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No. 92 138 . Il a déjà été jugé par le Tribunal Militaire de Cassation que la coh;.. statation selon laquelle Paccusé a agi sous le coup d'une erreur de droit (art. 17 CPM) est une constatation de fait, soustraite à Pexamen du Tri- bunal Militaire de Cassation (TMC 4, N o. 139), sous la seule réserve de r arbitraire. Bien que r Auditeur recourant n'invoquepas expressément ce moyen, on peut cependant déduire de Pensemble de son mémoire que c'est bien là le grief qu'il formule contre le jugement attaqué. Le Tribunal de Division ayant constaté que Pesse est un primaire aux capacités intellectuelles «assez faibles» il pouvait sans arbitraire en déduire que rinculpé était en droit de se croire libéré de toute ohligation militaire envers la Suisse, apres s'être fait naturaliser français et avoir passé la visite sanitaire devant le conseil de révision français. Cette conclusion ne saurait être considérée comme manifestement déraisonnable ou dépourvue de tout fondement. C'est à tort, en revanche, que le Tribunal de Division a déclaré «acquitter» Pesse du chef d'insoumission. L'article 17 CPM ne l'autorisait qu'«à exempter le prévenu de toute peine» et non à l'acquitter. Le juge- ment doit des lors être cassé sur ce point. (8 mars 1949~ Pesse e. T. D. 2 A) 92. Verkehrsunfall: Kein Parteireeht auf Saehverstandig~ngutaehten (Erw. l). - l~ealkonkurrenz zwisehen fahrlassiger Kõrperverletzung (Art. 124 MStG) und Stõrung des offentliehen Verkehrs (Art. 169bis MStG) (Erw. 2 e).- Mit der Gewahrung des bedingten Strafvollzugs kann gemass Art. 32, Ziff. 2, die W eisung verhunden werden, wahrend einer bestimmten Zeit kein Motorfahrzeug zu lenken (Erw. 2d). Aceident de cireulation: Les parties n'ont pas un droit à la désignation d'un expert (cons. l). - Coneours idéal d'infractions entre les lésions corporelles par négligence (art. 124 CPM) et l'entrave à la eireulation publique (art. 169his) (cons. 2 e). - Le juge peut, en vertu de l'art. 32, eh. 2 lier à r octroi du sursis à r exécution de la peine r observation d'une regle imposant au condamné de s'ahstenir de eonduire un véhieule à mo- teur pendant un temps déterminé (eous. 2d). lncidente de Ua eireolazione: Le parti no n hanno il diritto di chiedere una perizia (cons. l). - Concorso ideale fra lesioni colpose (art. 124 CPM), e perturhamento della cireolazione puhbliea (art. 169his CPM) (eons. 2 e). - 11 giudice puo, in applicazione dell'art. 32, eif. 2 CPM, eollegare una sospensione condizionale della pena col divieto di guidare veieoli a motore durante un determinato tempo (eons. 2 d).
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l. Der V erteidiger macht zunãchst geltend, die V erteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt unzulãssig beschrãnkt worden~ indem sein Antrag, von einem neuen Sachverstãndigen ein Gut- achten über den Ablauf des Unfalls einzuholen, abgewiesen worden sei, obwohl das vom Experten Buholzer abgegebene Gutachten nicht schlüs- sig sei, weil es zun1 Teil in offensichtlichem Widerspruch mit den physi- kalischen Gesetzen und der praktischen Erfahrung stehe. Wie der V erteidiger selber wiederholt hervorhebt, hat sich das Di- visionsgericht seine V orstellung vom Ablauf des U nfalls gemacbt auf Grund ·des von ihm vorgenommenen Augenscheins, der Aussagen der von ihm am Unfallort abgehõrten Zeugen und der Aufzeichnungen der Abteilung V erkehr der Luzerner l(antonspolizei über die von ihr kurz nach dem Unfall gemachten Erhebungen. Nur zur Stützung der mit diesen Mitteln gewonnenen Auffassung vom Hergang des Unfalls hat das Divisionsgericht auch das Gutachten Buholzers - unter durchaus freier Würdigung desselben - herangezogen. W ar es so dem Divisionsgericht mõglich, sich unabhãngig vom Gutachten Buholzers eine feste Meinung vom Unfallverlauf zu bilden, sodass es ihm nicht im Interesse der Unter- suchung erforderlich schien, ein weiteres Gutachten einzuholen, so durfte es den darauf gerichteten Antrag des V erteidigers ablehnen, ohne dadurch die V erteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt unzulãssig zu beschrãnken. Denn es besteht nicht einmal ein Parteirecht auf Einholung eines Gutachtens, geschweige denn ein Par- teirecht auf Einholung eines Obergutachtens. (V gl. Entscheidungen des MI(G 4, N r. 70, Erw. C, und N r. 71; Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 28, S. 216, Erw. 11). Auf jeden Fall war die Wei- gerung der Vorinstanz, dem besagten Antrag zu entsprechen, nicht will- kürlich, sodass sie nicht mit l(assationsbeschwerde angefochten werden kann (vgl. Entscheidungen des MI(G 4, N r. 37, Erw. D, 3; N r. 41, Erw. B).
