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MKGE 5 Nr. 123

MKGE 5 Nr. 123 — Staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichtes i. S. J\iarti und Cons. e. Eidg. Militãrdepartement und D. G. 3 B

Mkg · 1950-10-18 · Deutsch CH
Erwägungen (5 Absätze)

E. 2 Das Strafgesetz ist anwendbar auf alle wãhrend seiner Geltungs- dauer verübten Delikte. Seine Aufhebung wirkt für die Zukunft~ hat also zur Folge, dass eine Widerhandlung strafbar bleibt, we,nn sie vor d er Aufhebung d er betreffenden N orm begangen wurde, allenfalls freilich nach dem neuen Recht, wenn es den Grundsatz des milderen Gesetzes kennt. Ausnahmsweise, bei besonderer Vorschrift, kann die Aufhebung auch auf Delikte zurückwirken, nãmlich dann, wenn eine rechtskrãftige Beurteilung noch nicht erfolgt ist. · .. Art. 17, Abs. 2 des BRB vom 3. August 1945 stellt eine Ubergangs- bestimmung dieser Art dar. Er schliesst eine Bestrafung aus für vor dem

21. August 1945 begangene Widerhandlungen gegen Bestimmungen der aufgehobenen Bundesratsbeschlüsse, sofern mit Bezug auf sie vor dem

31. Dezember 1945 noch kein Verfahren eingeleitet worden ist. Wurde es aber vor diesem Zeitpunkt in der Form, die Abs. 2 vorsieht, angehoben, so war die Widerhandlung nach dem Recht zur Zeit der Begehung zu beurteilen (Art. 17, Abs. 1). Art. 17, Abs. 2 betrifft jedoch bloss «Zuwiderhandlungen gegen Be- stimmungen der aufgehobenen Bundesratsbeschlüsse». Eine Wider-

- 201 No. 123 handlung ist nur mõglich gegenüber einer materiellen Strafnorm, die ein hestimmtes V erhalten, Tun oder U nterlassen unter Strafe stellt. E ine N orm, die d en personellen Geltungsbereich des Gesetzes betrifft, diesem weitere Personen unterstellt, als dies für gewõhnlich der Fali ist, ist oder schafft keine neue materielle Strafnorm. Sie ist gleich wie eine V orschrift über di e zeitliche o d er rãumliche Geltung d er N ormen des Strafrechts eine Rechtsanwendungsnorm. Eine Zuwiderhandlung dage- gen ist begrifflich nicht mõglich. Art. 17, Abs. 2 schliesst also die An- hebung eines neuen Strafverfahrens nur aus bezüglich solcher Bestim- mungen der aufgehobenen Bundesratsbeschlüsse, mit denen neues, im hisherigen Militãrstrafrecht noch nicht enthaltenes Strafrecht geschaffen worden ist. Die N ormen des bisherigen Strafrechts un d die sie ver- letzenden Hancllungen bleiben davon unberührt, auch soweit jenen Normen mit den aufgehobenen Bundesratsbeschlüssen weitere Perso- nen unterstellt worden s;ind. Widerhandlungen gegen andere Bestim- mungen als jene der aufgehobenenen Bundes1·atsbeschlüsse blieben nach wie vor strafbar. Das im Zeitpunkt der Begehung der Tat anwend- bare Strafrecht blieb nicht nur massgebend für die am 21. August 1945 bei den Militãrgerichten hãngigen und weiterzuführenden Strafverfah- ren, "rie Abs. l dies ausdrücklich sagt, obwohl es sich von selbst ver- standen hãtte, sondern es blieb es auch für erst spãter einzuleitende Strafve1·fahren. Die Annahme, unter Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen der aufgehobenen Bundesratsbeschlüsse seien auch Handlungen zu ver- stehen, für die eine Zivilperson durch die aufgehobenen Bundesratsbe- schlüsse dem Militãrstrafgesetz unterstellt wurde, findet im W ortlaut von Art. 17 und der übrigen V orschriften des BRB keinerlei Grundlage. Sie würde übrigens zu võllig unhaltbaren l(onsequenzen führen. Denn sie hãtte zur Folge, dass für ein vor dem 21. August 1945 begangenes 'r ergehen oder V erbrechen wohl eine Militãrperson oder eine dem MStG unbeschrãnkt unterstellte Zivilperson (Art. 2, Ziff. 7 MStG), nicht aber eine Zivilperson im Sinne von Art. 3, Ziff. l bestraft werden 1nüsste, und dass diese für ein schweres, allenfalls mit Zuchthaus bedrohtes Delikt straflos ausgehen müsste, wãhrend eine Militãrperson oder ein dem MStG sonst unbeschrãnkt unterstellter Tãter für ein auch nur geringfügiges V ergehen bis zum Eintritt der V erjãhrung strafbar bliebe. Das kann, ganz abgesehen vom klaren Wortlaut des Art. 17 BRB, nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein. Die Aufgabe des Erlasses bestand darin, die V erfolgung von Widerhandlungen gegen solche V orsçhriften, die wãhrend der Aktivdienstzeit neu erlassen worden sind, zeitlich zu be- sehrãnken, nachdem zu weiterer Geltung kein Anlass mehr vorhanden war, und damit auch die weitere Unterstellung von Zivilpersonen unter bestimmte Delikte des MStG mit Wirkung ex nune, weil inskünftig nicht n1ehr notwendig, aufzuheben, nicht darin, diese Zivilpersonen für

No. 123 -202- vorher hegangene Handlungen straflos zu erklãren. Der Bundesratsbe- schluss vom 3. August 1945 ist sowenig wie derjenige vom 25. November 194 7 e in Amnestieerlass.

