MKGE 5 Nr. 61, Mkg

Sachverhalt

hatte, im schlimmsten FaHe verwirken konnte. Das Versãumnis des Dienstes vom 11. Mai his 21. Septemher 1940 ist deshalh sowenig verj ãhrt wie di e V ersãumnis d er spãteren Dienste, gleichgültig oh sie mit dieser zusammen ein fortgesetztes Delikt bilde oder ob der Entschluss, den der Angeklagte um den 4. November 1940 nach Ablauf seines fünfjãhrigen Vertrages fasste, den Fortsetzungszu .. sammenhang unterbrochen hat.

3. Als Wüthrich im Jahre 1935 das Land verliess und in die Frem .. denlegion eintrat, wusste er nicht, dass er auf 11. Mai 1940 zum Aktiv .. dienst aufgeboten werden würde. Er wusste jedoch, dass er wãhrend seiner fünfjãhrigen Abwesenheit nicht nur Aufgebote zum Instruktions .. dienst zu erwarten hatte, sondern dass auch Aufgebote zum Aktivdienst ernsthaft mõglich waren. Indem er sich trotzdem für fünf J ahre zur Dienstleistung in der Legion verpflichtete, setzte er sich bewusst und gewollt in die Unmõglichkeit, solchen Aufgeboten zu gehorchen. Er hat somit die als mõglich vorausgesehene V ersãumnis von Aktivdienst für den Fall, dass sie eintrete, notwendigerweise auch gewollt. Das war

No. 61 80 Eventualvorsatz im Sinne der Rechtssprechung des l(assationsgerichts (MI(G 2, N r. 22; MI(G 3, N r. 72; M I(G 4, N r. 40, 42, 138, 141, 165). Wüthrich ist daher in Anwendung von Art. 82, Abs. l und 3 in V erbindung· mit Art. 2, Ziff. 4 und Art. 15, Abs. 2 MStG wegen V ersãumnis des Aktivdienstes vom 11. Mai bis 21. September 1940 zu bestrafen.

4. Die Feststellung des Divisionsgerichts, wonach der Angeklagte, na eh Ablauf sein e s fünfj ãhrigeri V ertrages vor di e W ahi gestellt wurde, entweder weiterhin in der Legion Dienst zu leisten oder seines Grades entsetzt und interniert zu werden, ist nicht willkürlich. Da ein gegen- teiliger Beweis, der dem Anklãger obgelegen hãtte, nicht erbracht und die Darstellung des Angeklagten nicht schon an sich unglaubwürdig ist., drãngte sich die Feststellung dem Division~gerichte im Gegenteil auf. Das l(assationsgericht ist an sie gebunden. Gleiche Erwãgungen binden es an die Feststellung., dass der Angeklagte nach seiner Gefangennahme durch die Englãnder vor die W ahi gestellt wurde., entweder unter Ge- neral de Gaulle Dienst zu leisten oder als Gefangener interniert zu werden. Geht man von diesen Feststelhtngen aus, so erscheinen die anfangs N ovemher 1940 eingegangene V erpflichtung zu weiterer Dienstleistung in der I_Jegion und die spãtere V erpflichtung zu Dienstleistungen unter General de Gaulle., welche das Einrücken zum Aktivdienst in der Schweiz ausschlossen., als N otstandshandlungen., durch die der Ange- klagte seine Ehre und seine Freiheit aus einer unmittelbaren, nicht an- ders abwendbaren Gefahr errettete. Nach Art. 26., Ziff. l, Abs. l MStG ist daher der Angeklagte für die durch Eingehung der erwãhnten Ver- pflichtungen herbeigeführte Dienstversãumnis nur strafbar, wenn er die Gefahr, degradiert und interniert zu w-erden, verschuldet hat oder ihm den Umstãnden nach zugemutet werden konnte., seine Ehre und seine Freiheit preiszugeben. V on einem V erschulden kõnnte n un aber bloss gesprochen werden, wenn er schon am 4. November 1935 beim Eintritt in die Fremdenlegion hãtte voraussehen sollen., dass er nach Ahlauf des V ertrages seiner Ehre und Freiheit beraubt würde., falls er sich nicht zu weiteren Dienstleistungen verpflichte. Das konnte er aber nicht voraus- sehen. Er durfte damit rechnen., dass er nach Ablauf seines fünfjãhrigen V ertrages auf Wunsch entlassen werde und in die Schweiz zurückkehren kõnne. Deshalb geht es auch nicht etwa an, die V ersãumnis schweizeri- schen Militãrdienstes in der Zeit nach dem 4. November 1940 im Sinne des Eventualvorsatzes auf einen schon im J ahre 1935 gefassten Willens- entschluss zurückzuführen. U n d di e weitere Frage, o b d em Angeklagten zugemutet werden konnte., seine Ehre und seine Freiheit preiszugeben, statt weiter in fremden Heeren Dienst zu leisten, ist schon deshalb zu verneinen, weil diese Preisgabe ihn gleichwohl nicht in die Lage versetzt hãtte, in die Schweiz zurückzukehren und hier seine Dienstpflicht zu

