwa um 1800 begegnete Lt. D., der in der lnfan- terierekrutenschule in St. Gallen als Zugführer seinen Grad abverdiente, im Bahnhof St. Gallen Fk. R., der nach der Entlassung aus dem Wieder- holungskurs um 1508 in St. Gallen eingetroffen tvar und um 1810 mit dem Postauto nach seinem W ohnort weiterfahren wollte. R. war vom genossenen Alkohol in angeregter Stimmung, hatte die Mütze nach hin- ten gerückt und hielt beide Hiinde in den Hosentaschen. Wie die übrigen

77 Nr. 31 Angehorigen seiner Einheit trug er keine Achselstücke. Er ging an Lt. D. ohne Gruss vorbei, obschon er ihn gesehen hatte. L t. D. stellte ihn z ur Rede und machte ihn auf die Grusspflicht aufmerksam. R. antwortete, er sei aus dem Wiederholungskurs entlassen und habe ihn nicht zu grüssen. L t. D. fuhr for t : « Und anmelden konnen Sie sich auch nicht », worauf R. jedoch nicht reagierte. Dem nachfolgenden Befehl des Leut- nants, die Hiinde aus den Hosentaschen zu nehmen, kam R. nach mit dem Bemerken, das konne er ja noch tun. Lt. D. erkliirte ihnt hierauf, er sei arretiert, er habe mit ihm in die l(aserne zu kommen. R. weigerte sich, obschon Lt. D. diesen Befehl mehrmals wiederholte. Der dazu- kommende Lt. N., ein Dienstkamerad des Lt. D., empfahl diesem, die Nummer des Faschinenmessers des R. aufzunehmen. Lt. D. befolgte die- sen Rat nicht, sondern beharrte darauf, R. in die l(aserne zu bringen. Lt. N. versuchte hierauf selber, die Nummer des Faschinenmessers ab- zulesen, was ihm R. jedoch verwehrte, indem er sich abdrehte und sich durch den Damenabort flüchtete. Lt. D. holt:e ihn in der Bahnhofhalle ein upd versuchte ihn zu halten. Er hatte inzwischen seine Ruhe und Selbstbeherrschung verloren und brüllte R. an, er habe ihm in die l(aserne zu folgen. R. erkliirte ihm, er komme nicht mit, da er auf das Postauto miisse. Als ein Bahnbeamter Lt. D. beruhigen wollte, schrie dieser ihn an, das gehe ihn einen « Scheissdreck » an, es handle sich um eine militiirische Angelegenheit. Der Beamte wies auf das hin beide aus der Halle. R. flüchtete sich neuerdings. Er bestieg das vor der Haupt- post stehende Postauto. Lt. D. folgte ihm nach und wiederholte im Auto den Befehl, ihm in die l(aserne zu folgen. R. antwortete herausfordernd. Lt. D. packte ihn am Leibgurt und versuchte ihn aus dem Auto zu zerren. R. duzte den Offizier und erkliirte, wenn er nicht weggehe, gebe es eine Schliigerei. Als Lt. D. sah, dass er seinen Befehl nicht durchsetzen konn- te, schlug er R. mit der behandschuhten Faust ins Gesicht. Er brach ihm dadurch das Nasenbein, zertrümmerte ihm die Nasenscheidewand, verursachte einen Bluterguss beim linken Augenlid und eine Schlag- schwürfwunde an der Nasenwurzel. Da es darauf zu einer Schliigerei kam, beforderte der Führer des Postautos die Streitenden ins Freie. Die sich ansammelnde Menschenmenge liess R. entweichen, beschimpfte da- gegen Lt. D. und verhinderte ihn, dem Soldaten zu folgen.

2. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung wesentlicher Vor- schriften über das V erf ahren (Art. 188, Abs. l, Ziff. 5 MStGO) darin, dass das Divisionsgericht ihn wegen Nichthefolgung von Dienstvorschrif- ten verurteilt hat, ohne ihn gemass Art. 160, Abs. 2 MStGO auf diese Moglichkeit aufmerksam gemacht zu hahen, wie es hatte geschehen müssen, nachden1 der Auditor in der Hauptverhandlung die Anklage in diesem Punkte f al l en gelassen hahe.