E. 3 Ist zu prüfen, hei welchen Bestimmungen der aufgehobenen Bundesratsheschlüsse es sich um neues materielles Strafrecht handle, so stellt sich die Frage, oh es hierfür eines neuen Deliktstatbestandes he- dürfe, oder oh ~s genügt, dass einzelne Merkmale eines im hisherigen Militãrstrafrecht hereits enthaltenen Tatbestandes vexãndert werden. Die Fxage ist ohne Bedenken im letztern Sinne zu entscheiden. Bestim- mungen der aufgehohenen BRB sind also diejenigen, welche entweder neue Straftathestãnde darstellen, oder aber Elemente von Bestimmungen des bisherigen Rechts verãnde1·n, einschrãnken oder erweitern. Dasselbe wird auch gelten müssen, wenn auf eine bestimmte Handlung eine an- dere, strengere Strafe angedroht ist als im hisherigen Recht; di ese Frage kann ührigens hier dahingestellt hleihen. Zu entscheiden ist bloss, ob Art. l, lit. a der Verordnung vom 28. Mai 1940 bezüglich des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (Art. 73 MStG) und des Betruges (Axt. 136 MStG) neue Stxaftathestãnde enthãlt. Indem er auf eine Hand- lung Strafe androht, wenn sie sich gegen Personen oder Stellen 1ichtet, die zur Armee gehõren, oder an Sachen begangen wird, die cler Armee dienen, erweitert er die bezüglichen Tathestãnde, und erklãrt er ein be- stimmtes Ohjekt als unter Schutz gestellt, so dass insoweit von einem selbstãndigen, neuen Straftatbestand gesprochen werden kann. Bei der V erschleuderung und dem Missbrauch von Material kommt hinzu, dass der Charakter der Dienstverletzung, eines rein militãrischen Deliktes, den die Handlung nach Art. 73 MStG hat, sich verãndert, und diese zu einem gewõhnlichen Delikt wird.

E. 5 Abgesehen vou der Unterstellung im Sinne von Art. 2, 3 uud 4~ MStG unterstehen nach Art. 6 ebenda Zivilpersonen der 1nilitãrischen Gerichtsharkeit auch daun, wenn sie neben andern Personen, die de1n Militãrstrafrecht unterworfen sind, sei es auch nur im Sinne von Art. 2 Ziff. 2-8, Art. 3 oder 4 MStG, hei einem rein militãrischen Verhrechen oder Vergehen (Art. 61-85), oder an einem Verhrechen oder Vergehen gegen die Landesverteidigung oder gegen die W ehrkraft des Lan des (Art. 86-108) heteiligt sind. Ob die militãrische Gerichtsbarkeit in diesen Fãllen zustãndig sei, kanu nicht festgestellt werden, ohne abzu- klãren, ob solche Beteiligung anzunehmen ist. Doch entscheidet das Bundesgericht damit nicht endgültig, ob der Angeschuldigte sich der Beteiligung an dem ihm zur Last gelegten Tathestand schuldig gemacht habe, sondern nur, die Militãrgerichte seien zustãndig, wenn solche Be- teiligung anzunehmen ist. Wegen Beteiligung gemãss Art. 6 MStG ist die Zustãn_digkeit des ~Iilitãrrichters gegeben (folgen Erwãgungen betreffend die einzelnen Beschuldigten).

-203- No. 123

E. 6 Mit dem sogenannten virtuellen militãrischen l(ompetenzkonflikt, um den es sich hier handelt, macht der Angeschuldigte im allgemeinen geltend, die sachliche Kompetenz der gegen ihn vorgehenden Gerichts- harkeit sei ohne Rücksicht auf das V erhalten der andern Gerichtsbarkeit nicht gegehen, jene ha~e in diese übergegriffen (BGE 66, I, 163, Erw. 4). Wird kein derartiger Ubergriff der einen in die andere Gerichtsbarkeit, sondern behauptet, es fehle für eine Bestrafung durch die gegen den Angeschuldigten vorgehende Ge1·ichtsbarkeit an einer anwendbaren Strafnorm, so liegt kein l(ompetenzkonflikt im Sinne von ÁTt. 223 MStG vor. Di e Frage ist dann ni eh t: militãrischer o d er bürgerlicher Straffall., sondern: V ergehen oder kein V ergehen. Das gilt z. B. dann, wenn geltend gemacht wird, eine allfãllig in Betracht fallende N orm sei aufgehoben und erst spãter, nach Begehung der Tat durch eine andere Strafnorm ersetzt worden, so dass die Handlung im massgebenden Zeitpunkt nicht unter Strafe gestanclen habe. Das behaupten aber die Beschwerdeführer fleller und Scherrer, die geltend machen, die Bauten, deren Ausführung zur Erhebung von Ank1agen auf Grund von Art. 86bis MStG Anlass gebe:; seien im Dezember 1941 fertiggestellt gewesen. Art. 86bis sei erst am l. J anuar 1942 in l(raft getreten; Art. 2 d er V erordnung vom

28. Mai 1940 finde keine Anwendung, weil er durch den BRB vom 3. Au- gust 1945 aufgehoben worden und eine Verfolgung nach Art. 17, Abs. 2 dieses Erlasses nicht 1nõglich sei. Insoweit ist daher auf den l(ompetenzkonflikt der BeschwerdeführeT Heller und Scherrer nicht einzutreten. Würde übrigens angenommen, dass auch mit dieser Rüge der Sache nach eine Kompetenzkonfliktsbeschwerde erhoben worden sei, so wãre sie unhegründet. Art. 2 der V erordnung vom 28. Mai 1940 ist durch den BRB vo1n 3. August 1945 nicht aufgehoben worden. Er wurde vielmehr hereits mit Wirkung auf den l. Januar 1942 durch Art. 86his MStG in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1941 über die Anpassung des MStG an das StGB ersetzt. Die Beschwerdeführer unterstanden also als Zivilpersonen für Sabotagehandlungen dem militãrischen Richter seit dem 29. Mai 1940 gestützt auf die Verordnung vom 28. Mai 1940 und seit dem l. Januar 1942 auf Grund des ahgeãnderten MStG. Oh der Gegenstand der Anklage bildende Handlung unter der Herrschaft des einen oder andern Erlasses begangen worden ist und ob eine Strafnorn1 vorhanden sei, gestützt auf die der an sich zustãndige Militãrrichter be- strafen kõnne, ist von diesem selbst zu entscheíden. Übrigens ist folgen- des zu bemerken: Mit dem Gesetz vom 13. J uni 1941 ist der Tatbestand der Sabotage in das ordentliche Recht übergegangen. Dieses bestimmt (vgl. Ziff. III des BG vom Jahre 1941) mit dem als anwendbar erklãrten Grundsatz von der Anwendbarkeit des milderen Gesetzes, ob eine vor dem l. Januar 1942 begangene Handlung nach bisherigem oder aber nach dem neuen (weil allenfalls milderen) Rechte zu bestrafen ist. Darin

No. 123 -204- liegt eine Ordnung des intertemporalen Geltungsbereiches auch der Be- stimmung über Sabotage. Mit ihr ist aber der Einwirkung durch spãte1~e Erlasse des Bundesrates der Boden entzogen. Eine Aufhebung war durch diesen nicht mehr mõglich.