2. e) Verletzt soll weiter Art. 49 MStG sein, weil die Hptm. l(. zur Last gelegte fahrlãssige l(õrperverletzung die ihm vorgeworfene fahr- lãssige Stõrung des õffentlichen V erkehrs konsumiere, also zwischen diesen beiden Delikten nicht, wie das Divisionsgericht angenommen hat, Idealkonkurrenz herrsche. Dass die fahrlãssige l(õrperverletzung die fahrlãssige Stõrung des õffentlichen V erkehrs konsumiere, kõnnte n ur daun gesagt werden, wenn erstere letztere nach allen Seiten umfassen würde (vgl. Hafter, Schwei- zerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 349 f.). Das trifft j edoch ni eh t zu, weil di e zum gesetzlichen Tatbestand der fahrlãssigen Stõrung des õffentlichen V erkehrs gehõrende Gefãhrdung auch das Drohen von solchen V erletzungen in sich schliesst, die dann aus diesem oder jenem Grunde nicht eintreten und daher von der fahrlãssigen Kõrperverletzung nicht umfasst werden, nãmlich der Tod des V erletzten
No. 92 140 oder l(õrperverletzung oder Tod Dritter. So umfasst im vorliegenden Fali die fahrlãssige l(õrperverletzung wohl die Gefahr, in die der Leib Lehmanns gebracht worden ist, nicht aber auch die Gefahr, der sein Leben sowie Leib und Leben Laubers ausgesetzt worden sind. Auch die Forderung nach gerechter Bestrafung verlangt die Bejah- ung der Frage, ob fahrlãssige l(õrperverletzung und fahrlãssige Stõrung des õffentlichen V erkehrs zueinander im V erhãltnis echter Gesetzes- konkurrenz stehen. Denn nur die Bejahung dieser Frage erlaubt es, eine der Schuld angemessene Strafe auszufãlien, wo die vom Tãter verschul- dete Gefãhrdung sehr gross, di e eingetretene V erletzung j edoch aus Zufall oder andern Gründen, die den Tãter nicht entlasten, nur gering· fügig ist. In der Literatur findet sich denn au eh nichts, was für die V erneinung der Frage sprechen würde. Hafter (Schweizerisches Strafrecht, Beson- derer Teil, S. 527) tritt zwar auf diese besondere F_rage nicht ein, hebt aber doch immerhin hervor, dass sich die Frage stelien kõnne, mit wel- chen andern V ergehen Stõrung des õffentlichen V e1·kehrs konkurrieren kõnne, und fügt hei, zwischen vorsãtzlich- wissentlicher Verkehrsstõrung und fahrlãssiger Tõtung oder l(õrperverletzung bestehe Idealkonkurrenz. Auf diesem Standpunkt stehen auch Thormann und von Overbeck (l(ommentar zu Art. 237 StGB, 9). Die Auffassung, fahrlãssige l(õrperverletzung und fahrlãssige Stõ- rung des õffentlichen V erkehrs stãnden zu einander in Idealkonkurrenz, wird auch nicht durch die Ausführungen des bundesgerichtlichen Urteils (61, I, 429 ff.) als falsch erwiesen, auf das sich der Verteidiger beruft und in welche1n ausgeführt wird, Art. 65, Abs. 4 MFG verhindere, dass ein Straftatbestand des MFG eine Strafschãrfung zu einer Strafdrohung des aligemeinen Strafrechts bilde. Denn im konkreten Fali handelt es sich um Idealkonkurrenz zwischen zwei gesetzlichen Tatbestãnden des MStG und nicht um Strafschãrfung durch einen Tatbestand des MFG. Auf das Verhalten Hptm. l(. treffen also mehre1·e Strafbestimmungen zusammen, so dass Art. 49 MStG zu Recht angewendet worden ist. ~· d) Verletzt soli schliesslich noch Art. 32 MStG sein, weil das Di- visionsgericht Hptm. l(. die W eisung erteilt hat, wãhrend eines J ahres kein