Nr. 31 78 Di ese Rüge ist unbegründet. W ohl hat d er Auditor wahrend seines Parteivortrages erklart, dass er die Anklage auf Nichthefolgung von Dienstvorschriften « f allen lasse ». Das hat jedoch nicl1t d en Sinn haben konnen, dass die Anklage in diesem Punkte nicht mehr bestanden hatte. Die Militarstrafgerichtsordnung kennt keinen Rückzug der Anklage mit der Wirkung, dass das Gericht darüber nicht mehr zu urteilen hatte. W enn der Auditor auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung die Anklage für unhegründet halt, l1at er lediglich die Moglichkeit, einen Freispruch zu beantragen. Das hat er denn auch im erwahnten Punkte in seinen Schlussantragen getan. An diesen Antrag ist das Divi- sionsgericht nicht gebunden gewesen, auch nicht in dem Sinne, dass es den Angeklagten, um ihn verurteilen zu dürfen, gemass Art. 160, Abs. 2 MStGO auf die << V eranderung des rechtlichen Gesichtspunktes » hatte aufmerksam machen müssen. Diese Bestimmung betrifft nur den Fali, wo der Angeklagte auf Grund anderer Strafbestimmungen als der in der Anklage angerufenen ·verurteilt werden soll, nicht auch den Fali, wo das Gericht entgegen dem Antrage des Auditors auf Freisprechung eine in der Anklage genannte Strafbestimmung als erfüllt erachtet.

3. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er R. mit Wissen und Willen mit der Faust ins Gesicht geschlagen hat, behauptet aber., dass er die dadurch verursachte l(orperverletzung nicht gewollt habe. Er wirft dem Divisionsgericht vor., es habe ihn ohne diesbezüglichen Be- weis verurteilt, wohei es sich des Eventualvorsatzes als ·« scheinbaren Si- cherheitsventils » bediene. Dem ist nicht so. Das Divisionsgericht ist üherzeugt, dass der Be- schwerdeführer R. hat verletzen wollen. Das ergibt sich aus der Er- wagung des angefochtenen Urteils, wer einem andern die Faust mit voller Wucht ins Gesicl1t schlage, kõnne sicher damit rechnen., dass er ilm verletze; dies habe auch dem Beschwerdeführer kiar sein müssen. D ami t ist der Wille d er Verletzung festgestellt; denn wer gewollt schlagt., ob- schon er weiss., dass der Schlag eine V erletzung zur Folge hahen wird, hat diese notwendigerweise mitgewollt, gleichgültig welchen Zweck er mit der Tat verfolgt. Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe im Faustschlag lediglich ein Mittel zum Vollzug des dem R. erteil- ten Be f ehls gesehen., komn1t daher nichts an. Si e weist lediglich auf d en Beweggrund hin, ohne über das Wissen und den Willen um die mit der Tat notwendigerweise verbundenen Folgen etwas zu sagen. An der Feststellung dieses Wissens und Willens ãndert es auch nichts, dass das Divisionsgericht beifügt, der Beschwerdeführer habe eine V erletzung des Soldaten zum mindesten « in l(auf genommen ». Damit hat es ledig- lich zusãtzlich sagen wollen., dass der Bescl1werdeführer jedenfalls mit Eventualvorsatz gehandelt habe. Die Frage des Eventualvorsatzes aber

79 Nr. 31 stellt sich üherhaupt nicht, wenn die Feststellung des direkten Wissens un d direkten W ollens standhalt. Oh sie standhalte, hat das l(assationsgericht nur unter dem Gesichts- punkt der Willkür zu überprüfen. Von solcher kann indes keine Rede sein. Die erwahnte Feststellung ist nicht aus der Luft gegriffen, sondern stützt sich auf die Lehenserfahrung, mit welcher der Beschwerdeführer als zweiundzwanzigjahriger geistig normal veranlagter und normal ge- bildeter Mann genügend vertraut gewesen ist. Solche Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung auf einen konkreten Sachverhalt sind zu- lassig. Psychische Zustande und Vorgange, wie das Wissen und der Wille, die von Dritten nicht unmittelbar wahrgenommen werden konnen, lassen sich, wenn nicht ein Gestandnis vorliegt, überhaupt nur so er1nitteln und beweisen. Dabei ist ein Schluss nicht schon dann willkürlich, wenn an sich auch ein anderer hatte gezogen werden konnen; es genügt, dass die Üherzeugung des Richters auf Gedankengangen heruhe, die nicht of- fensichtlicli unvernünftig sind. Daher nützt dem Beschwerdeführer der Hinweis auf staatlich geduldete Boxkampfe nichts, ganz ahgesehen davon, dass sich solche unter anderen Gegebenheiten abspielen, als der Beschwerdeführer seine Tat begangen hat. Auch widerspricht sich das Divisionsgericht nicht, wenn es in anderem Zusammenhang feststellt, dass der Beschwerdeführer nicht mit kühler überlegung gehandelt ha- be; wie sicl1 aus dem angefochtenen Urteil ergiht, will es damit lecliglich sagen, er habe nicht ruhig überlegt, ob er zur T at herechtigt sei, sondern habe sein e Selbstbeherrschung v er loren. Dieser seelische Z ustancl schliesst nicht aus, dass er sich der Folgen seiner Tat bewusst gewesen sei und sie gewollt habe. Nicht notwendig ist, dass er auch die Art der Verletzungen, die eintreten würden, gekannt habe; es genügt, dass er überhaupt den Soldaten mit Wissen und Willen verletzt hat.