E. 7 Mit den J(ompetenzkonflichtsbesch,verden wird im übrigen die Zustãndigkeit des militãrischen Richters für die folgenden Anklagen be- stritten:

a) Di e V erletzung von Lieferungsvertrãgen. Dabei handelt es sich um einen Tatbestand des Art. 97 MStG*, für den Zivilpersonen nach Art. 3, Ziff. l der militãrischen Gerichtsbarkeit un- terstellt werden kõnnen und durch den BRB vom 29. August 1939 unter- stellt worden sind. Der BRB vom 3. August 1945 hat bloss die weitere Geltung der V orschrift für Zivilpersonen beseitigt, nicht auch die Straf- barkeit von Handlungen aufgehoben, die wãhrend d er Da u er d er U nter- stellung, d. h. in der Zeit vom 29. August 1939 bis zum 21. August 1945 von Zivilpersonen begangen worden sind (Ziff. 2 hiervor). Dass die Handlungen der Beschwerdeführer in die Dauer des Aktivdienstes fallen, scheint einzig Nicoletti bestreiten zu wollen. Er bezeichnet es nãmlich als fraglich, ob von einer Begehung wãhrend des Aktivdienstes gespro- chen werden kõnne, nachdem die Arbeiten erst im Oktober 1945 abge- nommen worden seien (Beschwer~e S. 9). Eine ausdrückliche l(ompe- tenzbestreitung liegt darin nicht. Ubrigens kõnnte damit die Zustãndig- keit des Militãrrichters nicht mit Erfolg bestritten werden. N achdem die Bauten "\vãhrend des Aktivdienstes ausgeführt worden sind, ist von dem danach zustãndigen Richter zu entscheiden, in welchem Zeitpunkt der Tatbestand von Art. 97 MStG erfüllt sei, erst mit der Abnahme der Arbeiten, oder, weil es sich um ein fortgesetztes Delikt handle, schon mit der tatsãchlichen Arbeitsausführung. Es kann auch gar kein Zweifel darüher hestehen, dass es hierauf ankommt, nicht auf die Abnahme. Für blosse Teilnahmehandlungen ergibt sich die Zustãndigkeit des Militãrrichters aus Art. 6 MStG. Die Beschwerden, mit denen die Rekurrenten feststellen lassen 'vollen, dass die militãrische Gerichtsbarkeit für eine Tãterschaft oder Teilnahme bei V erletzung von Lieferung~vertrãgen nicht gegeben sei, er- weisen sich damit als unbegründet.

b) Militãrischer Landesverrat. Au eh d er militãrische Landesverrat ist keine materielle N orm der aufgehobenen BRB, sondern eine solche des ordentlichen Militãrstraf- rechts (Art. 87 MStG). Die Unterstellung von Zivilpersonen unter die V orschrift wurde nicht schon durch den BRB vom 3. August 1945, son- dern erst durch denjenigen vom 25. November 1947 (mit Wirkung auf den

* Anmerkung: In der Novelle vom 21. Dezember 1950 neu gefasst als:,Ver- 1etzung von vertraglichen Leistungspflichten - violation d'obligations contractuelles - violazione di obligh,i contractuali~~.

-205- No. 123

31. Dezember dieses Jahres) aufgehoben und zwar grundsãtzlich wieder- um mit derjenigen Folge wie im erstgenannten Erlass (Art. 9 des BRB vom 3. August 1945~ Art. l und 2 des Erlasses vom 25 November 1947). Soweit mit den Beschwerden die l(ompetenz des Militãrrichters auch zur Beurteilung der BeschwerdefühTer wegen militãrischen Landes- verrates bestritten wird, sind sie abzuweisen.

e) Sabotage. D er Sabotage sind angeklagt: Hans Marti, César Tacchini, J osef Nicoletti, Fritz Schlãfli, Hugo und Hans Abplanalp. Mit Bezug auf diesen Anklagepunkt wird die l(ompetenzkonfliktsbeschwerde einzig von Fritz Schliijli erhoben. Sie erweist sich ohne weiteres als unbegründet. W egen Sabotage unterstehen Zivilpersonen nach Art. 2, Ziff. 8 MStG der mili- tãrischen Gerichtsbarkeit auch in Friedenszeiten, ohne Rücksicht darauf, o b d er Aktivdienstzustand erklãrt un d di e U nterstellung von Zivilper- sonen beschlossen 'vurde. Art. 17, Abs. 2 des BRB vom 3. August 1945 fãnde auch hier selbst dann keine An,vendung, wenn anzunehmen wãre, es seien damit auch neue St1·afverfahren zur V erfolgung von Tatbestãn- den des MStG ausgeschlossen worden, für die Zivilpersonen durch die aufgehobenen BRB dem Militãrstrafrecht unterstellt worden sind. (18. Oktober 1950, Staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichtes i. S. J\iarti und Cons.

e. Eidg. Militãrdepartement und D. G. 3 B)