81 No.·62 erfüllen. Mit Recht ist daher Wüthrich von der Anklage der Dienstver- sãumnis, begangen durch Nichteinrücken zu zehn Ablõsungsdiensten in der Zeit vom 4. November 1940 bis 12. April 1945, in Anwendung von Art. 26, Ziff. l, Abs. l MStG freigesprochen worden. (21. Oktober 1947, Auditor e. D. G. 3 B i. S. Wüthrich) 62. Wiedereinsetzung in die bürgerliche Ehrenfahigkeit (Art. 57 MStG): Di e Frist von zwei J ahren lauft, wenn si eh e in bedingt Entlassener wahrend der Prohezeit bewahrt hat, vom Datum der Entlassung an (Erw. 2)- Ist der vom Angeklagten verursachte Schaden nicht ersetzt worden, so kann dies, au eh wenn der Schaden ni eh t gerichtlich (oder vergleichsweise) «festgestellt» ist (Art. 57), doch unter dem Gesichtspunkte des «Verhal- tens» des Tãters gewürdigt werden (Erw. 3). Réintégratión dans l'exercice des droits civiques: Lorsque le_ con- damné a été libéré conditionnellernent (art. 31 CPM) et qu'il s'est bien conduit pendant le délai d'épreuve (art. 39, al. 3 CPM), le délai de deux ans de l'art. 57 CPM court du jour de sa libération (cons. 2). - Pas de réhabilitation pour un délinquant qui, bien qu'il en aurait eu les moyens, n'a pas réparé le dommage causé par lui, alors même que ce dommage n'a pas été «fixé» (art. 57 CPM) judiciairement (ou par accord avec le lésé). En pareil cas, on considere que la «conduite» du requérant ne justifie pas la faveur de la réintégration dans l'exercice de ses droits civiques (cons. 3). Reintegrazione nei diritti civici (art. 57 CPM): Se un condannato e s ta to libera to condizionalmente (art. 31 CPM) e, durante il periodo di pro- va, ha tenuto huona condotta, il termine di due anni previsto dall'art. 57 decorre dai giorno della liberazione (cons. 2). - Se il colpevole, pur aven- done avuto la possihilità, non ha fatto nulla per risarcire il danno, puo essere giudicato sfavorevolmente sotto l'aspetto della «condotta»: e cio anche se il danno non era stato stahilito giudizialmente o mediante transa- zione (art. 57 CPM) (cons. 3).

2. Wenn sich ein bedingt Entlassener wãhrend der Prohezeit be- wãhrt, wird die Dauer der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfãhigkeit vom Tage der bedingten Entlassung an gerechnet (Art. 39, Abs. 3 MStG). Aus dieser V orschrift hat das l(assationsgericht abgeleitet, dass auch die zweijãhrige Mindestfrist des Art. 57 vom Tage der bedingten Entlassung an zu rechnen sei (Urteil vom 5. Februar 1946 i. S. de Bernardis). Das erscheint in der Tat als die vom Gesetz gewollte Lõsung. Freilich wird die bedingte Entlassung erst mit dem Ablauf der Probezeit endgültig (Art. 31, Ziff. 5 MStG), weil erst in diesem Augenblick feststeht, ob sich der V eru-rteilte bewãhrt hat. Solange die Probezeit, die bis auf 5 J ahre 6

Erwägungen (2 Absätze)

E. 3 Als Wüthrich im Jahre 1935 das Land verliess und in die Frem .. denlegion eintrat, wusste er nicht, dass er auf 11. Mai 1940 zum Aktiv .. dienst aufgeboten werden würde. Er wusste jedoch, dass er wãhrend seiner fünfjãhrigen Abwesenheit nicht nur Aufgebote zum Instruktions .. dienst zu erwarten hatte, sondern dass auch Aufgebote zum Aktivdienst ernsthaft mõglich waren. Indem er sich trotzdem für fünf J ahre zur Dienstleistung in der Legion verpflichtete, setzte er sich bewusst und gewollt in die Unmõglichkeit, solchen Aufgeboten zu gehorchen. Er hat somit die als mõglich vorausgesehene V ersãumnis von Aktivdienst für den Fall, dass sie eintrete, notwendigerweise auch gewollt. Das war

