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67 No. 54 54. Behauptete Nichtzustellung der Anklageschrift (entgegen Art. 123, Ziff. l MStGO) wiire nur dann gemass Art. 188, Ahs. l, Ziff. 5 oder 6 an- fechtbar, wenn eine formelle Rüge erhoben worden wiire (Erw. l). - Dienstverweigerung aus Gewissensgründen (Art. 81 MStG): das Delikt ist mit dem Nichteinrücken vollendet. Ein lrrtum im Motiv ist unerhehlich und nicht nach Art. 16 MStG zu herücksichtigen (Erw. 2). Die Anwen- dung von Art. 45 oder 47 MStG steht im Ermessen des Divisionsgerichtes (Erw. 3 und 4). Le prévenu qui prétend n'avoir pas reçu l'acte d'accusation (con- traire~ent aux prescriptions de l'art. 123, eh. l PPM), ne peut invoquer ce fait comme motif de cassation au sens des chiffres 5 et 6 de l'art. 188 PPM que s'il a, dans le cours des débats, signalé formellement cette irrégu- larité (cons. l). - Refus de servir p o ur motifs de conscience (art. 81 CPM): Le délit est consommé des l'instant ou l'auteur ne s'est pas présenté au service pour lequel il était convoqué. Une erreur qui ne porte que sur le mobile auquel a obéi le délinquant, est sans pertinence; elle ne peut pas être prise en considération dans le cadre de l'art. 16 CPM (cons. 2). - L'application des art. 45 ou 47 CPM est laissée à la libre appréciation du tribunal de division (cons. 3 et 4). - Pretesa mancataricevuta dell'atto d'accusa (in violazione dell'art.l23 cif. l PPM) : Puo essere invocata quale motivo di ricorso per cassazione ne l senso de li' art. 188, cif. l, N o. 5 o 6 PPM, so lo se l'irregolarità e stata segnalata già durante il dibattimento (art. 188, cif. 2) (cons. l). - Rifiuto del servizio (art. 81 CPM) per motivi di coscienza: 11 deli~to e consumato colla disobbedienza all'ordine di marcia, e cioe al momento stesso della mancata presentazione. - Un errore sul motivo e irrilevante e non puo involgere l'applicazione dell'art. 16 CPM (cons. 2).- L'appli- cazione dell'art. 45 o dell'art. 47 CPM e lasciata allibero apprezzamento de l tribunal e di divisione (cons. 3 e 4).
l. Der Beschwerdeführer sieht eine V erletzung von Art. 123 MStGO und damit die l(assationsgründe von Art. 188, Abs. l, Ziff. 5 und 6 MStGO darin, dass ihm die Anklageschrift nicht zugestellt worden sei. N ach dem V erfahrensprotokoll hat der Auditor dem Beschwerdeführer ein Doppel der Anklageschrift am 7. Mãrz 1947, dem Tage der Anklage- erhebung, zugesandt. Dass der Beschwerdeführer es erhalten habe, ist indessen nicht hewiesen. Um daraus einen l(assationsgrund ableiten zu kõnnen, hãtte der Beschwerdeführer jedoch den Mangel in der Haupt- verhandlung rügen müssen (Art. 188, Abs. 2- MStGO). Das hat er nicht getan, weder im Sinne von Art. 142 MStGO unmittelbar nach Verlesung der Anklageschrift, noch spãter. Dass er im Verlaufe seiner Einvernahme zur Sache die Frage des G1·ossrichters, ob er die Anklageschrift erhalten
r~o. 54 68 hahe, verneinte, war keine Rüge im Sinne des Gesetzes, weil seiner Ant- wort nicht zu entnehmen war, dass er damit einen Verfahrensmangel geltend machen wolle. Auf eine weitere Frage des Grossrichters erklãrte er denn auch, dass er schon auf Grund der V oruntersuchung, der Frist:- ansetzung zur Beweismitteleingahe und der V orladung zur Hauptver- handlung gewusst hahe, was ihm vorgeworfen werde. Dass dem so war, ergiht sich aus der Beweiseingahe seines hevollmãchtigten V ertreters vom 21. April1947. Auf die l(assationsheschwerde in diesem Punkte ist daher nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er hahe einen Dienst ver- weigert, den er wegen seiner Hautkrankheit g ar nicht hahe leisten müssen; er sei hei Begehung der Tat nicht mehr dienstpflichtig gewesen. Sein V orsatz sei nicht auf das Nichteinrücken als solches, sondern auf die V erweigerung des sich daran anschliessenden Dienstes gerichtet ge- wesen. Hãtte er gewusst, dass er dienstuntauglich sei und somit nicht werde Dienst leisten müssen, so wãre er eingerückt; zudem wãre er dann gar nicht aufgehoten, sondern schon früher ausgemustert worden. ·Die Tat sei auf einen «erhehlichen Irrtum» (Art. 16 MStG) zurückzuführen. Mit diesen Ausführungen verkennt der Beschwerdeführer, dass die Dienstverweigerung darin hesteht, dass der Tãter in der Ahsicht, sich d er Dienstpflicht zu entziehen, ei ne m A ufgebot nicht gehorcht. Ni eh t erst in der Nichtleistung des Dienstes, sondern schon im Ungehorsam gegen- über dem Aufgebot liegt das V ergehen. Der Beschwerdeführer