-207- Anhang I. Bibliographie 1941-1950 Amstein, A. V erletzung militãrischer Geheimnisse un d tnilitãrischer N achrichtendienst. Schweizerische J uristenzeitung 1945. - Die Bestirnmungen über politische:q, und militãrischen N achrichtendienst na eh schweizerischem Recht. Diss. Bern 1949. Baumann, W. Die Anordnung von JVIassnahmen gestützt auf Art. 12, Abs. 2 des schwei- zerischen militãrischen Strafgesetzes gegen Unzurechnungsfãhige, vermindert Zu- rechnungsfãhige durch die l(antone. Zeitschrift fiir Vormundschaftswesen Bd. 2, Seite 9. Ch1·isten, H. R. Das bürgerliche Strafverfahren gegen einen Dienstpflichtigen wãhrend des ~1ilitãrdienstes. Diss. Bern 1942. Comtesse, F. H. Der strafrechtliche Staatsschutz gegen hochverrãterische Utntriebe in1 sch·w,eizerischen Bundesrecht, 194.2. D er sogenannte N otstand d er Disziplin. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 194.3. Das schweizerische Militãrstrafgesetz. l(ommentar, 1946. Frank, H. Grundzüge des materiellen militãrischen Disziplinarrechtes. Diss. Zürich 1948. Frey, H. Die disziplinarische und gericl_1tliche Bestrafung von l(riegsgefangenen. Diss. Ziirich 1948. Gamper, R. Das Delikt der 1\feuterei im schweizerischen Militãrstrafrecht. Diss. Zürich 1950. Gut, Th. Die fiska]ischen und militãrischen V ergehen im schweizerischen Auslieferungs- recht. Diss. Aarau 1943. Güntber, F. Die militãrische Straf- und Strafprozessgesetzgebung der schweizerischen Eidgenossenschaft 1798-1848. Diss. Bern 1943. Güggi, B. Die Amtsanmassung und die Befehlsann1assung im schweizerischen Strafrecht. Diss. Freiburg 1943. Huher, M. Volkerrechtliche Grundsãtze, Aufgaben und P1·obletne des Roten l(reuzes. Sch·weizerisches J ahrbuch für internationales Recht 194.4. Keller, M. Das militãrische Disziplinarrecht in der Schweiz. Diss. Zürich 1943. Manz, H. Die rechtliche Stellung der Grenzwãchter. Diss. Ziirich 1942. Meier, L. Der militãrische Strafvollzug im schweizerischen Recht.' Diss. Zürich 194.2. Müller, O. Die N ebenstrafen des Militãrstrafgesetzes. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1942. Pfenninger, H. F. Eine Appellationsins~anz im Militãrstrafverfahren? Schweizerische Juristenzeitung 1950 ..

--- 208 - Riuer, F. Das Pulverregal und scine rechtliche Ausvárkung. Diss. Basel194.7. Roesch, W. Di e Bekãmpfung d er Freischãrlerei na eh d em schweizerischen 1\'lilitãrstraf- recht. Diss. Zürich 1943. Rohnet·, W. Der strafrechtliche Schutz der schweizerischen Neutralitãt. Dis~. :Frei- burg 1944. Schoch, R. Der Ungehorsa1n i1n schwcizerischen Militãrstrafrecht. Diss. Bern 1943. Schramli, E. lTnerlaubter Eintritt in fremden Militãrdienst und 'l;r erbung für fren1den Militãrdienst. Diss. Zürich 1941. Schreiber, H. Die Anpassung des Militãrstrafgesetzes an das Strafgesetz. Diss. Beru 1945. Spiess, K. Die Ehrverletzungen nach schweizerischenl Militãrstrafrecht. Diss. Be:rn 19·43. Stark, E. Die personliche direkte Haftpflicht von Militãrpersonen für lTnfãlle irn _Militar- dienst. (Ziff. 237 Verwaltungsreglement). Schweizerische Juristenzeitung 44? Seite 349. Sulser, M. Der leichte Fall im schweizerischen IVlilitãrstrafrecht. Diss. Bern 1942. Thilo, E. Espionnage et contre-espionnage. 194.2. Turnes, F. Begnadigungsrecht und Begnadigungsverfahren bei Todesstrafe. Diss. Zürich 194·5. Uldry., A. Le droit disciplinaire dans le code pénal nülitaire suisse. Diss. Lausanne 1944 .. Welti, H. Organisation und Bedeutung der Territorialgerichte. Diss. Zürich 1943. Wyss, G. Die Rechtsstellung des entwichenen I(riegsgefangenen in1 neutralen Staat. Diss. Ziirich 1945.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

199- No. 123 zu missbrauchen, bewirkt nicht, dass er ausschliesslich nach Jugend- strafrecht zu beurteilen wãre. Art. 89 und 100 StGB stellen nicht auf den Zeitpunkt des Entschlusses, sondern auf den Zeitpunkt der Be- gehung, d. h. der Ausführung der,Tat ab (vgl. für den analogen Fali der Begehung eines unter altem Reêht begonnenen und unter neuem Recht weiterverübten fortgesetzten VerhTechens BGE 72, IV, 134, 181). Übri- gens ãndert der allgemeine Entschluss des Beschwerdeführers, mit dem Mãdchen fortgesetzte U nzucht zu treiben, nichts d ar an, das s zum V ollzug j e des einzelnen Beischlafs no eh e in besonderer Entschluss nõtig w ar. Diesen Entschluss hat er bis zum 28. Oktober 1947 mit der Einsichts- fãhigkeit eines Jugendlichen und nachher mitjener eines Minderjãhrigen im Alter von über achtzehn J ahren gefasst. Damit hat er die Strafe des Art. 191, Ziff. l, Abs. l, in Verbindung init Art. 100, Ziff. l, Abs. 4 StGB verwirkt, un d w as ihm vor Erreichung des achtzehnten Altersj ahres zur Last fãllt, ist innerhalb dieses Rahmens als straferhõhend zu berück- sichtigen. (8. Dezember 1950~ Fauseh e. D. G. 6) 123. Auslegung von Art. 17., A_bs. 2 des Bundesratsbeschlusses betreffend die Aufhebung des Aktivzustandes von1 3. August 1945: Diese Bestim- mung hezieht sich nur auf die materiellen Strafnormen der aufgehobenen Beschlüsse (Erw. 2).- Materielle Strafnormen sind solche Bestimmungen der aufgehohenen Beschlüsse., welche entweder neue Straftatbestãnde dar- stellen oder Elemente von Bestimmungen des bisherigen Rechtes verãn- dern., einschranken oder erweitern (Erw. 3). - Unterstellung heteiligten Zivilpersonen unter die Militãrgerichtsharkeit (Art. 6 MStG) (Erw. 5).- Rechtscharakter des virtuellen militãrischen l(ompetenzkonffiktes ge- mass Art. 223 MStG (Erw. 6). Zustãndigkeit des Militãrgerichtes he- treffend di e Delikte d er V erletzung von Lieferungsvertragen (Art. 97 M StG) lles militãrischen Landesverrates (Art. 87 MStG) und der Sabotage (Art. 86 MStG) (Erw. 7., a-e). lntei'prétation de r'art. 17., al. 2., de l'ACF du 3 aofi.t 1945 mettant fin à l'état de service actif: Ce texte ne se rapporte qu'aux dispositions de droit pénal matériel des arrêtes ahr«;lgés (cons. 2). - Constituent des dispo- sitions de droit pénal matériel les dispositions des al'rêtés abrogés qui soumettent au droit pénal de nouveaux états de fait ou qui Inodifient., restreignent ou étendent certains éléments des dispositions du droit anté- rieur (cons. 3). - Application du droit pénal militaire aux personnes ci- viles qui ont participé à une infraction purement militaire ou à une infraction contre la défense nationale et contre la puissance défensive du pays (art. 6 CPM) (cons. 5). - Nature juridique du conflit virtuel de com·