Motorfahrzeug zu lenken. Laut Art. 32, Ziff. 2 MStG kann der Richter dem V erurteilten «für sein V erhalten wãhrend der Probezeit bestimmte W eisungen erteilen, so die W eisung, einen Beruf zu erlernen, sich an einem bestimmten Ort auf- zuhalten, sich geistiger Getrãnke zu enthalten, den Schaden innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen». Das Gesetz führt also einzelne V erhal- tungsmassregeln als Beispiele an, unte1·lãsst e s aber, eine abschliessende Antwort auf die Frage zu geben, was für einen Inhalt solche W eisungen haben dürfen. Mit Recht folgert daraus Hafter (Schweizerisches Straf- recht, Aligemeiner Teil, 2. Auflage, S. 338), dass der Richter frei ist. Er
141 No. 92 kann und soll vorschreihen, was im Einzelfall frommt. Begrenzt wird diese Freiheit lediglich vom allgemeinen Grundsatz, dass der Richter nicht alles Beliehige wollen darf, sondern das Richtige wollen soll, d. h. den Grundgedanken und den Zwecken des Gesetzes gerecht werden soll (vgl. Entscheidungen Ml(G 2, Nr. 31 und 55). Diese Grenze hat das Divisionsgericht nicht ühertreten. Wie gewisse Delikte darauf zurückzuführen sind, dass der Tãter dazu neigt, heim Alkoholgenuss das rechte Mass zu üherschreiten, so sind Hptm. l('s V.,.ergehen darauf zurückzuführen, dass er einen- viel- fach offenbarten - Hang dazu hat, heim Lenken eines Motorfahrzeuges das vom Gesetz gegehene Mass zu ühertreten. Im ersten Fali soll dem Tãter die im Gesetz selher genannte Weisung erteilt werden, sich gei- stiger Getrãnke zu enthalten. Es liegt daher nahe, im zweiten Fali die W eisung zu erteilen, in der für die Bewãhrung kritischen Zeit kein Motor- fahrzeug zu lenken. Entsprechend der Erfahrung, dass zeitwei]ige võllige Enthaltung die Rückkehr zum verlorenen Mass erlcichtert, soll der Tãter dazu angehalten werden, sich dessen, worin er nicht Mass halten konnte, eine Zeitlang ganz zu ent·halten, um seine Neigung zur Ühertreibung leichter so beherrschen zu lernen, dass er nach der Enthaltung wieder Mass halten kann., Damit ist bereits dargetan, dass die angefochtene Weisung der Spe- zialprãvention, also dem eigentlichen Zweck von Art. 32 MStG (vgl. Ent- scheidungen des MI(G 4, N~: 60, 75, 124 und 126) dienen soll und dass mit ihr nicht dem Tãter ein Ubel zugefügt oder die Gesellschaft vor dem Tãter geschützt werden will. Sie hat daher nicht die Natur einer Neben- strafe oder einer sichernden Massnahme, sondern will mithelfen, dem Tãter die Aufgabe der Bewãhrung zu ermõglichen, indem sie wãhrend der Bewãhrungszeit die besondere Gefãhrdung des Autofahrens von ihm fernhãlt. Im übrigen ist nicht zu verkennen, dass die Grenzen zwischen W eisungen, Strafen und sichernden Massnahmen fliessend sind. So gleicht die im Gesetz selber genannte Weisung an den Tãter, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten, der Eingrenzung, die vor dem In- krafttreten des StGB noch in einigen kantonalen Rechten als Strafe bestand (vgl. Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil,