aber hat ein Aufgebot zur Rekrutenschule erhalten und ihm nicht Folge geleistet. Damit hat er den objektiven Tatbestand der Dienstverweigerung erfüllt. Da er damals noch nicht ausgemustert war, erging das Aufgehot zu Recht. Die Dienstuntauglichkeit befreite den Beschwerdeführer nicht vom Einrücken, solange sie nicht durch Ausmusterung festgestellt war. Dass der Beschwerdeführer einrückungsfãhig war und daher dem Auf- gebot hãtte gehorchen kõnnen, bestreitet er nicht, macht er doch selher geltend, er wãre hei l(enntnis der Sachlage eingerückt. Aus dem Arzt- zeugnis von Dr. Stãheli vom 25. April 1947 ergibt sich denn auch, dass die Anzeichen der Hautkrankheit, die schon im Juli 1946 vorhanden waren, den Beschwerdeführer tatsãchlich nicht am Einrücken verhindert hãtten. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er dem Aufgebot he- wusst uud gewollt nicht Folge geleistet hat. Er hestreitet mit Recht auch nicht, dass er im Sinne des Art. 81 MStG die Absicht hatte, sich der Dienstpflicht zu entziehen. Diese Absicht hestand darin, dass er, wie er in V oruntersuchung uud Hauptverhandlung selher erklãrte uud das Divisionsgericht verhindlich feststellt, deshalh nicht eingerückt ist, weil er nach den Grundsãtzen der «Zeugen J ehovas» in der Leistung vou Militãrdienst einen V erstoss gegen die Gebote Gottes sieht. D ami t ist der Tathestand der Dienstverweigerung auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
69 No. 54 Die Auffassung, der Beschwerdeführer habe die Tat in einer irrigen Y orstellung über den Sachverhalt im Sinne von Art. 16 MStG begangen, hãlt nicht stand. W ohl hat der Beschwerdeführer verkannt, dass er An- zeichen einer Hautkrankheit hatte, die mõglicherweise schon damals zu einer Ausmusterung hãtte Anlass geben kõnnen. Wie ausgeführt, war aber die Hautkrankheit für die Einrückungspflicht belanglos, solange der Beschwerdeführer einrückungsfãhig und nicht ausgemustert war. Daher kommt auf die V orstellung, die er sich über seinen Gesundheitszustand gemacht hat~ nichts an. lm übrigen ist nicht verstãndlich, inwiefern der Tatbestand der Dienstverweigerung nicht erfüllt wãre, wenn sich die Sache so verhalten hãtte, wie sich der Beschwerdeführer vo1·gestellt hat und wie sie daher gemãss Art. 16, Abs. l MStG zu seinen Gunsten beur- teilt werden müsste. W enn die Hautkrankheit die Diensttauglichkeit des Beschwerdeführers, wie er im Juli 1946 annahm, nicht beeintrãchtigen würde, wãre der Beschwerdeführer ja trotzdem einrückungspflichtig ge- wesen, ja er hãtte dann nicht einmal ausgemustert we1·den kõnnen. In Wirklichkeit will der Beschwerdeführer geltend machen, er hãtte die Tat nicht begangen, wenn er die Bedeutung seiner Hautkrankheit und damit die Aussicht, ausgemustert zu werden, erkannt hãtte. Das ist aber nicht irrige Vorstellung über den Sachverhalt im Sinne von Art. 16 MStG, sondern lrrtum im Beweggrund und als solcher für die rechtliche Würdi- gung der begangenen Tat bedeutungslos.
3. Das Militãrkassationsgericht hat in .~1](G 4, N r. 144, gegenüber einem Dienstpflichtigen, der aus religiõser Uberzeugung den Fahneneid verweigerte, die Strafe in Anwendung von Art. 45 MStG gemildert, weil er aus achtungswerten Beweggründen gehandelt habe. Unter Berufung auf dieses U rteil verlangt d er Beschwerdeführer di e Milderung d er Strafe auf Arrest oder Busse. Allein wie der Grossrichter zutreffend hervorhebt, hat das Divisionsgericht den erwãhnten Strafmilderungsgrund nicht ein- fach unbeachtet gelassen, wenn auch im Urteil nicht ausdrücklich auf Art. 45 MStG Bezug genommen wird. Das Urteil führt als «strafmildern- des Moment» an, dass der Beschwerdeführer unter dem unheilvollen Einfluss d er «Zeugen J ehovas» stehe, womit es sagen will, das s de m Beschwerdeführer der Beweggrund seines Handelns von der Religion dieser Sektierer eingegeben worden sei. Es trãgt also dem, vom Stand- punkt des Beschwerdeführers aus, achtungswerten Beweggrunde Rech- nung. Das bloss durch Herabsetzung der Strafe innerhalb des ordent- lichen Rahmens zu tun, statt die Strafe im Sinne des Art. 46 MStG unter das ordentliche Mindestmass zu mildern, lag in seinem Ermessen. Art. 45 MStG verpflichtet das Gericht nicht, sondern ermiichtigt es nur (der Richter kann die Strafe mildern), Art. 46 anzuwenden. Im vorliegen- den Falle hat e s sein Ermessen ni eh t überschritten, zumal j a de m achtungswerten Beweggrunde der Strafschãrfungsgrund des Rückfalles gegen übersteh t.