No. 123 -200- pétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction miHtaire selon rart. 223 CPM (cons. 6). - Compétence du tribunal ntilitaire concernant les délits de l'inexécution de marchés (art. 97 CPM) de trahison militaire (art. 87 CPM) et de sabotage (art .. 86 his CPM) (cons. 7 a-e). Interpretazione dell'art .. 17, al. 2 del DCF 3 agosto 1945 circa la fine de l servizio attivo: 11 tes to di questo articolo si riferisce so lo alle norme materiali di diritto penale dei decreti abrogati (cons. 2). - Norme ma- tei·iali di diritto penale sono le disposizioni dei decreti abrogati le quali rappresentano fattispecie nuove., oppure modificano restringono o allar- gano certi elementi del diritto anteriore (cons. 3). - Applicazione del diritto penale militare a civili che hanno partecipato a reati nel senso dell'art. 6 CPM (cons. 5). - Natura giuridica del conflitto virtuale di competenza fra la giurisdizione ordinaria e la giurisdizione militare secondo r'art. 223 CPM (cons. 6). - Competenza del tribunale militare nei reati di inadémpimento di contratti di forniture (art. 97 CPM)., di tradimento militare (art. 87 CPM)., e di sahotaggio (art. 86his CPM) (cons. 7 a-e). Gestiitzt auf Art. 221 MStG hat der Bundesrat am 3. Dezember 1946 beschlossen, die Untersuchung und die Beurteilung aller strafbaren I-Iand- lungen in bezug auf den Bau von militiirischen .Befestigungswerken im Raume der 2. Division gegert Marti und allfiillige weitere Beteiligte den~ DivisionsgeJ:ichte 3 B zu übertragen. In der Folge wurde gegen M arti und die übrigen Beteiligten wegen zahlreicher Delikte des M ilitiirstrafrechtes und des biirgerlichen Strafrechtes Anklage erhoben. Sie haben darauf beim Bundesgerichte gemiiss Art. 223 MStG die J(onfliktsbeschwerde erhoben.

2. Das Strafgesetz ist anwendbar auf alle wãhrend seiner Geltungs- dauer verübten Delikte. Seine Aufhebung wirkt für die Zukunft~ hat also zur Folge, dass eine Widerhandlung strafbar bleibt, we,nn sie vor d er Aufhebung d er betreffenden N orm begangen wurde, allenfalls freilich nach dem neuen Recht, wenn es den Grundsatz des milderen Gesetzes kennt. Ausnahmsweise, bei besonderer Vorschrift, kann die Aufhebung auch auf Delikte zurückwirken, nãmlich dann, wenn eine rechtskrãftige Beurteilung noch nicht erfolgt ist. · .. Art. 17, Abs. 2 des BRB vom 3. August 1945 stellt eine Ubergangs- bestimmung dieser Art dar. Er schliesst eine Bestrafung aus für vor dem

21. August 1945 begangene Widerhandlungen gegen Bestimmungen der aufgehobenen Bundesratsbeschlüsse, sofern mit Bezug auf sie vor dem

31. Dezember 1945 noch kein Verfahren eingeleitet worden ist. Wurde es aber vor diesem Zeitpunkt in der Form, die Abs. 2 vorsieht, angehoben, so war die Widerhandlung nach dem Recht zur Zeit der Begehung zu beurteilen (Art. 17, Abs. 1). Art. 17, Abs. 2 betrifft jedoch bloss «Zuwiderhandlungen gegen Be- stimmungen der aufgehobenen Bundesratsbeschlüsse». Eine Wider-

- 201 No. 123 handlung ist nur mõglich gegenüber einer materiellen Strafnorm, die ein hestimmtes V erhalten, Tun oder U nterlassen unter Strafe stellt. E ine N orm, die d en personellen Geltungsbereich des Gesetzes betrifft, diesem weitere Personen unterstellt, als dies für gewõhnlich der Fali ist, ist oder schafft keine neue materielle Strafnorm. Sie ist gleich wie eine V orschrift über di e zeitliche o d er rãumliche Geltung d er N ormen des Strafrechts eine Rechtsanwendungsnorm. Eine Zuwiderhandlung dage- gen ist begrifflich nicht mõglich. Art. 17, Abs. 2 schliesst also die An- hebung eines neuen Strafverfahrens nur aus bezüglich solcher Bestim- mungen der aufgehobenen Bundesratsbeschlüsse, mit denen neues, im hisherigen Militãrstrafrecht noch nicht enthaltenes Strafrecht geschaffen worden ist. Die N ormen des bisherigen Strafrechts un d die sie ver- letzenden Hancllungen bleiben davon unberührt, auch soweit jenen Normen mit den aufgehobenen Bundesratsbeschlüssen weitere Perso- nen unterstellt worden s;ind. Widerhandlungen gegen andere Bestim- mungen als jene der aufgehobenenen Bundes1·atsbeschlüsse blieben nach wie vor strafbar. Das im Zeitpunkt der Begehung der Tat anwend- bare Strafrecht blieb nicht nur massgebend für die am 21. August 1945 bei den Militãrgerichten hãngigen und weiterzuführenden Strafverfah- ren, "rie Abs. l dies ausdrücklich sagt, obwohl es sich von selbst ver- standen hãtte, sondern es blieb es auch für erst spãter einzuleitende Strafve1·fahren. Die Annahme, unter Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen der aufgehobenen Bundesratsbeschlüsse seien auch Handlungen zu ver- stehen, für die eine Zivilperson durch die aufgehobenen Bundesratsbe- schlüsse dem Militãrstrafgesetz unterstellt wurde, findet im W ortlaut von Art. 17 und der übrigen V orschriften des BRB keinerlei Grundlage. Sie würde übrigens zu võllig unhaltbaren l(onsequenzen führen. Denn sie hãtte zur Folge, dass für ein vor dem 21. August 1945 begangenes 'r ergehen oder V erbrechen wohl eine Militãrperson oder eine dem MStG unbeschrãnkt unterstellte Zivilperson (Art. 2, Ziff. 7 MStG), nicht aber eine Zivilperson im Sinne von Art. 3, Ziff. l bestraft werden 1nüsste, und dass diese für ein schweres, allenfalls mit Zuchthaus bedrohtes Delikt straflos ausgehen müsste, wãhrend eine Militãrperson oder ein dem MStG sonst unbeschrãnkt unterstellter Tãter für ein auch nur geringfügiges V ergehen bis zum Eintritt der V erjãhrung strafbar bliebe. Das kann, ganz abgesehen vom klaren Wortlaut des Art. 17 BRB, nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein. Die Aufgabe des Erlasses bestand darin, die V erfolgung von Widerhandlungen gegen solche V orsçhriften, die wãhrend der Aktivdienstzeit neu erlassen worden sind, zeitlich zu be- sehrãnken, nachdem zu weiterer Geltung kein Anlass mehr vorhanden war, und damit auch die weitere Unterstellung von Zivilpersonen unter bestimmte Delikte des MStG mit Wirkung ex nune, weil inskünftig nicht n1ehr notwendig, aufzuheben, nicht darin, diese Zivilpersonen für