2. Auflage, S. 265). So ist di e ebenfalls im Gesetz selher erwãhnte W ei- sung an den Tãter, sich geistiger Getrãnke zu enthalten, dem V erhot ãhnUch, Wirtschaftsrãume zu besuchen, in denen alkoholhaltige Ge- trãnke verahreicht werden, das in Art. 56 StGB als Nehenstrafe, im V erwaltungsrecht dagegen als sichernde und fürsorgende Massnahme vorgesehen ist (vgl. Hafter, a. a. O. S. 304). Daher wird die heanstandete W eisung auch nicht durch die Tatsache ausgeschlossen, dass die Bot- schaft des Bundesrates zum MFG den Entzug des Führerausweises als N ehenstrafe vorsah, dieser V orschlag dann aher nicht durchgedrungen
No. 92 142 ist. Dies umso weniger, als ja Entzug des Führerausweises und Weisung, wãhrend einer bestimmten Zeit kein Motorfahrzeug zu lenken, nicht identische Anordnungen sind, wenn auch ihre Wirkungen praktisch für diese Zeit die selben sind. Es würde sich iibrigens nicht zugunsten verurteilter Motorfahrzeug- führer auswirken, wehn diese W eisung als widerrechtlich betrachtet werden müsste. Denn gerade in Fãllen wie dem vorliegenden, wo berech- tigte Zweifel darüber bestehen, ob der Verurteilte schon durch die An- ordnung des bedingten Strafvollzuges von weiteren V ergehen abgehalten werden kann, kõnnte der Richter leicht zur V erneinung dieser Frage und deshalb zur Ablehnung des bedingten Strafvollzuges kommen, wenn er nicht diese W eisung erteilen un d dadurch den V erurteilten unter ein V er bot stellen kõnnte, unter dem er nach Auffassung des Richters nicht neue V ergehen verüben wird. E s kann auch nicht gesagt werden, der Richter sei zu dieser W eisung nicht befugt, weil nach Art. 13, Abs. II MFG die Entziehung des Führer- ausweises Sache der V erwaltung sei. Einmal sind diese beiden Anord- nungen, wie bereits hervorgehoben, nicht identisch. Sodann gibt es eine Reihe Anordnungen, die so,vohl vom Richter als auch von der V erwal- tung getroffen werden kõnnen, wie z. B. die Landesverweisung, die Ein- weisung in eine Arbeitserziehungs- oder Trinkerheilanstalt und das Wirtshausverbot. Dass das Gesetz der Verwaltung die Befugnis zu einer bestimmten Anordnung einrãumt, spricht an sich keineswegs dagegen, dass der Richter ebenfalls befugt sei, diese Anordnung zu treffen. Au eh bürgerliche Gerichte haben denn schon die W eisung ausge- sprochen, kein Motorfahrzeug zu lenken. Das Zürchei~ Obergericht hat sie mit dem unter ZR XXXV, N r. 79 verõffentlichten Urteil ausdrücklich für zulãssig erklãrt. Dieser Entscheid ist allerdings noch unter der Herr- schaft des zürcherischen Strafrechtes ergangen. Dessen StPO § 458, Abs. II hatte jedoch den gleichen Inhalt wie M5_tG Art. 32, Ziff. 2, Satz 2. Auch im Schrifttum ist schon der Standpunkt eingenommen wor- den, eine solche W eisung sei nicht widerrechtlich (Stadler, l(omm. zu Art. 13 MFG, A., b). St1~ebel hat in seinem l(ommentar zu Art. 13 MFG (Anmerkung e zu Randnote 35) allerdings die gegenteilige Auffassung vertreten, weil sich nicht in der Führung bewãhren kõnne, wer nicht führen dürfe. Der V erurteilte hat sich aber im Grunde nicht im Lenken eines J\;Iotorfahrzeuges, sondern in der Achtung vor dem Gesetz zu be- wãhren. Würde es nicht auf letzteres ankommen, so kõnnte man auch die vom Gesetz selher genannte Weisung an den Tãter, sich geistiger Getrãnke zu enthalten, mit der Begründung anfechten, wer nicht Alkohol zu sich nehmen dürfe, kõnne sich nicht darin bewãhren, beim Genuss geistiger Getrãnke Mass zu halten. (8. Mãrz 1949, l(. e. D. G. S)