E. 4 Die Feststellung des Divisionsgerichts, wonach der Angeklagte, na eh Ablauf sein e s fünfj ãhrigeri V ertrages vor di e W ahi gestellt wurde, entweder weiterhin in der Legion Dienst zu leisten oder seines Grades entsetzt und interniert zu werden, ist nicht willkürlich. Da ein gegen- teiliger Beweis, der dem Anklãger obgelegen hãtte, nicht erbracht und die Darstellung des Angeklagten nicht schon an sich unglaubwürdig ist., drãngte sich die Feststellung dem Division~gerichte im Gegenteil auf. Das l(assationsgericht ist an sie gebunden. Gleiche Erwãgungen binden es an die Feststellung., dass der Angeklagte nach seiner Gefangennahme durch die Englãnder vor die W ahi gestellt wurde., entweder unter Ge- neral de Gaulle Dienst zu leisten oder als Gefangener interniert zu werden. Geht man von diesen Feststelhtngen aus, so erscheinen die anfangs N ovemher 1940 eingegangene V erpflichtung zu weiterer Dienstleistung in der I_Jegion und die spãtere V erpflichtung zu Dienstleistungen unter General de Gaulle., welche das Einrücken zum Aktivdienst in der Schweiz ausschlossen., als N otstandshandlungen., durch die der Ange- klagte seine Ehre und seine Freiheit aus einer unmittelbaren, nicht an- ders abwendbaren Gefahr errettete. Nach Art. 26., Ziff. l, Abs. l MStG ist daher der Angeklagte für die durch Eingehung der erwãhnten Ver- pflichtungen herbeigeführte Dienstversãumnis nur strafbar, wenn er die Gefahr, degradiert und interniert zu w-erden, verschuldet hat oder ihm den Umstãnden nach zugemutet werden konnte., seine Ehre und seine Freiheit preiszugeben. V on einem V erschulden kõnnte n un aber bloss gesprochen werden, wenn er schon am 4. November 1935 beim Eintritt in die Fremdenlegion hãtte voraussehen sollen., dass er nach Ahlauf des V ertrages seiner Ehre und Freiheit beraubt würde., falls er sich nicht zu weiteren Dienstleistungen verpflichte. Das konnte er aber nicht voraus- sehen. Er durfte damit rechnen., dass er nach Ablauf seines fünfjãhrigen V ertrages auf Wunsch entlassen werde und in die Schweiz zurückkehren kõnne. Deshalb geht es auch nicht etwa an, die V ersãumnis schweizeri- schen Militãrdienstes in der Zeit nach dem 4. November 1940 im Sinne des Eventualvorsatzes auf einen schon im J ahre 1935 gefassten Willens- entschluss zurückzuführen. U n d di e weitere Frage, o b d em Angeklagten zugemutet werden konnte., seine Ehre und seine Freiheit preiszugeben, statt weiter in fremden Heeren Dienst zu leisten, ist schon deshalb zu verneinen, weil diese Preisgabe ihn gleichwohl nicht in die Lage versetzt hãtte, in die Schweiz zurückzukehren und hier seine Dienstpflicht zu