No. 123 -202- vorher hegangene Handlungen straflos zu erklãren. Der Bundesratsbe- schluss vom 3. August 1945 ist sowenig wie derjenige vom 25. November 194 7 e in Amnestieerlass.

3. Ist zu prüfen, hei welchen Bestimmungen der aufgehobenen Bundesratsheschlüsse es sich um neues materielles Strafrecht handle, so stellt sich die Frage, oh es hierfür eines neuen Deliktstatbestandes he- dürfe, oder oh ~s genügt, dass einzelne Merkmale eines im hisherigen Militãrstrafrecht hereits enthaltenen Tatbestandes vexãndert werden. Die Fxage ist ohne Bedenken im letztern Sinne zu entscheiden. Bestim- mungen der aufgehohenen BRB sind also diejenigen, welche entweder neue Straftathestãnde darstellen, oder aber Elemente von Bestimmungen des bisherigen Rechts verãnde1·n, einschrãnken oder erweitern. Dasselbe wird auch gelten müssen, wenn auf eine bestimmte Handlung eine an- dere, strengere Strafe angedroht ist als im hisherigen Recht; di ese Frage kann ührigens hier dahingestellt hleihen. Zu entscheiden ist bloss, ob Art. l, lit. a der Verordnung vom 28. Mai 1940 bezüglich des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (Art. 73 MStG) und des Betruges (Axt. 136 MStG) neue Stxaftathestãnde enthãlt. Indem er auf eine Hand- lung Strafe androht, wenn sie sich gegen Personen oder Stellen 1ichtet, die zur Armee gehõren, oder an Sachen begangen wird, die cler Armee dienen, erweitert er die bezüglichen Tathestãnde, und erklãrt er ein be- stimmtes Ohjekt als unter Schutz gestellt, so dass insoweit von einem selbstãndigen, neuen Straftatbestand gesprochen werden kann. Bei der V erschleuderung und dem Missbrauch von Material kommt hinzu, dass der Charakter der Dienstverletzung, eines rein militãrischen Deliktes, den die Handlung nach Art. 73 MStG hat, sich verãndert, und diese zu einem gewõhnlichen Delikt wird.

5. Abgesehen vou der Unterstellung im Sinne von Art. 2, 3 uud 4~ MStG unterstehen nach Art. 6 ebenda Zivilpersonen der 1nilitãrischen Gerichtsharkeit auch daun, wenn sie neben andern Personen, die de1n Militãrstrafrecht unterworfen sind, sei es auch nur im Sinne von Art. 2 Ziff. 2-8, Art. 3 oder 4 MStG, hei einem rein militãrischen Verhrechen oder Vergehen (Art. 61-85), oder an einem Verhrechen oder Vergehen gegen die Landesverteidigung oder gegen die W ehrkraft des Lan des (Art. 86-108) heteiligt sind. Ob die militãrische Gerichtsbarkeit in diesen Fãllen zustãndig sei, kanu nicht festgestellt werden, ohne abzu- klãren, ob solche Beteiligung anzunehmen ist. Doch entscheidet das Bundesgericht damit nicht endgültig, ob der Angeschuldigte sich der Beteiligung an dem ihm zur Last gelegten Tathestand schuldig gemacht habe, sondern nur, die Militãrgerichte seien zustãndig, wenn solche Be- teiligung anzunehmen ist. Wegen Beteiligung gemãss Art. 6 MStG ist die Zustãn_digkeit des ~Iilitãrrichters gegeben (folgen Erwãgungen betreffend die einzelnen Beschuldigten).

-203- No. 123

6. Mit dem sogenannten virtuellen militãrischen l(ompetenzkonflikt, um den es sich hier handelt, macht der Angeschuldigte im allgemeinen geltend, die sachliche Kompetenz der gegen ihn vorgehenden Gerichts- harkeit sei ohne Rücksicht auf das V erhalten der andern Gerichtsbarkeit nicht gegehen, jene ha~e in diese übergegriffen (BGE 66, I, 163, Erw. 4). Wird kein derartiger Ubergriff der einen in die andere Gerichtsbarkeit, sondern behauptet, es fehle für eine Bestrafung durch die gegen den Angeschuldigten vorgehende Ge1·ichtsbarkeit an einer anwendbaren Strafnorm, so liegt kein l(ompetenzkonflikt im Sinne von ÁTt. 223 MStG vor. Di e Frage ist dann ni eh t: militãrischer o d er bürgerlicher Straffall., sondern: V ergehen oder kein V ergehen. Das gilt z. B. dann, wenn geltend gemacht wird, eine allfãllig in Betracht fallende N orm sei aufgehoben und erst spãter, nach Begehung der Tat durch eine andere Strafnorm ersetzt worden, so dass die Handlung im massgebenden Zeitpunkt nicht unter Strafe gestanclen habe. Das behaupten aber die Beschwerdeführer fleller und Scherrer, die geltend machen, die Bauten, deren Ausführung zur Erhebung von Ank1agen auf Grund von Art. 86bis MStG Anlass gebe:; seien im Dezember 1941 fertiggestellt gewesen. Art. 86bis sei erst am l. J anuar 1942 in l(raft getreten; Art. 2 d er V erordnung vom