4. R. war ohne besonderen Befehl verpflichtet, den Beschwerde- führer zu grüssen (Ziff. 166 DR), sich, nachdem dieser ihn angeredet hatte, anzumelden (Ziff. 176 DR) und nach den Anstandsregeln eines guterzogenen Mannes die Hande aus den Hosentaschen zu ziehen und gute militãrische Haltung anztmehmen (Ziff. 179 DR). Er befolgte diese Dienstvorschriften nicht, lehnte den Gruss sogar ausdrücklich ab und unterliess die Anmeldung auch dann noch, als der Beschwerdeführer ihn auf seine Pflichten aufmerksam gemacht l1atte. Indem er sodann auf die Aufforderung") die Hande aus den Hosentaschen zu nehmen"J ant- wortete, das konne er ja noch ttm, gab er unmissverstandlich und auf unanstandige W eise zu erkennen, dass er sich jedem weiteren Befehle widersetzen werde. Tatsachlicl1 verhinderte er denn auch Lt. N. an der Ahlesung der Nummer seines Faschinenmessers, in der offensicl1tlichen Absicht, dadur eh di e Feststellung seines N amens zu verunmoglicl1en. Angesichts dieses gesamten V erhaltens war der Beschwerdeführer schon

Nr. 31 80 gemass Art. 205 MStG, wonach ni eh t n ur jeder V orgesetzte und jede militarische Behõrde, sondern auch jeder Hohere einen Fehlharen vor- laufig festnehmen lassen darf, wenn die Umstãnde es erfordern, hefugt, R. in die l(aserne zu hefehlen. Daraus ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerde- führers nicht, dass dieser befugt war, R. zwecks Durchsetzung des Be- fehls am l(õrper zu verletzen. Gewiss dürfen die Angehorigen der Annee in Ausühung der militarischen Polizeigewalt sich im aussersten Falle sogar der Waffe bedienen (Ziff. 195 DR) und folglich auch vom mil- deren Mittel der Faust Gebrauch machen. Das darf und muss unter Um- standen auch der Offizier personlich tun, um seine Befehle durchzu- setzen. Aber immer hat das Mittel, wie der Beschwerdeführer selher an- erkennt, zum verfolgten Zwecke in einem angemessenen Verhãltnis zu stehen. Dieser Grundsatz gilt nicht n ur für den Gebrauch der W affe, den Ziff. 195 DR nicht schlechthin, sondern nur als iiusserstes Mittel erlauht, sondern auch für die Anwendung anderer Zwangsmittel. Er gilt ferner nicht nur für die Ausübung der militãrischen Polizeigewalt gegenüber Zivilpersonen, sondern auch zur Aufrechterhaltung der Disziplin in der Armee selbst, wie es denn auch überhaupt im Verwaltungsrecht allge· meine Lehre tmd stãndige Praxis ist, dass polizeiliche Eingriffe nicht üher das hinausgehen sollen, was notig ist, um den Zweck, durch den sie gedeckt sind, zu erreichen. über diesen Grundsatz hat sich der Beschwerdeführer hinweggesetzt. Unangemessen war es schon, dass der Beschwerdeführer sich an- schickte, seinen Befehl persõnlich zu vollziehen. Ziff. 44 DR weist den Offizier nicht an, das zu tun, sondern lautet dahin, er lasse den Tãter in Sicherheitshaffbringen (Abs. 2) bzw. er lasse ihn festnehmen (Abs. 3). W o nicht Interessen auf d em Spiele stehen, die ein personliches Ein- schreiten des Offiziers dringend nõtig machen, z. B. zur überwãltigung und Festnahme eines gefahrlichen Verbrechers (Spions und dgl.), der sonst endgültig entkãme, soll der Offizier nicht die Rolle eines tãtlich eingreifenden Polizisten spielen. Es ist mit seinem Ansehen unvereinhar, si eh mit einem Soldaten wegen verhaltnisn1assig leichter V ergehen of- fentlich herumzubalgen, zumal dann, wenn es, wie hier, nicht zum vorn- herein ausgeschlossen erscheint, dass der Fehlbare auf andere Weise doch noch ermittelt und dingfest gemacht werden kann. Dem Beschwer- deführer hãtten andere Mittel zur Verfügung gestanden, R. wegen der Nichtbef olgung von Dienstvorschriften un d des Ungehorsams zur V er- antwortung ziehen zu lassen. W enn ni eh t polizeiliche Hilfe in d er Nahe gewesen sein sollte - worüber das Divisionsgericht keine Erhebungen angestellt hat -, hatte er ihn mit etwas Geschick selher veranlassen kõnnen, seinen Namen und Wohnort anzugeben, oder er hãtte wenig- stens letzteren ermitteln und spãter durch die Behõrden nach dem Fehl-

