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125 No. 85 85. Geltung des 2. Haager Abkommens vom 18. Oktober 1907 hetreffend die Gesetze und Gebrauche des Landkrieges (Erw. l). - Mittaterschaft bei Mord, Art. 112 StGB (Erw. 2). - Ob Sach- oder Rechtsirrtum (Art. 19 uud 20 StGB) vorliegt, ist Tat- und Beweiswürdigungsfrage und kann vom Kassationsgericht nur aufWillkür hin geprüft werden (Erw. 3). Validité de la 2e Convention de La Haye du 18 octobre 1907 concer- nant les lois et coutumes de la guerre sur terre (cons. l). - Notion du coauteur en matiere d'assassinat, art. 112 CPS (cons. 2). - L'existence d'une erreur s ur les faits ou d'une erreur de droit (art. 19 et 20 CPS) est une affaire d"appréciation des éléments de fait et de preuve, qui ne peut être revue par le Tribunal de cassation que sous l'angle de l'arbi- traire (cons. 3). Validità della 2. Convenzione dell"' Aja del 18 ottobre 1907 concer- nente le leggi e gli usi della guerra terrestre (cons. l). - Correità in assassinio (art. 112 CPS) (cons. 2). -La questione di sapere se ricorra «errore sui fatti» o «errore di diritto» viene decisa dai tribunale di divi- sione nella sua facoltà di libero apprezzamento d ei fatti e delle prove: il tribunal e di cassazione no n puo riesaminarla eh e sotto l'aspetto del- l'arbitrio (cons. 3). H aldimann ist un te r anderem wegen fortgesetzten M ordes verurteilt worden, weil er sich im Dezember 1944 in Belgien als Angehoriger eines «SS-Kommandos in besonderér Verwendung» an einer Massenhinrichtung beteiligt hatte.
l. Die Vorinstanz hat angenommen, dass das Massaker in Bande naçh den Bestimmungen des zweiten Haager Abkommens vom 18. Ok- tober 1907 betreffend die Gesetze und Gebrãuche des Landkrieges, weil keine l(riegsnotwendigkeit, als Repressalie nicht zulãssig war. Die mit Beteiligung des Haldimann am 24. Dezember 1944 durchgeführte Er- schiessung von 33 Belgiern stehe in keinem V erhãltnis zur Tõtung von drei deutschen Soldaten anlãsslich eines l(ampfes mit Partisanen anfangs September 1944 in der Gegend vou Bande, wofür die deutsche Wehr- macht zudem sofort durch Niederbrennen von 35 Hãusern V ergeltung geübt habe; sie verletze die Gebote der Landkriegsordnung, wonach keine wehrlosen Feinde getõtet (Art. 23) und nur wirklich Schuldige bestraft werden dürfen (Art. 41) und insbesondere keine Strafe in Geld oder an- derer Art über eine ganze Bevõlkerung wegen der Handlungen Einzelner verhãngt werden darf, für welche die Bevõlkerung nicht als mitverant~ wortlich angesehen werden kanu (Art. 50). Der Verteidiger bringt dieser zutreffenden Auffassung gegenüber keinerlei beachtliche Gründe vor. Sein Einwand, dass die zwar heute formell noch geltenden Bestimmungen
No. 85 126 der Haager Konvention nicht mehr beachtet würden, ist bereits vom Diyisionsgericht zutreffend unter Hinweis darauf zurückgewieseil wor- den, dass die Tatsache der V erletzung der Konvention durch einzelne kriegführende Staaten für die Schweiz kein Grund ist, an ihr nicht mehr festzuhalten. Das V erbot einer so grausamen Repressalie, wie sie hier durch V ernichtung eines grossen Teils der jungen mãnnlichen Bevõlke- rung des Dorfes Bande ohne Anhaltspunkte für eine subjektive Schuld geübf worden ist, ergibt sich übrigens auch aus Art. 2, Abs. 3 des Ah- kommens über die Behandlung der l(riegsgefangenen vom 27. Juli 1929. W enn e s 11ach di e ser Bestimmung unzulãssig ist, V ergeltungsmassnah- men an l(riegsgefangenen auszuüben, so muss dies a fortiori auch für feindliche Zivilpersonen gelten (vgl. Schneeberger, Reziprozitãt als Ma- xime des Võlkerrechts, Schweiz. Juristenzeitung, 44. J g., S. 207). Für die Anwendung des vom V erteidiger angerufenen Grundsatzes: «in duhio pro reo» ist, da es sich dabei um eine Beweiswürdigungsregel handelt, im Rahmen dieser Rechtsf1·age kein Raum.
2. Di e Beteiligung des Haldimann an de r Erschiessung de r belgischen Zivilisten, von d en en er wusste, das s d er grõssere Teil unschuldig w ar, hat die Vorinstanz als Mittãterschaft qualifiziert. Der l(assationsklãger macht demgegenüber - im Widerspruch zu seinem Hauptbeschwerde- antrag - geltend, er kõnne nur der Gehilfenschaft zu fo1·tgesetztem Mord und Mordversuch schuldig erklãrt werden, da ihm nicht habe nach- gewiesen werden kõnnen, dass er auf die Opfer in Bande geschossen habe; di e s hãtten di e hei d en Franzosen hesorgt, er sei ni eh t Henker, son- dern hloss Henkersknecht gewesen. Für die Annahme einer Tãterschaft fehle es daher am Tathestandsmerkmal des Tõtens. Die Anfechtung ist unhegründet. N ach d er vom Bundesgericht un d vom Militãrkassationsgericht für den Begriff der Mittãterschaft als mass- gehend erklãrten suhjektivistischen Theorie ist nicht so sehr auf die Beteiligung an der Ausführungshandlung, worauf der Verteidiger beson- deres Gewicht legt, sondern entscheidend auf die Intensitãt des schuld- haften Willens abzustellen (BGE 69, IV, 97; 70, IV, 102; MI(G 4, S. 38 und dort. Zit.). Wenn daher auch Haldimann, wie die Vorinstanz an- nimmt, selber nicht geschossen hat, so hat er sich doch in hewusstem Zusammenwirken mit den dies besorgenden beiden Franzosen in mass- gebender W eise an der Tõtung der jungen Belgier beteiligt, indem er diese zum Teil den heiden Henkern persõnlich ühergeben und einige davon sogar noch festgehalten hat, wãhrend sie erschossen wurden. Sein Wille beschrãnkte sich. somit keineswegs da1·auf, den heiden Franzosen hloss Hilfe zu leisten, sondern war mit gleicher Stãrke auf die V ernich- tung der Opfer gerichtet, sodass es unerhehlich ist, dass Haldimann nicht die gleichen Handlungen wie die beiden Franzosen vorgenommen hat (vgl. Germann, Verhrechen, S. 200; ClercjSteck, Grundzüge des schweiz. Strafrechts, S. 61).