28. Mai 1940 finde keine Anwendung, weil er durch den BRB vom 3. Au- gust 1945 aufgehoben worden und eine Verfolgung nach Art. 17, Abs. 2 dieses Erlasses nicht 1nõglich sei. Insoweit ist daher auf den l(ompetenzkonflikt der BeschwerdeführeT Heller und Scherrer nicht einzutreten. Würde übrigens angenommen, dass auch mit dieser Rüge der Sache nach eine Kompetenzkonfliktsbeschwerde erhoben worden sei, so wãre sie unhegründet. Art. 2 der V erordnung vom 28. Mai 1940 ist durch den BRB vo1n 3. August 1945 nicht aufgehoben worden. Er wurde vielmehr hereits mit Wirkung auf den l. Januar 1942 durch Art. 86his MStG in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1941 über die Anpassung des MStG an das StGB ersetzt. Die Beschwerdeführer unterstanden also als Zivilpersonen für Sabotagehandlungen dem militãrischen Richter seit dem 29. Mai 1940 gestützt auf die Verordnung vom 28. Mai 1940 und seit dem l. Januar 1942 auf Grund des ahgeãnderten MStG. Oh der Gegenstand der Anklage bildende Handlung unter der Herrschaft des einen oder andern Erlasses begangen worden ist und ob eine Strafnorn1 vorhanden sei, gestützt auf die der an sich zustãndige Militãrrichter be- strafen kõnne, ist von diesem selbst zu entscheíden. Übrigens ist folgen- des zu bemerken: Mit dem Gesetz vom 13. J uni 1941 ist der Tatbestand der Sabotage in das ordentliche Recht übergegangen. Dieses bestimmt (vgl. Ziff. III des BG vom Jahre 1941) mit dem als anwendbar erklãrten Grundsatz von der Anwendbarkeit des milderen Gesetzes, ob eine vor dem l. Januar 1942 begangene Handlung nach bisherigem oder aber nach dem neuen (weil allenfalls milderen) Rechte zu bestrafen ist. Darin

No. 123 -204- liegt eine Ordnung des intertemporalen Geltungsbereiches auch der Be- stimmung über Sabotage. Mit ihr ist aber der Einwirkung durch spãte1~e Erlasse des Bundesrates der Boden entzogen. Eine Aufhebung war durch diesen nicht mehr mõglich.

7. Mit den J(ompetenzkonflichtsbesch,verden wird im übrigen die Zustãndigkeit des militãrischen Richters für die folgenden Anklagen be- stritten:

a) Di e V erletzung von Lieferungsvertrãgen. Dabei handelt es sich um einen Tatbestand des Art. 97 MStG*, für den Zivilpersonen nach Art. 3, Ziff. l der militãrischen Gerichtsbarkeit un- terstellt werden kõnnen und durch den BRB vom 29. August 1939 unter- stellt worden sind. Der BRB vom 3. August 1945 hat bloss die weitere Geltung der V orschrift für Zivilpersonen beseitigt, nicht auch die Straf- barkeit von Handlungen aufgehoben, die wãhrend d er Da u er d er U nter- stellung, d. h. in der Zeit vom 29. August 1939 bis zum 21. August 1945 von Zivilpersonen begangen worden sind (Ziff. 2 hiervor). Dass die Handlungen der Beschwerdeführer in die Dauer des Aktivdienstes fallen, scheint einzig Nicoletti bestreiten zu wollen. Er bezeichnet es nãmlich als fraglich, ob von einer Begehung wãhrend des Aktivdienstes gespro- chen werden kõnne, nachdem die Arbeiten erst im Oktober 1945 abge- nommen worden seien (Beschwer~e S. 9). Eine ausdrückliche l(ompe- tenzbestreitung liegt darin nicht. Ubrigens kõnnte damit die Zustãndig- keit des Militãrrichters nicht mit Erfolg bestritten werden. N achdem die Bauten "\vãhrend des Aktivdienstes ausgeführt worden sind, ist von dem danach zustãndigen Richter zu entscheiden, in welchem Zeitpunkt der Tatbestand von Art. 97 MStG erfüllt sei, erst mit der Abnahme der Arbeiten, oder, weil es sich um ein fortgesetztes Delikt handle, schon mit der tatsãchlichen Arbeitsausführung. Es kann auch gar kein Zweifel darüher hestehen, dass es hierauf ankommt, nicht auf die Abnahme. Für blosse Teilnahmehandlungen ergibt sich die Zustãndigkeit des Militãrrichters aus Art. 6 MStG. Die Beschwerden, mit denen die Rekurrenten feststellen lassen 'vollen, dass die militãrische Gerichtsbarkeit für eine Tãterschaft oder Teilnahme bei V erletzung von Lieferung~vertrãgen nicht gegeben sei, er- weisen sich damit als unbegründet.

b) Militãrischer Landesverrat. Au eh d er militãrische Landesverrat ist keine materielle N orm der aufgehobenen BRB, sondern eine solche des ordentlichen Militãrstraf- rechts (Art. 87 MStG). Die Unterstellung von Zivilpersonen unter die V orschrift wurde nicht schon durch den BRB vom 3. August 1945, son- dern erst durch denjenigen vom 25. November 1947 (mit Wirkung auf den

* Anmerkung: In der Novelle vom 21. Dezember 1950 neu gefasst als:,Ver- 1etzung von vertraglichen Leistungspflichten - violation d'obligations contractuelles - violazione di obligh,i contractuali~~.