81 Nr. 31 haren forschen lassen konnen. Statt dessen hat er durch unheherrschtes Brüllen und Fluchen nicht nur hei Zivilpersonen allgemein Missfallen erregt, sondern auch R. noch mehr aufgehracht und damit dessen wei- teren Ungehorsam gefordert. Dazu durfte er sich trotz des hochst un- gehorigen und frechen Verhaltens R.s nicht hinreissen lassen. Aus den- selhen Gründen war es aher erst recht unangemessen, R. mit der Faust ins Gesicht zu schlagen und zu verletzen. Die Einrede des Beschwerdefüh- rers, dass er die Verletzung in Erfüllung einer Dienstpflicht hegangen l1abe, kann dal1er nicht gehort werden.

5. Lt. D. hat durch sein Verhalten gleichzeitig aher auch den Tathe- stand der Nicl1tbefolgung von Dienstvorschriften erfüllt. Nach Ziffer 32 DR hat der Vorgesetzte auch in der schwierigsten Lage vertrauener- weckende Ruhe und Sicherheit zu zeigen, und Ziffer 33 Ahs. 3 DR schreibt ihm Vornel1mheit der Gesinnung, Selhstheherrscl1ung und hoch- gespanntes Ehrgefühl vor. Das alles hat der Beschwerdeführer nicht ge- zeigt, als er R. fluchend und hrüllend verfolgt und ihm in unangemesse- ner W eise n1it- der Faust brutal ins Gesicht geschlagen hat. Die Rüge des Beschwerdeführers, das Divisionsgericht habe den Zusammenhang der erwahnten Bestimmungen mit dem ganzen Inhalt der Ziffern 32 und 33 DR missachtet, halt nicht stand. Das Gehot nach rücksichtsloser Harte zur Brechung des Widerstandes und zur Aufrechterhaltung der Disziplin gilt nur, wo solche Harte notig ist. Es berechtigt den Vorgesetzten und Hoheren nicht, mit roher Gesinnung und unter Verlust der Selbstbeherr- schung einen Soldaten mit der Faust ins Gesicht zu schlagen, wo ange- Inessene andere Mittel zun1 Schutze der auf dem Spiele stehenden Inter- essen ausreichen. Dass der Beschwerdeführer Ruhe und Selhstbeherr- schung verloren hat und Vornehmheit der Gesinnung und Ehrgefühl hat vermissen lassen, ergibt sich auch aus seinem unbeherrschten Brüllen lmd Fluchen, das schon in der Bahnhofhalle begonnen hat. Es erweckt einen hedenklichen Eindruck, dass er den Bahnheamten, der ihn auf anstandige W eise hat beruhigen wollen, mit den W orten angeschrien hat, es gehe ihn « einen Scheissdreck » an, das sei eine militarische An- gelegenheit. Solche unheherrschte Zornausbrüche sind in hohem Masse geeignet., das Ansehen des Offizierskorps zu schadigen, und widerspre- chen dem Dienstreglement.

6. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe jedenfalls aus zu- reichenden Gründen angenommen, er sei zur T at berechtigt (Art. 17 MStG). Das Divisionsgericht verneint indessen den Rechtsirrtum mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe, wie aus allen Zeugenaussagen hervorgehe, nicht mit kühler überlegung gehandelt, sondern seine Selbstbeherrschung vollstandig verloren, weshalh nicht angenon1men werden konne, er hahe sein Vorgehen abgewogen und sich dazu für be-