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

No. 61 78 Rifiuto del servizio (art. 81 CPM): commesso da un milite che rifiuta di assolvere una scuola di sottufficiali, pur dichiarandosi disposto a ser- vire quale soldato. La sospensione condizionale della pena deve essere negata se il colpevole dichiara che, di fronte ad una nuova chiamata, si comporterebbe nello stesso modo (art. 32, cif. l, al. 2 CPM). L'interprétation que le recourant donne de l'art. 10 OM est mani- festement insoutenable. En prescrivant que to u t militaire a l'obligation d'accepter un grade, le législateur a, de to u te évidence, entendu en même temps pose:r: le principe de l'obligation d'accomplir le service nécessaire à l'obtention de ce grade. C'est donc. à bon droit que le Tribunal de Divi- sion l B a vu dans l'attitude du can. Chopard un refus de servir, au sens de l'art. 81 CPM. Cette appréciation est d'ailleurs conforme à la juris- prudence du Tribunal Militaire de Cassation (TMC 2, N r. 23). Le moyen que le recourant voudrait tirer d'une fausse application de l'art. 81 CPM n'est donc pas fondé. Il en est de même du second moyen soulevé, suivant lequelle sursis aurait été arbitrairement refusé. Sans doute, le can. Chopard remplit-il certaines des conditions exigées p ar l'art. 32 CPM; les renseignements fournis sur son compte, notamment, sont bons. Aux termes mêmes de l'art. 32 CPM, cependant, le sursis ne peut être accordé qu'à celui dont les antécédents et le caractere font prévoir que cette mesure le détour- nera de commettre une nouvelle infraction. Or, en l'espece, il résultait aussi bien du dossier que des déclarations formelles et réitérées du can. Chopard à l'audience que cet homme, s'il devait être placé à nouveau dans la même situation, n'aurait pas hésité à reprendre son attitude de refus. Dans ces conditions, le Tribunal de Division l B ne pouvait, sans violer la lo i, accorder le sursis. (4 septembre 1947, Chopard e. T. D. l B) 61. Die Verfolgungsverjahrung (Art. 51 MStG) richtet sich nach der gesetzlich angedrohten Hochststrafe (Erw. 2). - Eventualvorsatz bei Dienstversaumnis (Art. 82 MStG) (Erw. 3). - Notstand (Art. 26, Ziff.l, Abs. l MStG) des Fremdenlegionars, welcher wahrend des Krieges sein Engagement erneuert, weil er sonst degradiert und interniert worden ware (Erw. 4). Les délais de prescription de l'action pénale (art. 51 CPM) se cal- culent d'apres la peine la plus sévere prévue par laloi pour. une infraction déterminée (c~ns. 2). - Dol éventuel en cas d'insoumission (art. 82 CPM) (cons. 3). - E ta t de nécessité (art. 26, eh. l, al. l CPM) que peut in v o-

79 No. 61 quer le légionnaire ayant renouvelé son engagement durant la guerre, afin d'éviter une dégradation etun internement (cons. 4). La prescrizione dell'azione penale (art. 51 CPM) viene computata sulla pena piu severa prevista dalla legge per un determinato reato (cons. 2). - Dolus eventualis in caso di omissione del servizio (art. 82 CPM) (cons. 3). - Stato di necessità (art. 26, cif. l, al. l CPM) dellegio- nario ebe, durante la guerra, rinnova il suo arruolamento per evitare la degradazione e l'internantento (cons. 4).

2. Die Dienste, wegen deren Versãumnis Wüthrich angeklagt ist, waren Aktivdienste. Nach Art. 82, Ahs. 3 MStG ist daher die Tat mit Zuchthaus his zu fünf J ahren als Hõchststrafe hedroht, was zur Folge hat, dass ihre Verfolgung in zehn Jahren verjãhrt (Art. 51 MStG). Entgegen der Auffassung der V orinstanz kommt fur die Frage der V erjãhrung nichts darauf an, oh der Angeklagte sich v:orgestellt hat, er werde hloss unter Art. 82, Ahs. l MStG fallende Dienste versãumen, oder oh er daran dachte, wãhrend seiner Ahwesenheit in der Fremdenlegion kõnnte die schweizerische Armee zum Aktivdienst aufgehoten werden. W enn nicht in der Umschreihung des gesetzlichen Tatbestandes selhst auf subjektive Merkmale Rücksicht genommen und je nach deren Vorhandensein oder Fehlen schãrfere oder geringere Strafe angedroht wird, wie z. B. für die vorsãtzliche T at einerseits und die fahrlãssige anderseits, hãngt die V er .. jãhrungsfrist ausschliesslich von den ohjektiven Merkmalen der Tat ah,

d. h. von der Hõchststrafe, die auf eine Tat von der Art der hegangenen angedroht ist, nicht von der Strafe, die der Tãter aus suhjektiven Grün .. den verwirkt hat oder nach der V orstellung, die er vom Sachverhalt hatte, im schlimmsten FaHe verwirken konnte. Das Versãumnis des Dienstes vom 11. Mai his 21. Septemher 1940 ist deshalh sowenig verj ãhrt wie di e V ersãumnis d er spãteren Dienste, gleichgültig oh sie mit dieser zusammen ein fortgesetztes Delikt bilde oder ob der Entschluss, den der Angeklagte um den 4. November 1940 nach Ablauf seines fünfjãhrigen Vertrages fasste, den Fortsetzungszu .. sammenhang unterbrochen hat.