-205- No. 123

31. Dezember dieses Jahres) aufgehoben und zwar grundsãtzlich wieder- um mit derjenigen Folge wie im erstgenannten Erlass (Art. 9 des BRB vom 3. August 1945~ Art. l und 2 des Erlasses vom 25 November 1947). Soweit mit den Beschwerden die l(ompetenz des Militãrrichters auch zur Beurteilung der BeschwerdefühTer wegen militãrischen Landes- verrates bestritten wird, sind sie abzuweisen.

e) Sabotage. D er Sabotage sind angeklagt: Hans Marti, César Tacchini, J osef Nicoletti, Fritz Schlãfli, Hugo und Hans Abplanalp. Mit Bezug auf diesen Anklagepunkt wird die l(ompetenzkonfliktsbeschwerde einzig von Fritz Schliijli erhoben. Sie erweist sich ohne weiteres als unbegründet. W egen Sabotage unterstehen Zivilpersonen nach Art. 2, Ziff. 8 MStG der mili- tãrischen Gerichtsbarkeit auch in Friedenszeiten, ohne Rücksicht darauf, o b d er Aktivdienstzustand erklãrt un d di e U nterstellung von Zivilper- sonen beschlossen 'vurde. Art. 17, Abs. 2 des BRB vom 3. August 1945 fãnde auch hier selbst dann keine An,vendung, wenn anzunehmen wãre, es seien damit auch neue St1·afverfahren zur V erfolgung von Tatbestãn- den des MStG ausgeschlossen worden, für die Zivilpersonen durch die aufgehobenen BRB dem Militãrstrafrecht unterstellt worden sind. (18. Oktober 1950, Staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichtes i. S. J\iarti und Cons.

e. Eidg. Militãrdepartement und D. G. 3 B)

-207- Anhang I. Bibliographie 1941-1950 Amstein, A. V erletzung militãrischer Geheimnisse un d tnilitãrischer N achrichtendienst. Schweizerische J uristenzeitung 1945. - Die Bestirnmungen über politische:q, und militãrischen N achrichtendienst na eh schweizerischem Recht. Diss. Bern 1949. Baumann, W. Die Anordnung von JVIassnahmen gestützt auf Art. 12, Abs. 2 des schwei- zerischen militãrischen Strafgesetzes gegen Unzurechnungsfãhige, vermindert Zu- rechnungsfãhige durch die l(antone. Zeitschrift fiir Vormundschaftswesen Bd. 2, Seite 9. Ch1·isten, H. R. Das bürgerliche Strafverfahren gegen einen Dienstpflichtigen wãhrend des ~1ilitãrdienstes. Diss. Bern 1942. Comtesse, F. H. Der strafrechtliche Staatsschutz gegen hochverrãterische Utntriebe in1 sch·w,eizerischen Bundesrecht, 194.2. D er sogenannte N otstand d er Disziplin. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 194.3. Das schweizerische Militãrstrafgesetz. l(ommentar, 1946. Frank, H. Grundzüge des materiellen militãrischen Disziplinarrechtes. Diss. Zürich 1948. Frey, H. Die disziplinarische und gericl_1tliche Bestrafung von l(riegsgefangenen. Diss. Ziirich 1948. Gamper, R. Das Delikt der 1\feuterei im schweizerischen Militãrstrafrecht. Diss. Zürich 1950. Gut, Th. Die fiska]ischen und militãrischen V ergehen im schweizerischen Auslieferungs- recht. Diss. Aarau 1943. Güntber, F. Die militãrische Straf- und Strafprozessgesetzgebung der schweizerischen Eidgenossenschaft 1798-1848. Diss. Bern 1943. Güggi, B. Die Amtsanmassung und die Befehlsann1assung im schweizerischen Strafrecht. Diss. Freiburg 1943. Huher, M. Volkerrechtliche Grundsãtze, Aufgaben und P1·obletne des Roten l(reuzes. Sch·weizerisches J ahrbuch für internationales Recht 194.4. Keller, M. Das militãrische Disziplinarrecht in der Schweiz. Diss. Zürich 1943. Manz, H. Die rechtliche Stellung der Grenzwãchter. Diss. Ziirich 1942. Meier, L. Der militãrische Strafvollzug im schweizerischen Recht.' Diss. Zürich 194.2. Müller, O. Die N ebenstrafen des Militãrstrafgesetzes. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1942. Pfenninger, H. F. Eine Appellationsins~anz im Militãrstrafverfahren? Schweizerische Juristenzeitung 1950 ..

--- 208 - Riuer, F. Das Pulverregal und scine rechtliche Ausvárkung. Diss. Basel194.7. Roesch, W. Di e Bekãmpfung d er Freischãrlerei na eh d em schweizerischen 1\'lilitãrstraf- recht. Diss. Zürich 1943. Rohnet·, W. Der strafrechtliche Schutz der schweizerischen Neutralitãt. Dis~. :Frei- burg 1944. Schoch, R. Der Ungehorsa1n i1n schwcizerischen Militãrstrafrecht. Diss. Bern 1943. Schramli, E. lTnerlaubter Eintritt in fremden Militãrdienst und 'l;r erbung für fren1den Militãrdienst. Diss. Zürich 1941. Schreiber, H. Die Anpassung des Militãrstrafgesetzes an das Strafgesetz. Diss. Beru 1945. Spiess, K. Die Ehrverletzungen nach schweizerischenl Militãrstrafrecht. Diss. Be:rn 19·43. Stark, E. Die personliche direkte Haftpflicht von Militãrpersonen für lTnfãlle irn _Militar- dienst. (Ziff. 237 Verwaltungsreglement). Schweizerische Juristenzeitung 44? Seite 349. Sulser, M. Der leichte Fall im schweizerischen IVlilitãrstrafrecht. Diss. Bern 1942. Thilo, E. Espionnage et contre-espionnage. 194.2. Turnes, F. Begnadigungsrecht und Begnadigungsverfahren bei Todesstrafe. Diss. Zürich 194·5. Uldry., A. Le droit disciplinaire dans le code pénal nülitaire suisse. Diss. Lausanne 1944 .. Welti, H. Organisation und Bedeutung der Territorialgerichte. Diss. Zürich 1943. Wyss, G. Die Rechtsstellung des entwichenen I(riegsgefangenen in1 neutralen Staat. Diss. Ziirich 1945.